Teorias do Crime e do Delito

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LEGISLAÇÃO 
PENAL 
APLICADA
Mariana Gloria de Assis
Revisão técnica:
Gustavo da Silva Santanna
Bacharel em Direito
Especialista em Direito Ambiental Nacional 
e Internacional e em Direito Público
Mestre em Direito
Catalogação na publicação: Karin Lorien Menoncin CRB -10/2147
L514 Legislação penal aplicada / Mariana Gloria de Assis... [et al.] ; 
[revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna]. – Porto 
Alegre: SAGAH, 2018.
418 p. : il. ; 22,5 cm
ISBN 978-85-9502-433-5
1. Direito penal. I. Assis, Mariana Gloria de.
CDU 343
Teoria do crime, teoria 
do delito: conceitos
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
  Conceituar crime e contravenção penal.
  Identificar os sistemas ou modelos de direito penal.
  Sintetizar a teoria do crime e do delito.
Introdução
Você sabe o que é crime do ponto de vista jurídico? E qual é a diferença 
entre crime e contravenção? Quando se estuda direito penal, crime 
é um conceito fundamental. Você pode ler toda a legislação penal 
brasileira, mas não vai localizar uma definição expressa de crime. 
Isso ocorre porque o crime é um composto de requisitos específicos, 
intrínsecos à própria ideia de proteção da sociedade. Além disso, é 
necessária a identificação do sujeito ativo, do sujeito passivo, do fato, 
da conduta e do resultado lesivo da ação para poder concluir sobre 
a existência ou não de um crime. Chama-se teoria do delito o estudo 
desses conceitos.
Isso é o que você vai ver neste capítulo. Como você pode imaginar, 
não se trata de uma mera explicitação conceitual: a diferença entre o 
crime e a contravenção tem viés prático e é fundamental para identificar a 
ocorrência ou não de um delito no caso concreto. Aqui, além de conhecer 
o conceito de crime, sua distinção de contravenção e a teoria do delito, 
você vai estudar a classificação do crime frente à norma penal, ao sujeito, 
à conduta e ao resultado. 
Crime ou contravenção?
Fragoso (1987) ensina que “[...] crime é toda ação ou omissão proibida pela lei 
sob ameaça de pena”. Tanto o crime quanto a contravenção estão devidamente 
conceituados na Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei nº 3.914, de 
9 de dezembro de 1941). Veja (BRASIL, 1941, documento on-line):
Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão 
ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente 
com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, 
isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa 
ou cumulativamente.
Em sentido vulgar, o crime é o ato que viola uma norma moral. No sentido formal, o 
crime é a violação da lei penal incriminadora.
Em tese, a diferenciação entre crime e contravenção parece simples, uma 
vez que existem elementos necessários para a existência de cada uma das 
condutas. A contravenção é regulada pelo Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de ou-
tubro de 1941, enquanto os atos considerados crimes estão, em grande parte, 
tipificados no Código Penal brasileiro.
Para correta qualificação dessas normativas do Direito Penal, você deve 
estudar a teoria do delito. Conforme Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 333), 
ela é composta de diversas perguntas cujas respostas levam à conceituação 
do crime.
O delito pode ser estudado de três pontos de vista, como você vê a seguir.
Aspecto material
  o crime constitui dano ou perigo de dano a um bem jurídico;
  o conceito material de crime busca a essência do delito mediante a 
fixação de limites legislativos de incriminação de condutas.
Teoria do crime, teoria do delito: conceitos78
Aspecto formal (teoria unificada)
  o crime é o fato tipificado e proibido por lei, sob risco de pena;
  esse conceito resulta do aspecto da técnica jurídica, ou seja, do ponto 
de vista da lei.
Aspecto analítico (teoria estratificada)
  é dividido em duas vertentes, a bipartida e a tripartida:
 ■ teoria bipartida — o crime é fato típico e antijurídico, utilizando-se 
da culpabilidade apenas para dosar a pena;
 ■ teoria tripartida — o crime é um fato típico, antijurídico e culpável.
Tanto o aspecto material quanto o aspecto formal não eram suficientes 
para a caracterização do delito. Isso porque se esgotavam no tipo, não havendo 
como identificar as consequências práticas para a afirmação ou a negação 
do delito (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 333). É essa definição das 
consequências, contudo, que dá vez aos questionamentos que precisam ser 
feitos para determinar se houve ou não delito (DOTTI, 1998).
Sobre o conceito material de crime, Fragoso (1987, p. 149) ensina que “[...] crime é a 
ação ou omissão que, a juízo do legislador, contrasta violentamente com valores ou 
interesses do corpo social, de modo a exigir que seja proibida sob ameaça de pena, 
ou que se considere afastável somente através da sanção penal”.
O conceito analítico do delito é o utilizado pelo Direito Penal brasileiro. 
Assim, crime é conduta típica, antijurídica e culpável. Afinal, não basta que 
a conduta seja típica e antijurídica, ela deve ter certo grau de reprovabilidade 
perante a sociedade.
79Teoria do crime, teoria do delito: conceitos
O conceito bipartido é utilizado pela teoria casualista:
  o injusto penal é estritamente objetivo (é ou não crime);
  a culpabilidade é subjetiva (dolosa ou culposa);
  a ação serve como elemento básico da existência do delito;
  há distinção entre vontade (conduta humana) e finalidade (culpabilidade).
Por sua vez, o conceito tripartido ilustra-se por meio da teoria finalista, 
método fenomenológico elaborado por Hans Welzel em meados de 1930. 
Esse método é baseado na noção de que o fator psicológico do delito importa, 
ou seja, é considerado o fator da vontade do agente. Portanto, assim como a 
teoria casualista, a finalista busca um conceito de conduta para figurar como 
elemento básico do crime. Luisi (1991, p. 29) a definiu da seguinte forma:
O primeiro e básico elemento do delito a que estão referidos os demais é, sem 
dúvida, a ação. Todo delito é, primordialmente, ação, pois somente “uma ação 
humana pode ter como consequência uma pena”. Subsumindo o tipo penal 
obrigatoriamente em uma ação, e sendo esta uma concreção da vontade, ele pode 
apresentar um aspecto objetivo e outro subjetivo. Ao tipo objetivo “pertencem 
todas aquelas características do delito que se realizam no mundo exterior”. Ao tipo 
subjetivo concernem “todos aqueles elementos que estão no interior do agente”. 
Todos os demais elementos do crime devem estar estruturados a partir do 
conceito de conduta finalisticamente orientada (SCHMIDT, 2006). Diz-se que 
a vontade humana não pode ser separada de seu conteúdo. Se toda conduta 
humana possui uma finalidade, então essa finalidade não pode ser elemento da 
culpabilidade, e sim da própria conduta (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006).
Portanto, a teoria finalista considera o crime um fato típico, ilícito e culpá-
vel. Porém, a culpabilidade é composta de imputabilidade, potencial consciência 
da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Observe que, nesse momento, 
os elementos subjetivos são retirados da culpabilidade:
  conduta, entendida como ação voluntária (dirigida a determinada 
finalidade);
  tipicidade, entendida como proibição de conduta em forma dolosa ou 
culposa;
  antijuridicidade, entendida como contradição da conduta proibida com 
a ordem jurídica;
  culpabilidade, entendida como reprovabilidade.
Teoria do crime, teoria do delito: conceitos80
Veja a crítica feita por Teotônio (2002, p. 63): 
Não é correta a afirmação de alguns doutrinadores de que o finalismo 
apenas se afina com a corrente bipartida, que considera a culpabilidade 
como mero pressuposto de aplicação da pena. Welzel, considerado o 
pai do finalismo, seus discípulos, bem assim os autores que introdu-
ziram a doutrina no Brasil, João Mestieri, Heleno Fragoso e Assis de 
Toledo, entre outros, nunca disseram que o crime se formava apenas 
pelo fato típico e ilícito, considerandoa culpabilidade como um dos 
seus elementos ou requisitos.
Você já deve ter compreendido que o delito (crime e contravenção) depende 
de um ato de vontade. Por isso se diz que o Direito Penal pretende regular a 
conduta humana, de forma que o delito não é nada além de uma conduta. Por 
exemplo, a lei não pode penalizar o pensamento, a forma de ser, as caracte-
rísticas pessoais, etc.
Por fim, você deve notar que não há uma diferença substancial entre crime 
e contravenção. A principal divergência se dá no grau de reprovabilidade social 
da conduta. Você pode observar isso mediante a leitura das penas aplicáveis 
aos tipos: as contravenções são mais brandas.
Para maiores informações sobre a função do Direito Penal no controle social, assista a 
uma aula sobre o tema realizada na Universidade de São Paulo (USP):
https://goo.gl/9FvEwu 
Sistemas e modelos do direito penal
A Law and Order (teoria da lei e ordem ou neorrealismo de esquerda) foi uma 
espécie de política criminal vigente nos Estados Unidos durante os anos 1980. 
Foi conhecida como política de tolerância zero na cidade de Nova Iorque. Seu 
81Teoria do crime, teoria do delito: conceitos
https://goo.gl/9FvEwu
embasamento teórico decorre dos estudos do criminólogo James Q. Wilson. 
Para essa teoria, não interessavam as causas do crime, porque compreendia 
que o livre arbítrio determina se alguém cometerá ou não ato delituoso. Assim, 
ela trabalhava potencialmente com um maior número de penas e uma maior 
atuação policial, o que se refl ete no chamado direito penal máximo.
O direito, em sua efetividade máxima, serviria para solucionar os pro-
blemas de segurança pública, atuando enquanto instrumento para estancar 
a criminalidade. Essa teoria é a mais aproximada da teoria Broken Windows 
(janelas quebradas), criada pelos criminólogos James Q. Wilson e George 
L. Kelling, que se originou de alguns estudos que levaram à publicação do 
livro Fixing Broken Windows em 1996. Essa teoria defendia uma espécie de 
criminologia tecnológica, visando a melhorar a prevenção e a repressão aos 
crimes mediante ações efetivas do Estado.
Essas ações ocorriam por meio da presença intensa do policiamento ofen-
sivo no cotidiano das pessoas e das cidades, principalmente como método de 
repressão dos crimes. Com o tempo, o fato de o Estado estar presente acabou 
por prevenir também a ocorrência dos ilícitos. Esse tipo de ação pode ser 
utilizado no Estado Democrático de Direito, porque se reflete em um sistema 
penal retributivo e ressocializador.
Os autores da teoria das janelas quebradas utilizaram a metáfora das janelas quebradas 
para afirmar que pequenas desordens em um bairro são propícias a gerar ainda mais 
desordens e comportamentos inadequados, ainda que não tipificados (KELLING; 
COLES, 1996). Isso porque a população não prezaria pelo espaço de convivência 
e, consequentemente, pelas leis sociais. Um local com pichações, lixos ou outros 
indicativos de comportamentos inadequados leva à sensação de abandono e a outras 
desordens (ANDRADE, 2009).
Para saber mais sobre as teorias criminológicas, você pode ler a tese Broken Win-
dows, elaborada por George Kelling. Trata-se de um livro de criminologia e sociologia 
urbana publicado em 1996 que discorre sobre estratégias para conter ou eliminar a 
criminalidade dos ambientes urbanos. Acesse:
https://goo.gl/PqcnKj
Por sua vez, o Direito Penal do inimigo foi idealizado por Günter Jakobs. 
O objetivo do doutrinador é instituir no Direito Penal a prática de separar 
Teoria do crime, teoria do delito: conceitos82
https://goo.gl/PqcnKj
delinquentes e criminosos. A ideia é manter os delinquentes eventuais com 
direito ao status de cidadão — sendo julgados de acordo com o ordenamento 
jurídico. Já os conceituados criminosos seriam qualificados como inimigos do 
Estado, tendo tratamento rígido e diferenciado — perdendo as garantias legais 
por não serem capazes de se adaptar às regras da convivência em sociedade. 
Em suma, o doutrinador pretende separar o agente eventual do criminoso 
contumaz (JAKOBS; MELIÁ, 2008).
Os três pilares dessa teoria são: antecipação da punição do inimigo; des-
proporcionalidade das penas e relativização de garantias processuais; e criação 
de leis severas direcionadas aos criminosos. Diversos são os críticos da teoria 
e eles tendem a ressaltar a desobediência aos direitos humanos, motivo pelo 
qual essas ideias não são aplicáveis no Brasil — art. 5º da Constituição Federal 
(BRASIL, 1988), que contém o princípio da igualdade.
Os sistemas penais foram objeto de discussão do Núcleo de Estudos e Pesquisas 
da Consultoria Legislativa do Senado Federal. Você pode acessar as conclusões dos 
debates neste link:
https://goo.gl/N9peot 
O modelo abolicionista era defendido por Nils Christie e Louk Hulsman, 
que afirmavam que o direito penal deveria ser extinto, aplicando-se em seu 
lugar uma espécie de direito administrativo sancionador. Hulsman, em seus 
estudos, apresenta os fundamentos da teoria. Entre eles, está a afirmação de 
que o castigo corporal nunca foi abolido, porque a prisão acaba por degradar 
o corpo pela privação diária de sol, luz e espaço. Também entram em pauta: 
os critérios de relatividade do Direito Penal, que tipifica crimes por motivos 
diversos em cada uma das localidades (por que ser usuário de drogas ou 
bígamo é punível apenas em alguns lugares?); a estigma aplicada sobre 
o apenado, deixando danos irreparáveis na ressocialização do indivíduo; 
a possibilidade de algumas situações serem sanadas apenas com valores 
indenizatórios; e o fator de desigualdade social presente no sistema penal, 
que exclui o preso da vida produtiva.
O minimalismo penal é derivado do garantismo penal, identificado como 
um equilíbrio entre as teorias abolicionistas e o neorrealismo de esquerda. Ele 
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https://goo.gl/N9peot
não pretende acabar com o Direito Penal nem mesmo ampliá-lo ao máximo: 
busca uma ponderação das ações praticadas para com o jus puniendi. A maior 
representação do sistema minimalista é o garantismo de Luigi Ferrajoli.
Considere a jurisprudência a seguir (BRASIL, 2007):
O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO 
PENAL: DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR. — O sistema jurídico 
há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liber-
dade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando 
estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e 
de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles 
casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo 
ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não 
se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor — por 
não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes — não 
represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem 
jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
1. De acordo com o conceito de 
crime apresentado pelo Código 
Penal brasileiro (BRASIL, 1940), 
selecione a alternativa correta.
a) Crime é a infração penal que 
a lei comina pena de reclusão 
ou de detenção, alternativa 
ou isoladamente, combinada 
com a pena de multa.
b) Crime é a infração penal 
que a lei comina pena de 
reclusão ou de detenção.
c) Crime é uma conduta ilícita, 
antijurídica e culpável.
d) Crime é a infração penal 
tipificada por lei.
e) Crime é um tipo penal 
que aplica pena de 
reclusão ou detenção.
2. Porque a teoria do aspecto material 
do crime não se consolidou 
no Direito Penal brasileiro?
a) Porque não atendia à 
Declaração Universal 
dos Direitos do Homem 
e do Cidadão.
b) Porque era contrária à 
Constituição Federal.
Teoria do crime, teoria do delito: conceitos84
c) Porque deixava de fora 
da análise do delito as 
consequências práticas da ação.
d) Porque era só teoria, nunca 
foi posta em prática.
e) Porque o aspecto formal da teria 
unificada estava mais de acordocom as necessidades do Brasil.
3. Selecione a alternativa que contém 
o elemento de distinção entre 
o crime e a contravenção.
a) Não há diferença, exceto 
no grau de reprovabilidade 
social da conduta.
b) A diferença está na tipicidade.
c) A conduta das contravenções 
não precisa ser comissiva.
d) A contravenção não é delito.
e) O crime é sempre processado 
por ação penal privada.
4. Aponte a teoria do sistema penal 
considerada intermediária entre o 
abolicionismo e a Law and Order:
a) Garantismo penal.
b) Teoria das janelas quebradas.
c) Teoria minimalista do 
Direito Penal.
d) Direito Penal do inimigo.
e) Teoria casualista.
5. Indique o modelo de sistema 
penal elaborado por Günter 
Jakobs, cujo objetivo era separar 
a aplicação da lei penal para 
delinquentes e criminosos.
a) Direito penal do inimigo.
b) Garantismo penal.
c) Jusnaturalismo.
d) Positivismo penal.
e) Absolutismo penal.
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Leituras recomendadas
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https://www.youtube.com/watch?v=9m3m-bw1DDk
https://www12.senado.leg.br/publicacoes/estudos-legislativos/
https://www.manhattan/
Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para 
esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual 
da Instituição, você encontra a obra na íntegra.
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