O Quinto Constitucional - pronto para entrega

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FACULDADES UNIFICADAS DE FOZ DO IGUAÇU - UNIFOZ
CURSO DE DIREITO
O QUINTO CONSTITUCIONAL
JULIANA RIBEIRO DE OLIVEIRA
FOZ DO IGUAÇU
2011
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO
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2. SUA ORIGEM HISTÓRICA DESDE A CONSTITUIÇÃO DE 1934
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3. A PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (ART. 94)
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4. FINALIDADE DO QUINTO CONSTITUCIONAL E COMO SÃO SELECIONADOS OS CANDIDATOS
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5. PRINCIPAIS ARGUMENTOS JUSTIFICADORES DO QUINTO CONSTITUCIONAL
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6. COMO SE DA A PARTICIPAÇÃO DOS ADVOGADOS E MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
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7. CRITÉRIO CONSTITUCIONAL
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8. HÁ OBRIGATORIEDADE DE SE OBSERVAR O QUINTO CONSTITUCIONAL NA COMPOSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL?
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9. CONCLUSÃO
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10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
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1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo principal abordar os aspectos referentes ao Quinto Constitucional, apontando sua importância dentro do judiciário, suas funções e como se dá a participação dos advogados e membros do Ministério Público selecionados a participar do Superior Tribunal de Justiça. 
Tem como propósito também falar sobre as finalidades do Quinto Constitucional, quais são os critérios adotados pela OAB para a seleção dos candidatos que pretendem ocupar as vagas disponíveis nos tribunais e demais lugares, mostrando assim o lado positivo dessa iniciativa, como uma forma de revigorar os tribunais e dinamizar as atividades do Direito. 
O trabalho tem como finalidade também, apontar a necessidade de democratizar o Poder Judiciário, permitindo que profissionais de outros campos de atuação tenham acesso a outras funções, visando a troca de experiências e vivencias profissionais diversas, com o intuito de colaborar nas decisões, para que sejam mais democráticas e não tome uma posição estática diante de fenômenos que se transformam com o tempo.
2. SUA ORIGEM HISTÓRICA DESDE A CONSTITUIÇÃO DE 1934 
O quinto constitucional foi introduzido no sistema jurídico brasileiro a partir da Constituição de 1934, com o governo de Getúlio Vargas. Temeroso com a idéia do avanço do regime comunista e com a luta de classes, ele imaginou uma forma de o Estado exercer o controle das corporações, reconhecendo-as e promovendo a sua inclusão na estrutura estatal, através da escolha dos seus membros. No seu primeiro momento, o quinto constitucional somente era admitido nos tribunais estaduais, vindo a ser ampliado, posteriormente, a todos os tribunais, com a Constituição de 1988. Convém observar que, a partir da Constituição de 1934 (art.104, § 6º), a previsão do quinto constitucional foi repetida em todas as demais cartas políticas: na de 1937, no art.105; na de 1946, no artigo 124, inciso V; na de 1967, no artigo 136, inciso IV; na de 1969, no artigo 144, inciso IV e, finalmente, na de 1988, no artigo 94. Acrescente-se que tal dispositivo está complementado pelos artigos 104, parágrafo único, inciso II; 111, § 2º; e 115, parágrafo único, II, referentes ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal Superior do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, respectivamente. Com relação aos Tribunais Militares, neles também existe a representação dos advogados. Todavia, a escolha é direta, pelo Presidente da República, dentre profissionais com mais de 35 anos de idade e 10 de advocacia, de conduta ilibada e notório saber jurídico (artigo 123, parágrafo único, inciso I, da CF/88).
Dentre os tribunais acima elencados, foi somente após a Emenda Constitucional nº 45/2004 que ficou conhecida como a reforma do Poder Judiciário que o TST (Tribunal Superior do Trabalho) e os TRT's (Tribunais Regionais do Trabalho) que antes não se valiam da regra do quinto constitucional passaram a também seguir tal regramento, conforme arts. 111-A e 115 da própria Constituição Federal, apesar de o art. 94 não ter sofrido qualquer modificação pela referida emenda. 
3. A PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (ART. 94)
O art. 94 da Constituição Federal de 1988 estabelece que 1/5 dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público, seja advogado ou promotor, com mais de dez anos de carreira e de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados na lista sêxtupla. 
O artigo 101 da Constituição Federal de 1988 permite ao Presidente da República a escolha dos Ministros do referido Tribunal, dentre cidadãos com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e de reputação ilibada. Convém ressaltar que a prestação jurisdicional, na primeira instância, é feita com a presença de representantes do Judiciário (o juiz), do Ministério Público (o promotor) e da Advocacia (o advogado). Ausente qualquer um destes ilustres representantes, a prestação jurisdicional não se faz. Portanto, é por esta razão que são essenciais à administração da justiça. Em sendo assim, justifica-se, sob todos os aspectos, que esta mesma representação se faça também junto aos tribunais.
4. FINALIDADE DO QUINTO CONSTITUCIONAL E COMO SÃO SELECIONADOS OS CANDIDATOS 
O Quinto Constitucional é um instrumento que proporciona uma renovação e oxigenação aos Tribunais, haja vista uma pluralidade de experiências vivenciadas por profissionais não oriundos da magistratura de carreira, ou seja, contribuindo para novas experiências nos tribunais que não as do juiz de carreira.
Podemos mencionar também o caráter de democracia que o referido instituto representa para o nosso Poder Judiciário, tendo em vista as argumentações jurídicas diferenciadas que podem ser abordadas por operadores com visões contrárias ao entendimento dos tribunais.
Conforme mencionado, o quinto constitucional tem por finalidade renovar, oxigenar, levar novos conhecimentos e pontos jurídicos diversos dos magistrados de carreira, democratizando o Poder Judiciário, uma vez que a profissão do advogado é a única expressa na Constituição Federal como sendo indispensável à administração da justiça. Assim, a constitucionalidade do quinto constitucional e a sua existência são essenciais para o desenvolvimento da democracia e o melhoramento contínuo do Poder Judiciário, tendo em vista as experiências contrárias das vivenciadas pelos julgadores.
A OAB é entidade, legalmente definida, que tem autoridade para promover a seleção dos candidatos interessados em concorrer às vagas disponíveis nos tribunais. A escolha é precedida de convocação pública, sendo aceitas inscrições de quaisquer advogados dos quadros da Advocacia para participação no processo seletivo. Os atos de seleção, inclusive a entrevista de candidatos, são processados em reuniões públicas, em que se permite a participação de todos quantos pretenderem sendo amplamente publicadas também todas as decisões tomadas no âmbito do procedimento seletivo. 
De posse dos votos proferidos pelos Conselheiros, o Presidente do Conselho elabora a lista que contém os seis nomes mais votados, e apresenta-a ao tribunal cuja vaga deverá ser preenchida. O tribunal, por sua vez, a partir da lista sêxtupla, elabora lista tríplice e a encaminha ao Chefe do Poder Executivo para que este escolha um dentre os três candidatos apresentados, e faça a nomeação.
5. PRINCIPAIS ARGUMENTOS JUSTIFICADORES DO QUINTO CONSTITUCIONAL
O quinto constitucional é um tema bastante polêmico na doutrina, apresentando várias opiniões contraditórias sobre fundamentos que o embasam. 
Os defensores do quinto argumentam que a função primordial desse instituto é a de democratizar o Poder Judiciário, permitindo que profissionais de outros campos de atuação tenham também acesso à função julgadora, e utilizem suas experiências e vivências profissionais para contrabalançar a rigidez de alguns Tribunais. Na verdade, esta primeira função teria uma finalidade dupla, pois também serviria para arejar o Poder Judiciário em suas instâncias superiores com profissionais que já atuaram em áreas distintas da magistratura e que tenham visão calcada em outra formação e princípios. A inserção nos quadros da magistratura, de profissionais legítimosrepresentantes da classe da qual se originam, revitaliza o Judiciário, renova a postura dos magistrados e retira do direito toda e qualquer posição estática.
Não se duvida que o concurso público é uma forma democrática e que privilegia o princípio da isonomia no ingresso na carreira da magistratura, contudo, isso não significa que o ingresso através do quinto seja uma forma ilegítima de adentrar nos quadros da magistratura. Ora, a decisão final cabe ao Chefe do Poder Executivo, representante legítimo do povo, que manifesta a soberania popular no ato de sua escolha.
Ademais, o concurso público apenas indica a capacidade técnico-jurídica do candidato. A eleição do quinto avalia além do saber jurídico a idoneidade moral do pretenso candidato a compor o tribunal. Dessa forma, a eleição do membro do quinto tem como base os valores morais do candidato, a sua atuação perante a sociedade, como tem contribuído para melhorar o cenário jurídico. O concurso público, por ser meramente objetivo, pode permitir o ingresso na magistratura de pessoas que não apresentem esses valores.
Por fim, é importante deixar claro que o quinto não é uma forma de defender interesses classistas nem uma forma de promover negociações entre os setores, mas sim uma maneira de garantir a reformulação das posições do judiciário, arejando o pensamento dos magistrados que por vezes ficam isolados numa redoma, e democratizar as formas de acesso à magistratura, legando ao representante do povo a última palavra sobre quem está realmente apto a dar a solução para os conflitos.
Para os críticos, a escolha dos magistrados provenientes do quinto padece de uma inaceitável política eleitoreira, uma vez que os candidatos neste processo precisam conquistar votos imprescindíveis para a sua ascensão à magistratura, seja na elaboração da lista sêxtupla, seja na elaboração da lista tríplice.
O sistema é sujeito a subjetividades excessivas, na medida em que os critérios de escolha estabelecidos pelo Texto Constitucional, consistentes “no notório saber jurídico e na reputação ilibada” podem redundar em personalismo indesejável, em detrimento da capacitação para o exercício do cargo, ante a ausência de objetividade concreta para a real aferição daqueles fatores. Além de afrontar o princípio do concurso público e da isonomia, previstos na Constituição.
6. COMO SE DA A PARTICIPAÇÃO DOS ADVOGADOS E MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
Tal regra de representação das classes dos advogados e membros do Ministério Público também se aplica à composição do quadro de Ministros dos Tribunais Superiores (STJ, TST e STM). No caso que interessa, a Constituição é explícita em determinar a aplicabilidade da regra do Art. 94 à composição do STJ, assegurada à participação de 1/3 dos representantes da classe dos advogados e do Ministério Público.
Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
Um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal, um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94. 
7. CRITÉRIO CONSTITUCIONAL
De acordo com a Constituição Federal, os ministros do STJ são nomeados pelo presidente da República, e a indicação também precisa da aprovação pela maioria absoluta do Senado. Mas a escolha do indicado obedece a alguns critérios: se a vaga for para o grupo dos juízes (o Tribunal é composto por um terço de juízes dos Tribunais Regionais Federais e um terço de desembargadores dos Tribunais de Justiça), o presidente escolhe o indicado a partir de uma lista com três nomes fornecida pelo próprio STJ. Se a vaga for para o grupo dos advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual e Distrito Federal (que corresponde a outro um terço), o nome é retirado de uma lista de seis indicações fornecida pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ou pelo Ministério Público.
8. HÁ OBRIGATORIEDADE DE SE OBSERVAR O QUINTO CONSTITUCIONAL NA COMPOSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL?
A regra do quinto constitucional em análise não se aplica, nos termos da redação do art. 94, aos órgãos de superposição (STF E STJ) nem aos Tribunais Superiores (TST, TSE E STM), que terão regras próprias para sua composição, como veremos no próximo item.
9. CONCLUSÃO
Diante do estudo realizado sobre o Quinto Constitucional, fica claro a importância de sua existência, não apenas para a oxigenação do Poder Judiciário, através da coexistência, na mesma função, de profissionais que atuaram em diversas carreiras jurídicas, como também traz significativa contribuição para a transparência desse Poder, garantindo que as decisões tomadas serão justas, e dialéticas, uma vez que levarão em consideração também as pontuações trazidas por aqueles já atuaram em atividades diversas da função julgadora. 
É importante deixar claro que o quinto não é uma forma de defender interesses classistas nem uma forma de promover negociações entre os setores, mas sim uma maneira de garantir a reformulação das posições do judiciário, arejando o pensamento dos magistrados que por vezes ficam isolados numa redoma, e democratizar as formas de acesso à magistratura, legando ao representante do povo a última palavra sobre quem está realmente apto a dar a solução para os conflitos.
Os critérios políticos observados pelos membros dos tribunais visam, acima de tudo, encontrar profissionais que venham a acrescentar nos quadros da magistratura. A OAB e o MP escolhem os melhores membros dos seus quadros, para que dessa forma a sua representação nos Tribunais seja feita por aqueles que estão mais qualificados.
Chegamos ao entendimento que, o Quinto Constitucional, previsto no artigo 94, da Constituição Federal, além de ser fundamental para democracia, demonstra de forma cristalina a sua importância para o melhoramento da prestação judiciária, haja vista as posições diferenciadas dos membros da advocacia. Assim, mesmo com os argumentos de que o ato da nomeação para os cargos dos tribunais superiores é um ato mais político que jurídico, ao qual não se sustenta, o quinto constitucional não pode sofrer qualquer ato prejudicial a sua existência vez que a sua finalidade é maior do que qualquer entendimento diverso, pois o interesse social de ter um tribunal mais justo prevalece sobre os demais. 
10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS 
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, Editora Saraiva, 12º Edição, 2008;
MORAES, de Alexandre, Direito Constitucional, Editora Atlas, 18º Edição, 2005;
BARROSO, Luís Roberto. Constituição da República Federativa do BRASIL. Anotada. Saraiva, 2001;
CARDOSO, Antonio Pessoa. Quinto constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1817, 22 jun. 2008. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11405>.
http://www.profpito.com/QuintoconstitucionalCardoso.html;
http://jus.com.br/revista/texto/3919/o-papel-do-quinto-constitucional-na-renovacao-do-judiciario
http://www.morais.com.br/info_3.html
http://www.infonet.com.br/mauriciomonteiro/ler.asp?id=110122&titulo=mauriciomonteiro