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AGENTES PÚBLICOS Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 1 130 1 Agentes Públicos ......................................................................................................... 3 1.1 A Expressão “Agentes Públicos” no Ordenamento Jurídico .................................................... 9 1.2 Agente Político....................................................................................................................... 11 1.3 Militar .................................................................................................................................... 14 1.4 Servidores Públicos ................................................................................................................ 21 1.5 Particulares em Colaboração com o Estado.......................................................................... 27 2 Institutos Constitucionais Relevantes atinentes aos Agentes Públicos ....................... 27 2.1 Regime Jurídico Único ........................................................................................................... 28 2.2 Cargo, Emprego e Funções Públicas ...................................................................................... 30 2.3 Concurso Público ................................................................................................................... 34 2.4 Estabilidade ........................................................................................................................... 39 2.5 Remuneração ........................................................................................................................ 44 2.6 Teto Remuneratório .............................................................................................................. 47 2.7 Acumulação de Cargos, Empregos ou Funções ..................................................................... 53 2.8 Direito de Greve ..................................................................................................................... 56 2.9 Regime Próprio de Previdência do Servidor Público.............................................................. 60 2.10 Regime Complementar de Previdência do Servidor Público .............................................. 70 3 Regime Disciplinar ..................................................................................................... 75 3.1 Deveres e Proibições do Servidor Público Civil ...................................................................... 76 3.2 Vedação à Acumulação de Cargos Públicos .......................................................................... 81 3.3 Responsabilização nas Esferas Civil, Penal e Administrativa ................................................ 84 4 Penalidades em Espécie ............................................................................................ 93 4.1 Advertência ............................................................................................................................ 94 4.2 Suspensão .............................................................................................................................. 96 4.3 Demissão ............................................................................................................................... 97 4.4 Cassação de Aposentadoria ou Disponibilidade ................................................................... 99 4.5 Destituição de Cargo em Comissão ou Função Comissionada ............................................ 100 4.6 Disposições Comuns à Demissão é à Destituição ................................................................ 101 5 Autoridade Competente para Aplicação de Penalidade ........................................... 102 6 Prazo de Prescrição da Pretensão Punitiva .............................................................. 102 Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 2 130 7 Procedimento Sumário de Apuração Disciplinar ...................................................... 108 7.1 Acumulação Ilegal de Cargos, Empregos ou Funções Públicas ........................................... 108 7.2 Abandono de Cargo e Inassiduidade Habitual .................................................................... 109 8 Processo Administrativo Disciplinar ........................................................................ 110 8.1 Considerações Iniciais .......................................................................................................... 111 8.2 “Denúncia Anônima” ........................................................................................................... 112 8.3 Sindicância ........................................................................................................................... 114 8.4 Afastamento Preventivo como Medida Acautelatória ....................................................... 116 8.5 Processo Administrativo Disciplinar stricto sensu - PAD ..................................................... 116 8.6 Revisão do PAD .................................................................................................................... 127 9 Atos de Improbidade Administrativa ....................................................................... 128 9.1 Sanções de atos de improbidade administrativa que acarretam enriquecimento ilícito: .. 129 9.2 Sanções de atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário: ............. 129 9.3 Sanções de atos de improbidade administrativa que atentam contra princípios da Administração Pública:.................................................................................................................. 130 9.4 Sanções de atos de improbidade administrativa por concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário: ................................................................................................ 130 Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 3 130 1 AGENTES PÚBLICOS Agente público é o gênero citado em alguns dispositivos do ordenamento jurídico e adotado pela doutrina e pela jurisprudência para se referir a todo e qualquer sujeito que execute alguma função pública para a Administração Pública Direta ou Indireta. É por meio dos agentes públicos que o Estado manifesta a sua vontade. Ou seja, sem os agentes públicos o Estado seria meramente uma “alma sem corpo”, um verdadeiro fantasma existente apenas no plano jurídico. É preciso focar agora na figura daqueles que, em três dimensões, materializam as ações estatais, ou seja, são aqueles que atuam no plano fático na dimensão estratégica, na dimensão tática e na dimensão operacional. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello1 discorre que: Esta expressão - agentes públicos - é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente. Ainda segundo o ilustre autor, a caracterização de agente público exige dois requisitos, quais sejam: a natureza da atividade desempenhada (critério objetivo) e a investidura nela (critério subjetivo). Antes de apresentar a sua classificação de agentes públicos, o professor Celso Antônio discorre sobre a figura do “agente público de fato” (ou agente público putativo2). Isto é, aquele cuja investidura foi irregular, mas a situação aparentava regularidade e legalidade. Em suas palavras: De passagem, anote-se que o defeito invalidante da investidura de um agente não acarreta, só por só, a invalidade dos atos que este praticou. (...) Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrados reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados.A Teoria do Fato Consumado: está intimamente ligada à segurança jurídica e busca a estabilização de situações sociais ou jurídicas em função do decurso do tempo. Segundo o STF, é matéria de ordem eminentemente constitucional, devendo ser utilizada excepcionalmente e ser temperado pela corte suprema frente ao caso concreto. Relembre duas jurisprudências do STF sobre a Teoria do Fato Consumado: 1 Curso de Direito Administrativo, 14ª edição, pp 219 e ss. 2 A expressão agente público putativo é utilizada pelo professor José dos Santos Carvalho Filho em seu Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p. 633. Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 4 130 A teoria do fato consumado não se caracteriza como matéria infraconstitucional, pois em diversas oportunidades esta Corte manifestou-se pela aplicação do princípio da segurança jurídica em atos administrativos inválidos, como subprincípio do Estado de Direito, tal como nos julgamentos do MS 24.268, DJ de 17-9-2004, e do MS 22.357, DJ de 5-11-2004, ambos por mim relatados. No entanto, no presente caso, não se pode invocar a teoria do fato consumado sob o manto da segurança jurídica. A aplicação dessa teoria enfrenta temperamentos neste Tribunal.[RE 462.909 AgR, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 4-4-2006, 2ª T, DJ de 12-5-2006.] A jurisprudência deste Tribunal é no sentido da inaplicabilidade da teoria do fato consumado a casos nos quais se pleiteia a permanência em cargo público, cuja posse tenha ocorrido de forma precária, em razão de decisão judicial não definitiva.(RE 405964/RS, Relator: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, data de julgamento: 24/04/2012) Rememorado o conceito e esclarecida a figura do “agente público de fato”, apresento a classificação de agentes públicos segundo Celso Antônio Bandeira de Mello: Como você bem sabe, a taxonomia (classificação) adotada por cada doutrinador é muito pessoal e apresenta peculiaridades. Então são variadas as classificações apresentadas nos diversos manuais de Direito Administrativo. De todo modo, como as bancas podem explorar um ou outro doutrinador específico, eu também apresento, antes de detalharmos este tópico, a definição e a classificação de agentes públicos apresentadas nas obras da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro e dos professores José dos Santos Carvalho Filho, Hely Lopes Meirelles e Marçal Justen Filho. Agentes Públicos Agentes Políticos Exemplos: Presidente, Governadores, Prefeitos e seus vices; Ministros e Secretários; Senadores, Deputados e Vereadores Servidores Estatais servidores públicos servidores das pessoas governamentais de Direito Privado Particulares em atuação colaboradora com o Poder Público requisitados gestores de negócios públicos contratados por locação civil de serviços concessionários, permissionários e delegatários de serviços públicos Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 5 130 Você vai reparar que há classificações mais sintéticas, como a do professor Celso Antônio, já apresentada, e outras extremamente analíticas, como a do professor Marçal Justen Filho. Creio que adotando a classificação da professora Maria Sylvia como fio condutor para o nosso estudo, conseguiremos abordar, senão a totalidade, mas a grande maioria da teoria necessária para que você compreenda qualquer outra classificação que possa ser apresentada. Esclareço que também incluirei alguns apontamentos pertinentes da teoria desses doutrinadores. Então vamos a eles! A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro3 define agente público como toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta, subdividindo-o em quatro categorias: Nessa linha, o professor José dos Santos Carvalho Filho4 discorre acerca da figura do agente público apresentando a definição e a classificação a seguir: A expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. 3 Direito Administrativo, 30ª edição, p 678. 4 Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p 629 e ss. Agente Público Agentes Políticos Militares Servidores Públicos Servidores Estatutários Empregados Públicos Servidores Temporários Particulares em colaboração com o Poder Público delegação requisição, nomeação ou designação gestor de negócio Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 6 130 Por seu turno, a classificação de agentes públicos de acordo com a obra do professor Hely Lopes Meirelles5, para o qual agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal, é a seguir apresentada: 5 Direito Administrativo Brasileiro, 42ª edição, pp 79 a 86. Agente Público de Direito Agentes Políticos Servidores Públicos Civis e Militares Comuns e Especiais Estatutários, Trabalhistas e Temporários Agentes Particulares Colaboradores Agente de Fato Necessários Putativos Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 7 130 Por fim, incluo aqui também a classificação de agentes público do professor Marçal Justen Filho6, para quem agente público é, necessariamente, uma pessoa física, que atua como órgão estatal, produzindo ou manifestando a vontade do Estado. 6 Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, pp 689 e ss. Agentes Públicos agentes políticos Exemplos: Chefes do Executivo, Ministros, Secretários, Senadores, Deputados, Vereadores, Magistrados, Membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas, representantes diplomáticos agentes administrativos servidores públicos concursados (art. 37, II, da CRFB) servidores públicos exercentes de cargo em comissão (art. 37, V, da CRFB) servidores temporários (art. 37, IX, da CRFB) agentes honoríficos Exemplos: jurado, mesário eleitoral, integrante de comissão de estudo ou de julgamento agentes delegados Exemplos: concessionários, delegatários, permissionários, leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos agentes credenciados representa o Poder Público em determinado ato ou para certa atividade específica, mediante remuneração Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 8 130 Agente Estatal com Vínculo Jurídico Fomal vínculo de direito privado com vínculo trabalhista Poder Executivo Poder Legislativo Poder Judiciário Ministério Público Tribunal de Contas Administração Indireta sem vínculo trabalhista vínculo de direito público político executivo mandato eletivo cargo em comissão legislativo não político civil Executivo (e autarquias) não servidor Lei 8.666/1993 Lei 8.987/1995 Lei 9.637/1998 Lei 9.790/1999 Lei 11079/2004 servidor servidor estatutário temporário Legislativo servidor estatutário servidor temporário Judiciário não servidor servidor magistrado estatutário temporário Ministério Público procuradores e promotores estatutário temporário Tribunal de Contas ministros e conselheiros estatutários temporários militar Agente Estatal sem Vínculo Jurídico Fomal funcionário de fato Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 9 130 Perceba o quanto é extensa e analítica a classificação do professor Marçal Justen Filho. Importante ressaltar que há não só diferenças nas classificações, mas também conflitos entre elas. Por exemplo, na obra do professor Hely Lopes Meirelles, os membros da magistratura, do ministério público e dos tribunais de contas são incluídos na espécie de agentes políticos, enquanto os demais autores citados,com as vênias de estilo, não adotam essa inclusão (Celso Antônio, Maria Sylvia7, José dos Santos Carvalho Filho e Marçal Justen Filho). Além disso, na obra do professor Hely Lopes Meirelles e de Celso Antônio Bandeira de Mello, incluem-se entre os agentes públicos as concessionárias e permissionárias pessoas jurídicas, fato que não é acolhido nem pela professora Maria Sylvia, nem por Marçal Justen Filho e nem por José dos Santos Carvalho Filho, que só aceitam pessoas físicas na qualidade de agentes públicos. Vamos aprofundar a classificação de agentes públicos tendo por linha mestra a da professora Maria Sylvia e no decorrer das explanações faremos os apontamentos importantes quanto à doutrina e à jurisprudência. 1.1 A EXPRESSÃO “AGENTES PÚBLICOS” NO ORDENAMENTO JURÍDICO Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB, a expressão “agentes públicos” é utilizada apenas nos arts. 151, inciso II, e 216-A, inciso IV, sendo a primeira citação oriunda do Poder Constituinte Originário e a segunda o Poder Constituinte Derivado, já que proveniente da Emenda Constitucional nº 71, de 2012. Por outro lado, a palavra agente com a conotação que a doutrina utiliza, bem como suas variações, aparece em inúmeros artigos da Constituição, aos quais colaciono a seguir, chamando atenção para o art. 37, inciso XI, que cita agente político, e o seu §5º, que cita agentes, servidores ou não, já indicando ser a semântica de agente um gênero do qual servidor é espécie. Art. 5º (...) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (...) Art. 37 (...) XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos (...) 7A professora Maria Sylvia, faz uma ressalva em função do julgamento no STF do RE 228.977/SP, conforme veremos a seguir. Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 10 130 § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (...) Art. 141. Cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes. (...) Art. 144. (...) §10 (...) II - compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei. Art. 151. É vedado à União: (...) II - tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes; (...) Art. 198 (...) § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. § 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. § 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. § 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício. Art. 216-A. (...) § 1º O Sistema Nacional de Cultura fundamenta-se na política nacional de cultura e nas suas diretrizes, estabelecidas no Plano Nacional de Cultura, e rege-se pelos seguintes princípios: (...) IV - cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural; (...) Portanto, não há na CRFB a definição de agente público nem a sua utilização é técnica e ordenadamente utilizada. Da leitura dos excertos extraídos, inclusive, é possível identificar a aludida expressão fazendo referências a pessoas físicas e/ou a pessoas jurídicas. Ainda no direito positivo, contudo, cabe dizer que a Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429, de 1992, assim define agente público: Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 11 130 Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Perceba a amplitude da semântica de agente público, que inclui inclusive aqueles que integram os quadros das entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público. E, dessa definição positivada, depreende-se a generalização e amplitude dada pela doutrina à semântica de “agente público”. Fundamenta-se, inclusive, a grande variabilidadeque cada autor adota. 1.2 AGENTE POLÍTICO Como já alertamos anteriormente, não é pacífico na doutrina quais são os agentes incluídos na espécie agente político. Reitero o dito anteriormente no sentido de que na obra do professor Hely Lopes Meirelles, os membros da magistratura, do ministério público e dos tribunais de contas são incluídos na espécie de agentes políticos, enquanto Celso Antônio, Maria Sylvia, José dos Santos Carvalho Filho e Marçal Justen Filho não fazem essa inclusão. Importante alertar que a professora Maria Sylvia8, citando o julgamento do RE 228.977 pelo STF, em 2002 (vide o teor desta e de outras jurisprudências sobre agentes políticos a seguir), indica que seria necessário reconhecer que há uma tendência de se considerar os membros da Magistratura e do Ministério Público entre os agentes políticos. De todo modo, para a professora Maria Sylvia, a ideia de agente político está intimamente ligada à de governo (aspecto subjetivo) e à de função política (aspecto objetivo). Ou seja, integra a acepção de agente político aqueles que realizam atividades de governo como os Chefes dos Poderes Executivos, seus vices e assessores imediatos (Ministros e Secretários), bem como os Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais, Deputados Distritais e Vereadores. Se o fundamento buscado for a doutrina, não é pacífico o entendimento de que magistrados, membro do Ministério Público e dos Tribunais de Contas integram os agentes políticos. Se o fundamento for a jurisprudência do STF há um julgado (RE 228.977) de 2002 em que se afirma ser o magistrado integrante do chamado agente político e houve outro julgado (RE 518.278) em 2009 em que apenas foi citado o RE 228.977. 1.2.1 Jurisprudência sobre Agentes Políticos Vejamos aqui as principais jurisprudências acerca do tema Agentes Políticos. 8 Direito Administrativo, 30ª edição, pp 679 e 680. Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 12 130 Chamo atenção para o Julgamento no STF do AgRg na Petição 3240. Este julgado estava suspenso desde 2014 e foi retomado e finalizado em 10 de maio de 2018. O Pleno do STF decidiu duas questões importantíssimas: 1) o foro por prerrogativa de função previsto na Constituição para infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa que tem natureza civil. Assim, compete à primeira instância processar e julgar ações de improbidade administrativa, ainda que praticados por Agentes Políticos; e 2) os Agentes Políticos, exceto o Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, submetendo-se tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa (Lei nº 8.429, de 1992) quanto à responsabilização político- administrativa por crimes de responsabilidade (Lei nº 1.079, de 1950). ➢ STF A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda estadual – responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições –, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art. 37, § 6º, da CF/1988.[RE 228.977, rel. min. Néri da Silveira, j. 5-3-2002, 2ª T, DJ de 12-4-2002.]= RE 518.278 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 31-3-2009, 2ª T, DJE de 24-4-2009 Súmula Vinculante 13 - A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a CF. Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 13 130 Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do CNJ, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF. (...) Recurso extraordinário conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante de cargo em comissão.[RE 579.951, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 20-8-2008, P, DJE de 24-10-2008, Tema 66.]= ADI 3.745, rel. min. Dias Toffoli, j. 15-5-2013, DJE de 1º-8-2013 Nomeação de irmão de governador de Estado. Cargo de secretário de Estado. Nepotismo. Súmula Vinculante 13. Inaplicabilidade ao caso. Cargo de natureza política. Agente político. (...) Impossibilidade de submissão do reclamante, secretário estadual de transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante 13, por se tratar de cargo de natureza política. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 12-9-2008. Ocorrência da fumaça do bom direito.[Rcl 6.650 MC-AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 16-10-2008, P, DJE de 21-11-2008.]= RE 825.682 AgR, rel. min. Teori Zavascki, j. 10-2-2015, 2ª T, DJE de 2-3-2015 Atenção: O Ministro Marco Aurélio, em 2017, em tutela antecipada, deferiu liminar na Rcl 26.303 para suspender a eficácia de Decreto expedido pelo Prefeito do Rio de Janeiro ao nomear o próprio filho como Secretário Chefe da Casa Civil, mesmo tratando-se de cargo político, com base na súmula vinculante 13. Assim, é preciso avaliar os próximos julgados do STF sobre o tema. Improbidade administrativa. Agente político. Comportamento alegadamente ocorrido no exercício de mandato de governador de Estado. Possibilidade de dupla sujeição tanto ao regime de responsabilização política, mediante impeachment (Lei 1.079/1950), desde que ainda titular de referido mandato eletivo, quanto à disciplina normativa da responsabilização civil por improbidade administrativa (Lei 8.424/1992). Extinção subsequente do mandato de governador de Estado. Exclusão do regime fundado na Lei 1.079/1950 (art. 76, parágrafo único). Pleito que objetiva distinguir processo civil de improbidade administrativa, em razão de, à época dos fatos, a autora ostentar a qualidade de chefe do Poder Executivo. Legitimidade, contudo, de aplicação a ex-governador de Estado do regime jurídico fundado na Lei 8.427/1992 (...) Regime de plena responsabilidade dos agentes estatais, inclusive dos agentes políticos, como expressão necessária do primado da ideia republicana.[AC 3.585 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 2-9-2014, 2ª T, DJE de 28-10-2014.] À incidência da regra do art. 15, III, da Constituição, sobre os condenados na sua vigência, não cabe opor a circunstância de ser o fato criminoso anterior à promulgação dela a fim de invocar a Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 14 130 garantia da irretroatividade da lei penal mais severa: cuidando-se de norma originária da Constituição, obviamente não lhe são oponíveis as limitações materiais que nela se impuseram ao poder de reforma constitucional. Da suspensão de direitos políticos – efeito da condenação criminal transitada em julgado, ressalvada a hipótese excepcional do art. 55, § 2º, da Constituição, resulta por si mesma a perda do mandato eletivoou do cargo do agente político.[RE 418.876, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 30-3-2004, 1ª T, DJ de 4-6-2004.] 1.3 MILITAR O texto originário da CRFB denominava a sua seção II (artigos 39, 40 e 41) e a sua seção III (artigo 42) do Capítulo VII (Da Administração Pública) do Título III (Da Organização do Estado), respectivamente, como “Dos Servidores Públicos Civis” e “Dos Servidores Públicos Militares”. Contudo, a Emenda Constitucional nº 19, de 1998, alterou as denominações dessas seções para, respectivamente, “Dos Servidores Públicos” e “Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”. Portanto, no texto atual da CRFB, o tema militar é tratado especialmente: • pelo art. 42: cujo objeto são os membros das Polícias e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, DF e Territórios; • pelos arts. 142 e 143: cujo objeto são os membros das Forças Armadas, constituídas pela Marinha, Exército e Aeronáutica; e • pelo art. 144: cujo objeto é a segurança pública. Fato é que os militares, espécie do gênero agentes públicos possuem regramento constitucional e legal próprios, já que organizados com base na hierarquia e na disciplina e indispensáveis à segurança pública no plano interno e nas relações internacionais. Aos militares das Forças Armadas, que atuam sob a autoridade suprema do Presidente da República, é destinada a defesa da Pátria, a garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer dos poderes do Estado, a garantia da lei e da ordem. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares sob a autoridade suprema do Presidente da República, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, e destinadas a: defesa da pátria garantia dos Poderes Constitucionais garantia da Lei e da Ordem, por iniciativa de qualquer dos Poderes da República Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 15 130 A Lei nº 6.880, de 1980, dispõe acerca do Estatuto dos Militares e disciplina as obrigações, deveres, direitos e prerrogativas dos membros das Forças Armadas. Como o Estatuto dos Militares é anterior à CRFB, é preciso que se fique atento quanto à compatibilidade e a recepção ou não frente ao texto da atual carta da República. Ainda no plano constitucional, fixa-se que as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares são instituições organizadas com base na hierarquia e na disciplina constituindo os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Cabe à lei específica dos Estados dispor sobre as carreiras de seus militares. Importante ressaltar, contudo, que para o Distrito Federal, a Constituição fixou que Lei Federal deve dispor sobre a utilização das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar por este ente (art. 32, §4º). Frise-se também que na estrutura do Poder Judiciário há uma Justiça Militar própria, formada pelo Superior Tribunal Militar e pelos Tribunais e juízes militares instituídos por lei. A seguir, consolido as principais disposições constitucionais específicas acerca dos militares, além das já citadas até aqui, esclarecendo que, após a Emenda Constitucional nº 19, de 1998, houve uma segregação clara entre os servidores públicos em geral e os militares, de modo que é importante que você saiba que há direito aos servidores públicos que não se aplicam aos militares, bem como há restrições específicas a serem observadas por estes fixadas no texto constitucional. Disposições Constitucionais relevantes acerca dos Militares: é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva (inciso VII, do art. 5º) é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (inciso XVII, do art. 5º) Atenção: a expressão paramilitar é adotada para associações civis que de forma irregular e não autorizada se reúnem em grupos, armadas, e se utilizam de táticas e técnicas próprias de militares para, com base na força e intimidação, obterem seus objetivos que podem ser, entre outros, ideológicos, políticos, partidários ou religiosos. constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (inciso XLIV, do art. 5º) ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei(inciso LXI, do art. 5º) não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos9 (§2º do art. 14) 9 No link a seguir há um curto texto da revista jurídica Consulex analisa o porquê, à luz da Assembléia Nacional Constituinte, de os conscritos não poderem votar: http://www.tre- rs.jus.br/arquivos/Santos_Afinal_conscritos.PDF Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 16 130 Atenção: a expressão conscrito é utilizada para designar aquele jovem que foi recrutado para o serviço militar obrigatório. o militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições: a) se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; b) se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade (§8º do art. 14). é vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar (§4º do art. 17) compete à União organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio (art. 21, inciso XIV) compete privativamente à União legislar sobre requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra (art. 22, III) e normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares (art. 22, XXI) aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º (trata das condições de elegibilidade do militar); do art. 40, § 9º (trata da contagem de tempo de contribuição para aposentadoria e do tempo de serviço para disponibilidade); e do art. 142, §§ 2º (não cabe habeas corpus para punições disciplinares militares) e 3º (fixa direitos e obrigações dos militares), cabendo à lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X (trata das condições para ingresso, direitos, deveres, remuneração e prerrogativas), sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores (§1º do art. 42) aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal (§2º do art. 42) a incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva (§7º do art. 53) são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva (art. 61, §1º, inciso II, alínea “f”) o Superior Tribunal Militar é composto de 15 Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo 3 dentre oficiais-generais da Marinha, 4 dentre oficiais-generais do Exército, 3 dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e 5 dentre civis escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de 35 anos dos quais3 dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, e 2, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar (art. 123) a lei estadual pode criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a 20 mil integrantes(§3º do art. 125) compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 17 130 quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças (§4º do art. 125) o Ministério Público da União compreende: o Ministério Público Federal; o Ministério Público do Trabalho;o Ministério Público Militar; e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (art. 128) NÃO caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares (§2 do art. 142) as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas (inciso I, do §3º, do art. 142) o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c" (profissionais de saúde, com profissões regulamentadas), será transferido para a reserva, nos termos da lei (inciso II, do §3º, do art. 142) o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c" (profissionais de saúde, com profissões regulamentadas), ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de 2 anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei (inciso III, do §3º, do art. 142) ao militar são proibidas a sindicalização e a greve (inciso IV, do §3º, do art. 142) o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos (inciso V, do §3º, do art. 142) aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV, bem como, na forma da lei e com prevalência da atividade militar, no art. 37, inciso XVI, alínea "c"(inciso VIII, do §3º, do art. 142) o serviço militar é obrigatório nos termos da lei(art. 143) Atenção 1:as mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir Atenção2: compete às Forças Armadas, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência Atenção3:entende-se por imperativo de consciência aquele decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar Cabe uma atenção especial aos órgãos integrantes da Segurança Pública. De acordo com o texto constitucional, a segurança pública é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, devendo ser exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Dentre os órgãos integrantes da Segurança Pública, conforme diagramado a seguir, apenas os agentes públicos das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares são considerados militares na acepção da palavra, embora todos estejam imbuídos da manutenção da ordem pública e social. Ressalte-se inclusive, que a jurisprudência do STF já se posicionou no sentido de que os serviços públicos desenvolvidos por grupos armados, como da Polícia Civil, são análogos, no que tange ao instituto da greve, aos dos militares. Ou seja, é proibida a realização de greve por esses agentes tal qual ocorre com os militares. Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 18 130 Dessa forma, apresento, de acordo com a Constituição, os órgãos que compõem a Segurança Pública interna e em seguida um rol de jurisprudência sobre o tema: Órgãos Integrantes da Segurança Pública Polícia Federal Órgão Permanente, organizado e mantido pela União Estruturado em carreira para: apurar infrações penais contra União ou suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União Polícia Rodoviária Federal Órgão Permanente, organizado e mantido pela União Estruturado em carreira para, na forma da lei, realizar o patrulhamento ostensivo das rodovias federais Polícia Ferroviária Federal Órgão Permanente, organizado e mantido pela União Estruturado em carreira para, na forma da lei, realizar o patrulhamento ostensivo das ferrovias federais Polícias Civis Dirigidas por Delegados de Polícia de carreira Realizam as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares, respeitadas as competências da União Polícias Militares polícia ostensiva para a preservação da ordem pública Corpos de Bombeiros Militares executam as atividades de defesa civil, sem prejuízo quanto às atribuições definidas em lei Guarda Municipal constituídas pelos Municípios para proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme lei Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 19 130 A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados à Segurança Pública deve ser fixada por subsídio, em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o teto remuneratório constitucional. Por fim, vejamos algumas jurisprudências acerca dos Militares. 1.3.1 Jurisprudências sobre os Militares e Segurança Pública Jurisprudência acerca dos agentes públicos militares e integrantes dos órgãos do sistema de segurança pública. STF Súmula Vinculante 6: Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial. Serviço militar obrigatório. Soldo. Valor inferior ao salário mínimo. Violação aos arts. 1º, III, 5º, caput, e 7º, IV, da CF. Inocorrência. (...) A CF não estendeu aos militares a garantia de remuneração não inferior ao salário mínimo, como o fez para outras categorias de trabalhadores.O regime a que submetem os militares não se confunde com aquele aplicável aos servidores civis, visto que têm direitos, garantias, prerrogativas e impedimentos próprios. Os cidadãos que prestam serviço militar obrigatório exercem um múnus público relacionado com a defesa da soberania da pátria. A obrigação do Estado quanto aos conscritos limita-se a fornecer-lhes as condições materiais para a adequada prestação do serviço militar obrigatório nas Forças Armadas.[RE 570.177, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 30-4-2008, P, DJE de 27-6-2008,Tema 15.] Os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena. Digo isso porque, de ordinário, a CF de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso LXI do art. 5º do Magno Texto, a saber: "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei". Nova amostragem está no preceito de que "não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares" (§ 2º do art. 142). Isso sem contar que são proibidas a sindicalização e a greve por parte do militar em serviço ativo, bem como a filiação partidária (incisos IV e V do § 3º do art. 142). De se ver que esse tratamento particularizado decorre do fato de que as Forças Armadas são instituições nacionais regulares e permanentes, organizadas com base na hierarquia e disciplina, destinadas à defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (cabeça do art. 142). Regramento singular, esse, que toma em linha de conta as "peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 20 130 guerra"(inciso X do art. 142). É de se entender, desse modo, contrária ao texto constitucional a exigência do cumprimento de pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado em estabelecimento militar, seja pelo invocado fundamento da falta de previsão legal na lei especial, seja pela necessidade do resguardo da segurança ou do respeito à hierarquia e à disciplina no âmbito castrense. Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo da execução penal que promova a avaliação das condições objetivas e subjetivas para progressão de regime prisional, na concreta situação do paciente, e que aplique, para tanto, o CP e a Lei 7.210/1984 naquilo que for omissa a lei castrense.[HC 104.174, rel. min. Ayres Britto, j. 29-3-2011, 2ª T, DJE de 18-5-2011.] Os servidores públicos são, seguramente, titulares do direito de greve. Essa é a regra.Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e a segurança pública, a administração da Justiça – onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária – e a saúde pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por esse direito. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve (art. 142, § 3º, IV).[Rcl 6.568, rel. min. Eros Grau, j. 21-5-2009, P, DJE de 25-9-2009.]= Rcl 11.246 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 27-2-2014, P, DJE de 2-4-2014 O Ação direta de inconstitucionalidade. Parte final do art. 117 da Lei 6.880/1980 (Estatuto dos Militares da União), na redação dada pela Lei 9.297/1996. Dever do oficial militar com menos de cinco anos de corporação de indenizar os custos decorrentes de sua formação, no caso de assunção de cargo ou emprego civil. (...) Ação que se julga improcedente. O desembolso pelo erário de custos adicionais, destinados a preparação e a manutenção de seus servidores, em especial dos militares, com a finalidade de aprimoramento do Corpo das Forças Armadas, não poder ser negligenciado, em razão da própria configuração constitucional da supremacia do interesse público e da integridade do erário. A norma questionada é similar a outras previstas na legislação do servidor civil, que preveem a necessidade de devolução pelo servidor dos valores gastos pela União com sua formação profissional. Ausente ainda ofensa ao princípio da proporcionalidade, na medida em que a norma é adequada para o fim que se destina, sem agressão ou nulificação do direito de liberdade profissional.[ADI 1.626, rel. min. Dias Toffoli, j. 15- 12-2016, P, DJE de 3-3-2017.] A jurisprudência consolidada desta Corte já assentou que a transferência para a reserva remunerada de militar aprovado em concurso público, subordina-se à autorização do presidente da República ou à do respectivo ministro. [AI 453.424 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 29-11-2005, 2ª T, DJ de 10-2-2006.] = RE 601.148 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 29-9-2009, 2ª T, DJE de 23-10-2009 Cabe exclusivamente ao presidente da República, dentro do princípio da discricionariedade que a lei lhe outorga para avaliar e decidir segundo seus próprios critérios de conveniência e oportunidade, autorizar ou não a nomeação ou admissão de oficial militar para cargo ou emprego público. A autorização do presidente da República é requisito essencial à passagem de oficial das Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 21 130 Forças Armadas para a reserva remunerada.[MS 22.431, rel. min. Maurício Corrêa, j. 2-10-1996, P, DJ de 22-11-1996.]= MS 22.530, rel. min. Sydney Sanches, j. 18-2-1998, P, DJ de 4-5-2001 O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. É obrigatória a participação do poder público em mediação instaurada pelos órgãos classistas das carreiras de segurança pública, nos termos do art. 165 do CPC, para vocalização dos interesses da categoria. [ARE 654.432, rel. p/ o ac. min. Alexandre de Moraes, j. 5-4-2017, P, Informativo 860, Tema 541.] De acordo com o art. 42 da CF, cabe à lei própria fixar o regime jurídico de aposentadoria dos servidores militares, de modo que, existindo norma específica (LC 51/1985 ou DL estadual 260/1970), não há que se falar em aplicação da regra prevista aos trabalhadores em geral (Lei 8.213/1991).[ARE 818.547 AgR, rel. min. Roberto Barroso, j. 30-9-2014, 1ª T, DJE de 15-10-2014.]= ARE 870.509 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 12-5-2015, 2ª T, DJE de 22-5-2015 Cabe à lei estadual, nos termos da norma constitucional do art. 142, § 3º, X, regular as disposições do art. 42, § 1º, da CF e estabelecer as condições de transferência do militar para a inatividade.[RE 495.341 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 14-9-2010, 2ª T, DJE de 1º-10-2010.] 1.4 SERVIDORES PÚBLICOS Seguindo a linha mestra de classificação dos agentes públicos exteriorizada pela professora Maria Sylvia, vamos agora analisar aqueles que, sem sombra de dúvidas, correspondem à maioria dos agentes públicos. Os servidores públicos podem ser subdivididos em: Importante ressaltar que o ordenamento jurídico inaugurado pela CRFB em 1988 deixou de utilizar a nomenclatura “Funcionário Público” e passou a utilizar a expressão servidor público, de forma mais ampla. Na Constituição de 1967, inclusive com a emenda nº 1, de 1969, a expressão Funcionário Público era a empregada para designar o atual servidor público estatutário. De igual modo, era o termo utilizado pelas Constituições republicanas precedentes (1946, 1937, 1934, 1891). Servidores Públicos servidores estatutários empregados públicos servidores temporários Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 22 130 Atenção: as leis esparsas, em geral anteriores à CRFB, que utilizam a expressão “Funcionário Público”, exceto se incompatível materialmente com o texto constitucional, continuam a vigorar normalmente com base no instituto da recepção. Cabe ao interprete realizar as adequações dogmáticas necessárias às nomenclaturas e disciplinas constitucionais atuais. Focando na expressão servidor público no atual texto constitucional, constata-se que ele é explicitamente citado nos seguintes artigos: Art. 37 (...) VI - é garantido ao servidor público civilo direito à livre associação sindical; (...) XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; (...) Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições (...) Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (...) Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo. (...) § 2º Os patrimônios acumulados do Programa de Integração Social e do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público são preservados, mantendo-se os critérios de saque nas situações previstas nas leis específicas, com exceção da retirada por motivo de casamento, ficando vedada a distribuição da arrecadação de que trata o "caput" deste artigo, para depósito nas contas individuais dos participantes. § 3º Aos empregados que percebam de empregadores que contribuem para o Programa de Integração Social ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, até dois salários mínimos de remuneração mensal, é assegurado o pagamento de um salário mínimo anual, computado neste valor o rendimento das contas individuais, no caso daqueles que já participavam dos referidos programas, até a data da promulgação desta Constituição. (...) Art. 247. As leis previstas no inciso III do § 1º do art. 41 e no § 7º do art. 169 estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado. Parágrafo único. Na hipótese de insuficiência de desempenho, a perda do cargo somente ocorrerá mediante processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. Contudo, as disposições acerca dos servidores públicos vão muito além dos citados artigos. Vejamos cada uma das espécies de servidores públicos. Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 23 130 1.4.1 Servidores Públicos Estatutários Essa categoria de servidores públicos é assim denominada porque a sua relação jurídica com o ente da Administração Pública está estabelecida em lei que disciplina o Estatuto Jurídico dos Servidores Públicos. Exemplos: a) Lei Federal nº 8.112, de 1990: dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais; b) Lei do Estado de São Paulo nº 10.261, de 1968: dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado; c) Lei do Município de São Paulo nº 8.989, de 1979: dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo. Cabe ressaltar que o Estatuto é alterável unilateralmente pelo ente da Federação, desde que, nos termos do art. 5º, inciso XXXVI, respeite o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Portanto, não há um congelamento da relação jurídica do servidor estatutário e o ente da Federação pode, ao longo do tempo, alterar as disposições legais incluindo ou retirando direitos, deveres e obrigações. 1.4.3 Empregados Públicos Os empregados públicos são a espécie do gênero servidor público contratados sob o regime das leis trabalhistas, cabe dizer a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto-Lei nº 5.452, de 1943). Até por esse motivo, é coloquial a utilização da expressão “servidores celetistas” para ser referir a este grupo. Importante ressaltar, contudo, que se impõem eventuais disposições Constitucionais aplicáveis aos Empregados Públicos, ainda que de forma diversa à aplicação das leis trabalhistas aos empregados da iniciativa privada atuantes no mercado. Dessa forma, em que pese estarem sujeitos à CLT, aos empregados públicos se aplicam as normas constitucionais relativas a concurso público, acumulação de cargos, vencimentos, entre outros, tratados na disciplina da Administração Pública pela CRFB. Ou seja, aos empregados públicos, em que pese a relação contratual ser predominantemente disciplina por regime privado, em muitos pontos ela é derrogada e submetida ao regime jurídico público. Cabe ressaltar também que, em função de ser competência privativa da União legislar sobre Direito do Trabalho, nos termos do inciso I, do art. 22, da CRFB, não podem os Estados, o Distrito Federal e os Municípios legislar para alterar disposições trabalhistas com seus eventuais empregados públicos. No âmbito federal, foi publicada a Lei nº 9.962, de 2000, para disciplinar o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional. Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 24 130 A Lei nº 9.962, de 2000, previu que o pessoal admitido como empregado público na Administração federal direta, autárquica e fundacional deve ter sua relação de trabalho regida pela CLT e legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser em contrário. Previu também a Lei nº 9.962, de 2000, que leis específicas devem dispor sobre a criação dos empregos públicos na Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, bem como sobre as transformações de cargos em empregos públicos. Cabe ressaltar que estão excluídos do regime da Lei nº 9.962, de 2000, os servidores públicos estatutários e os cargos de provimento em comissão que são de livre nomeação e exoneração (ad nutum). A contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego. Além disso, previu o legislador federal que o contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido com base em ato unilateral da Administração pública nas hipóteses a seguir indicadas, exceto para as contratações que tenham ocorrido em função da autonomia de gestão de que trata o §8º do art. 37 da CRFB: Lembre-se que o §8º do art. 37 é o fundamento constitucional, inclusive, para as Agências Executivas. Rememore: prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em 30 dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 25 130 § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. De acordo com a professora Maria Sylvia10, este contrato de gestão celebrado pela Administração deve conter: a) forma como a autonomia será exercida;b) metas a serem cumpridas pelo órgão ou entidade no prazo estabelecido no contrato; c) controle de resultado, para verificação do cumprimento ou não das metas estabelecidas. O professor José dos Santos Carvalho Filho cita o INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia), a ABIN (Agência Brasileira de Inteligência), a SUDAM (Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia) e a SUDENE (Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste) como exemplos de Agências Executiva11. Portanto, para essas e todas as demais contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão pode haver a rescisão unilateral do contrato de trabalho sem que presente uma das hipóteses incluídas no último diagrama. 1.4.4 Servidores Temporários Essa espécie de servidor público congrega todos aqueles contratados para o exercício temporário de função pública, que deve se submeter a regime especial do ente da Federação. Nesses termos e o teor do inciso IX do art. 37 da CRFB: IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; Exemplos: a) Lei Federal nº 8.745, de 1993: dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal; b) Lei Complementar do Estado de São Paulo nº 1.093, de 2009: dispõe sobre a contratação por tempo determinado de que trata o inciso X do artigo 115 da Constituição Estadual; c) Lei do Município de São Paulo nº 10.793, de 1989: dispõe sobre contratação por tempo determinado, nos termos do artigo 37, inciso IX, da constituição federal. 10 Direito Administrativo, 30ª edição, p. 388. 11 Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p 520. Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 26 130 1.4.5 Jurisprudência acerca dos Servidores Temporários Vejamos algumas jurisprudências sobre os servidores temporários. STF São inconstitucionais, por violarem o art. 37, IX, da CF, a autorização legislativa genérica para contratação temporária e a permissão de prorrogação indefinida do prazo de contratações temporárias. (...) o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para autorizar a manutenção dos atuais contratos de trabalho pelo prazo máximo de um ano, a contar da data da publicação da ata deste julgamento.[ADI 3.662, rel. min. Marco Aurélio, j. 23-3-2017, P, Informativo 858.] A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: CF, art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.CF, art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional.[ADI 2.229, rel. min. Carlos Velloso, j. 9-6-2004, P, DJ de 25-6-2004.]= ADI 3.430, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 12-8-2009, P, DJE de 23-10-2009 É compatível com a CF a previsão legal que exija o transcurso de 24 meses, contados do término do contrato, antes de nova admissão de professor temporário anteriormente contratado.[RE 635.648, voto do rel. min. Edson Fachin, j. 14-6-2017, P, DJE de 12-9-2017, Tema 403.] Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do STF no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da CF não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS.[RE 765.320 RG, rel. min. Teori Zavascki, j. 15-9-2016, P, DJE de 23-9-2016, Tema 916.] Contrato por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Típica demanda trabalhista contra pessoa jurídica de direito público. Competência da Justiça do Trabalho. Art. 114 da Constituição. Precedentes.[CC 7.128, rel. min. Gilmar Mendes, j. 2-2-2005, P, DJ de 1º-4-2005.] Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 27 130 1.5 PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM O ESTADO Como última classe dos agentes públicos, temos os particulares em colaboração com o Estado, sem vínculo empregatício com o Poder Público, remunerado ou não. Este grupo, conforme classificação da professora Maria Sylvia12, pode ser subdividido em: Na subespécie dos agentes públicos enquadrados por delegação do Poder Público estariam todos aqueles: • empregados de empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos; • os que exercem serviços notarias e de registro; • leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos. Assim, essa subespécie representa aquelas pessoas físicas sem vínculo empregatício com o Poder Público, mas que podem ser remuneradas pelos usuários dos serviços por eles desenvolvidos. Já a subespécie dos agentes públicos particulares em colaboração com o Poder Público em função de requisição, nomeação ou designação é aquela que, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração, exercem atividades públicas de relevância, como ocorre com os jurados do tribunal do júri, os mesários nas eleições, os convocados para prestação do serviço militar, entre outros. Por fim, a subespécie dos agentes públicos particulares em colaboração com o Poder Público na condição de gestor de negócio é aquela que, espontaneamente assumem determinada função pública em momento de emergência, calamidade, epidemia, incêndio, entre outros13. 2 INSTITUTOS CONSTITUCIONAIS RELEVANTES ATINENTES AOS AGENTES PÚBLICOS Vamos estudar neste título alguns dos principais institutos constitucionais. 12 Direito Administrativo, 30ª edição, p 688. 13 Direito Administrativo, 30ª edição, p 688. Particulares em Colaboração com o Poder Público delegação do Poder Público requisição, desginação ou nomeação gestores de negócio Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 28 130 2.1 REGIME JURÍDICO ÚNICO O “caput” do art. 39 da CRFB, em seu texto originário, previu o seguinte: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Ou seja, os entes políticos da Federação deveriam instituir em sua esfera competencial um Regime Jurídico Único para os servidores da Administração Pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Ocorre que, da leitura seca do aludido dispositivo, houve interpretações divergentes por parte da doutrina quanto à sua finalidade. Duas principais correntes de interpretação surgiram: 1º) que a União, os Estados o Distrito Federal e os Municípios deveriam instituir para sua Administração Direta, bem como para suas autarquias e fundações, o Regime Estatutário para todos os servidores; 2º) que a União, os Estados o Distrito Federal e os Municípios deveriam escolher entre o Regime Estatutário e o Regime Celetista aquele que exclusivamente ia ser adotado para toda sua Administração Direta, autarquias e fundações. Nessa senda, a doutrina noticia entes da Federação que adotam o regime jurídico estatutário para todos os servidores, enquanto outros adotaram exclusivamente o celetista. Veja o que escreve sobre o tema o professor José dos Santos Carvalho Filho14: Muita polêmica se originou desse mandamento, porquanto, não tendo sido suficientemente claro,permitiu o entendimento, para uns, de que o único regime deveria ser o estatutário, e para outros de que a pessoa federativa poderia eleger o regime adequado, desde que fosse o único. Na verdade, nunca foi dirimida a dúvida. O certo é que havia entidades políticas em que se adotou o regime estatutário, ao lado de outras (sobretudo Municípios), nas quais adotado foi o regime trabalhista. Ademais disso, por meio da Emenda Constitucional nº 19, de 1998, o aludido artigo foi alterado e passou a ter a seguinte redação: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. Com essa nova redação, houve e ainda há inúmeros debates acerca de sua correta interpretação. Uma das possibilidades interpretativas aponta para que o Poder 14 Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, p 649. Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 29 130 Constituinte derivado buscou interromper a obrigação de um regime jurídico único, autorizando que os entes da Federação adotassem o regime que melhor lhe aprouvesse. Além disso, foi impetrada a ADI 2.135 no STF por alguns partidos políticos sob a alegação de que o processo legislativo da aludida emenda constitucional não seguira o rito previsto no §2º do art. 60 da CRFB. § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Fato é que, em 02 de agosto de 2007, o STF, em medida cautelar, deferiu parcialmente o pedido, suspendendo a eficácia do “caput” do art. 39 da CRFB, com efeitos ex nunc. Ou seja, manteve-se a validade dos atos praticados com base nas legislações editadas durante a vigência do aludido dispositivo até o eventual julgamento definitivo da ADI (que até hoje não ocorreu). Portanto, até que se ultime a decisão no mérito pelo STD na ADI 2.135, continua produzindo efeitos a redação originária do “caput” do art. 39 da Constituição. Importante ressaltar que no julgamento da Cautelar da aludida ADI, inclusive na ementa, consta que se mantém vigente a redação originária do art. 39 da CRFB que trata do regime jurídico único “incompatível com a figura do emprego público”. Ademais, no julgamento da ADI 2.310, o STF também se inclinou à posição de que a redação originária do “caput” do art. 39 da CRFB e que voltou a produzir efeitos, após a medida cautelar na ADI 2.135, obriga o regime jurídico único estatutário para a União, os Estados o Distrito Federal e os Municípios, bem como suas autarquias e fundações. Isto é, para as pessoas jurídicas de direito público, o posicionamento indicado é no sentido de que se aplica o regime estatutário. 05/10/1988 • Texto originário do "caput" do art. 39 da CRFB prevê o Regime Jurídico Único • Há entes que adotaram o estatutário e há entes que adotaram o celetista, exclusivamente 04/06/1998 • Emenda Constitucional nº 19 altera o "caput" do art. 39 e afasta a obrigatoriedade de Regime Jurídico Único • Os entes puderam adotar, concomitantemente, um ou outro regime (União: Lei nº 9.962/2000) 02/08/2007 • O STF concedeu medida cautelar para suspender a eficácia da nova redação do "caput" do art. 39 dado pela EC nº 19/98 • Retorna o Regime Jurídico Único, com efeitos ex nunc (preservam-se as legislações em vigor) Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 30 130 A professora Maria Sylvia, inclusive, assim discorre sobre este tópico: Embora tenhamos entendido, em edições anteriores, que esse regime pode ser o estatutário ou celetista, reformulamos agora tal entendimento, para defender a tese de que o regime estatutário é o que deve ser adotado, tendo em vista que as carreiras típicas de Estado não podem submeter- se a regime celetista, conforme entendeu o Supremo Tribunal Federal ao julga a ADI 2.310 (pertinente ao pessoal das agências reguladoras). Ainda que para atividades-meio o regime celetista fosse aceitável, o vínculo de natureza estatutária se impõe em decorrência da exigência de que o regime jurídico seja único. Mas, como não houve análise do mérito na integralidade da ADI 2.135, nada se definiu quanto àqueles entes que eventualmente adotaram a CLT. De todo modo, em regra, nós temos as pessoas jurídicas com personalidade jurídica de direito público (Administração direta, autarquias e fundações) adotando o regime estatutário e as pessoas jurídicas com personalidade jurídica de direito privado adotando o regime celetista. 2.1.1 Jurisprudência acerca do Regime Jurídico Único Vejamos um excerto da ementa do julgamento da ADI 2135: ➢ STF A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS [Destaque para Votação em Separado] 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da CF, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. (...) Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/1998, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior.[ADI 2.135 MC, rel. p/ o ac. min. Ellen Gracie, j. 2-8-2007, P, DJE de 7-3-2008.] 2.2 CARGO, EMPREGO E FUNÇÕES PÚBLICAS O art. 37 da CRFB faz alusão às figuras dos cargos públicos, empregos públicos e funções públicas. Assim, é preciso distingui-los. Agentes Públicos Prof. Wagner Damazio 31 130 Nas palavras do professor Celso Antônio Bandeira de Mello:15 Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criadas por lei, salvo quando concernente aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução (...) Ou seja, fazendo um paralelo com a Teoria do Órgão de Otto Mayer, os cargos seriam as células que, unidas, compõem os órgãos e estes, por sua vez, corporificam o ente. O titular do cargo é um servidor público estatutário. Por seu turno, o professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que A função pública é a atividade em si mesma, ou seja, função é sinônimo de atribuição e corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dos serviços prestados pelos servidores públicos. Dessas duas definições decorre a célebre frase de Hely Lopes Meirelles16 no sentido de que todo cargo tem função, mas pode haver função sem cargo. Por fim, a expressão “emprego público” remete à identificação das funções exercidas pelo agente com vínculo celetista, o empregado público. Reitere-se que o empregado público não titulariza um cargo, mas exerce uma função, no sentido de exercer uma atividade com
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