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DIREITO PENAL I Patricia Fernandes Fraga Os princípios constitucionais do Direito Penal e a interpretação da Lei Penal Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: � Reconhecer a importância da constitucionalização de princípios penais. � Explicar os princípios penais constitucionais. � Explorar a jurisprudência dos tribunais superiores acerca dos princípios constitucionais do Direito Penal. Introdução A Constituição Federal serve de guia para as demais normas do ordena- mento jurídico nacional. Nenhuma lei poderá ser concebida se contrariar os preceitos constitucionais, pois feriria a conformação do Estado Demo- crático de Direito. Fica claro que o Direito Penal, que cuida de crimes e penas, limitando com sérias consequências as condutas humanas, não poderia fugir desse respeito à Constituição. Neste capítulo, você vai estudar os princípios constitucionais do Direito Penal, sua importância, interpretação e jurisprudência. Princípios constitucionais do Direito Penal Antes de conhecermos especificamente os princípios constitucionais que norteiam o Direito Penal brasileiro, bem como o Direito Processual Penal, faz-se necessário apresentar algumas noções básicas. Essas noções servirão de base para a sua compreensão da relação entre Direito Constitucional e Direito Penal. Começaremos pela definição de princípios. Há, na doutrina, uma grande variedade de definições acerca dos princípios. Neste estudo, adotaremos a noção de Alexy (2011), que afirma que as normas, em sentido amplo, são compostas por princípios e regras. Princípios e regras são normas porque ambos norteiam o “dever ser” e indicam a conduta adequada a ser adotada por todos, inclusive pelo Estado. Diferentemente das regras, os princípios são normas com um grau de generalidade relativamente alto. As regras, por sua vez, são mais específicas. Para clarear o entendimento, vale o exemplo do princípio da dignidade da pessoa humana, constante no Art. 1º, III, da CF – esse princípio se apresenta em uma norma bastante genérica, impondo ao aplicador da lei uma avaliação do caso concreto, com todas as suas circunstâncias, para que ele conclua sobre seu conteúdo. Já o conteúdo das regras é mais específico e de mais fácil determinação. Como exemplo, basta examinar o que dispõe a norma, constante no Código Penal, que define o crime de lesão corporal: “Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano” (BRASIL, 1940, documento on-line). Essa norma impõe ao aplicador da lei apenas que observe se o indivíduo praticou a conduta expressa na regra – “ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem” –, para que seja determinada a esse agente criminoso a consequente pena – “detenção, de três meses a um ano”. Pode-se concluir, assim, conforme Alexy (2011, p. 90), que princípios “[...] são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”, enquanto que regras “[...] são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas”, não havendo uma otimização de sua aplicação – será sempre “tudo ou nada”. Para o autor, “[...] se uma regra vale, então, deve-se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível”. Por fim, no que tange ao objeto deste estudo, é oportuníssima a noção do que vem a ser um princípio constitucional, nas palavras de Maria Helena Diniz (2010, p. 467): “Norma, explícita ou implícita, que determina as diretrizes fundamentais dos preceitos da Carta Magna, influenciando sua interpretação. Por exemplo, o princípio da isonomia, o da função social da propriedade etc.”. Tal conceituação traz aspectos bastante importantes. Os princípios consti- tucionais poderão estar explícitos na Constituição ou, a partir de uma interpre- tação sistemática, serem dela depreendidos. Além disso, quanto à influência desses princípios, é importante salientar que os princípios constitucionais que servem de base para a interpretação da própria Constituição do Estado Democrático de Direito irradiarão sua influência a todo o ordenamento jurídico, Os princípios constitucionais do Direito Penal e a interpretação da Lei Penal2 seja ele de Direito Público, como o Direito Penal e o Administrativo, seja ele de Direito Privado, como o Civil e o Empresarial. Outra definição importante para a compreensão da relevância constitucional no Direito Penal é a de Estado Democrático de Direito. O art. 1º da CF afirma que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de re- presentantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição (BRASIL, 1988, documento on-line). Frente a isso, diferentemente de um Estado absolutista, por exemplo, no qual o poder e, portanto, as normas, eram concentrados nas mãos de um soberano, que exercia esse poder, em regra, sem limitação externa, pode-se compreender Estado Democrático de Direito, grosso modo, como uma organização de poder na qual todos (inclusive o próprio Estado) se submetem às normas jurídicas, que devem ser genéricas e abstratas, assim como se submetem “aos comandos decorrentes das funções estatais separadas embora harmônicas. A expressão Estado Democrático de Direito significa não só a prevalência do regime democrático como também a destinação do Poder à garantia dos direitos”, como afirma Silva (1998, p. 322). Como visto no art. 1º da CF, essa configuração do Brasil como um Estado Democrático de Direito possibilita a admissão legítima dos demais valores constitucionais, como a proteção aos direitos e garantias fundamentais, a de- mocracia, o respeito às normas provenientes de adequado processo legislativo, os valores sociais e, principalmente, a dignidade da pessoa humana. A propósito, a dignidade da pessoa humana é um princípio constitucional de grande relevância para as ciências penais e é um princípio base do Estado Democrático de Direito. Esse princípio fundamentará, por exemplo, as proibições de penas cruéis, perpétuas, que ultrapassem a pessoa do condenado, bem como muitas outras disposições constitucionais que serão vistas no tópico seguinte. Como você pôde depreender, há entre a CF e o Direito Penal uma relação de legitimação. O Direito Penal, ramo do Direito Público que trata de valores essenciais à convivência social, criminalizando as condutas inadequadas por meio de sanções, tem na CF seus fundamentos e limites, pois não poderá, sob 3Os princípios constitucionais do Direito Penal e a interpretação da Lei Penal pena de inconstitucionalidade da lei, contrariar a norma fundamental. Sobre esse aspecto, cumpre citar o ensinamento de Reale Júnior (2008, p. 333): A Constituição em um Estado Democrático de Direito se de um lado consa- gra direitos fundamentais e estabelece limites ao poder político, instituindo princípios básicos de proteção do indivíduo perante o Estado, por outro fixa diretrizes, com a finalidade de promover valores e ações de cunho social. Defluem, portanto, do texto constitucional princípios fundamentais do Direito Penal, sendo o primeiro e básico o da dignidade da pessoa humana, do que decorre a proibição de penas cruéis ou o desrespeito à integridade física e moral do preso e do condenado, as penas de caráter perpétuo, a pena de morte. Outros princípios fundamentais, garantidores do indivíduo contra o arbítrio estatal são os da legalidade, da não retroatividade, da proporcionalidade, da individualização da pena. O mesmo autor explica, ainda, que o Direito Penal se encontra limitado negativamente pela CF, uma vez que não pode violar os valoresconstitucio- nais, sob pena de inconstitucionalidade, tendo, sobretudo, de se guiar pelos princípios nela consagrados (REALE JÚNIOR, 2008). Tendo compreendido a relação entre os princípios constitucionais de na- tureza penal e o Direito Penal nacional (Figura 1), é oportuno conhecer cada um dos princípios e suas particularidades. Figura 1. Representação gráfica dos princípios constitucionais do Direito Penal. Os princípios constitucionais do Direito Penal e a interpretação da Lei Penal4 O que significa o princípio da dignidade da pessoa humana? Conforme Nucci (2015, p. 29), a dignidade da pessoa humana consiste em um prin- cípio regente, que tem por objetivo preservar o ser humano, desde seu nascimento até sua morte, conferindo-lhe autoestima e garantindo-lhe o mínimo existencial. Prossegue o autor afirmando que: Segundo nos parece, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana possui dois prismas: objetivo e subjetivo. Objetivamente, envolve a garantia de um mínimo existencial ao ser humano, aten- dendo as suas necessidades vitais básicas, como reconhecido pelo art. 7º, IV, da Constituição, ao cuidar do salário mínimo (moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte, previdência social). Inexiste dignidade se a pessoa humana não dis- puser de condições básicas de vivência. Subjetivamente, cuida-se do sentimento de respeitabilidade e autoestima, inerentes ao ser humano, desde o nascimento, quando passa a desenvolver sua personalidade, entrelaçando-se em comunidade e merecendo consideração, mormente do Estado (NUCCI, 2015, p. 29). Princípios constitucionais explícitos Neste tópico, examinaremos os princípios explícitos na Constituição que norteiam a aplicação do Direito Penal. O princípio da dignidade da pessoa humana, por sua proeminência e irradiação para todos os ramos do Direito, foi tratado, no tópico anterior. Nesta seção, você estudará os princípios mais voltados ao Direito Penal, tais como os princípios da legalidade, da pessoalidade da pena, da presunção de inocência, da humanidade da pena, dentre outros. Princípio da legalidade em matéria penal. Niillum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta: Art. 5º, CF – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer na- tureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; (BRASIL, 1988, documento on-line). 5Os princípios constitucionais do Direito Penal e a interpretação da Lei Penal O princípio da legalidade, assim como o da dignidade da pessoa hu- mana, está na essência do Estado Democrático de Direito, pois, segundo ele, somente poderá haver crime quando existir perfeita correspondência entre a conduta praticada pelo agente e a expressa determinação legal. Sua finalidade, conforme Colnago (2010), é proteger os indivíduos contra o arbítrio do poder punitivo do Estado. Para estudar esse princípio mais adequadamente, vale desmembrá-lo em três aspectos: 1. Princípio da anterioridade (nullum crimen nulla poena sine lege praevia): dispõe que, para haver crime, o tipo penal incriminador (junto da pena correspondente) tem de estar descrito na norma, antes de o fato ocorrer, como afirma Colnago (2010). Portanto, não haverá crime (ou mesmo contravenção penal), nem haverá pena, se inexistir, anteriormente, estipulação definindo-os. Segundo Nucci (2012, p. 27), não haveria sentido “[...] a previsão, em lei, da definição de delito se houvesse a possibilidade de editar norma após a prática da conduta [...]. Por certo, definir a conduta criminosa é essencial, desde que se faça anteriormente, dando conhecimento à sociedade”. Isso porque o indivíduo que, após a vigência da lei penal, praticar crime, estará assumindo, conscientemente e voluntariamente, as consequências de sua punição. 2. Princípio da reserva legal, ou estrita legalidade (nullum crimen nulla poena sine lege stricta): fica reservado à lei dispor sobre matéria penal. Significa que, apenas a lei, em sentido estrito (ordinária, complementar), pode definir o que seja crime e cominar sanções; medidas provisórias não podem dispor sobre matéria penal. Conforma igualmente a proi- bição da analogia in malam partem, de modo a criar hipóteses (crimes, causas de aumento de pena ou circunstâncias agravantes) que venham a prejudicar o agente. Nesse sentido, se “[...] o fato não foi previsto expressamente pelo legislador, não pode o intérprete socorrer-se da analogia a fim de tentar abranger fatos similares aos legislados em prejuízo do agente”, como afirma Greco (2014, p. 100). 3. Princípio da taxatividade (nullum crimen nulla poena sine lege scripta): inicialmente, a lei penal necessita ser escrita, logo, não se admite a tipificação de um crime de modo implícito, ou, como referido, por interpretação ampliativa ou analógica de outros tipos penais. Além disso, a tipificação de um crime deve ser detalhada, precisa e específica, Os princípios constitucionais do Direito Penal e a interpretação da Lei Penal6 não podendo existir formas penais vagas, conforme afirma Colnago (2010). Em resumo, a lei penal tem de ser certa e escrita. Nas palavras de Nucci (2012, p. 29), “[...] definições abertas em demasia, confusas ou vagas provocam a difusão da lei penal a pontos ilimitados, esvaziando a eficiência do princípio da legalidade”. Princípio da personalidade ou responsabilidade pessoal, ou intranscen- dência das penas. Art. 5º, XLV, CF - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; (BRASIL, 1988, documento on-line). A pena não poderá passar da pessoa do condenado, ou melhor, a responsabi- lidade pelo crime não deverá atingir inocentes, desvinculados da infração penal. Quando a responsabilidade do agente é de natureza penal, somente ele responderá pelo delito praticado. Independentemente, da natureza da sanção aplicada (pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou ainda multa), quem responde penalmente será, apenas, o condenado. Todavia, se a respon- sabilidade do agente é civil, por exemplo, poderão ser os herdeiros chamados a responder tão somente nos limites do patrimônio que lhes fora transmitido por herança (GRECO, 2014). Princípio da individualização da pena. Art. 5º, XLVI, CF – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; (BRASIL, 1988, documento on-line). Calcado no princípio da dignidade da pessoa humana, esse princípio afasta as punições padronizadas, desconectadas da concretude do fato danoso. Nucci (2012, p. 28) ensina que a individuação da pena transforma a pena abstrata- mente expressa na lei penal em sanção concreta, “[...] de acordo com o feito realizado, na exata medida de quem é seu autor”. 7Os princípios constitucionais do Direito Penal e a interpretação da Lei Penal Princípio da irretroatividade da lei penal mais severa e retroatividade da lei penal benéfica. “Art. 5º, XL, CF – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;” (BRASIL, 1988, documento on-line). Considerando que as leis, geralmente, têm sua validade e eficácia voltadas para o futuro, as leis não devem retroagir, sob pena de gerar grande insegurança jurídica aos seus destinatários. Entre- tanto, avaliando os custos da sanção penal tanto para a sociedade como para o próprio condenado, a lei penal favorável ao agente retroagirá beneficiando-o. Em outras palavras, conforme Jesus (2015), quando a lei posterior for mais severa (novatio legis in pejus),será irretroativa, não prejudicando a situação do condenado; quando a lei posterior for mais benéfica (novatio legis in mellius), será retroativa, apenas porque atua em benefício do condenado. Vale, ainda, citar as palavras de Colnago (2010, p. 8): Segundo este princípio a novatio legis incriminadora e a novatio legis in pejus não poderão retroagir. A lei penal é editada para o futuro e não para o passado. A proibição da retroatividade da lei mais severa não se restringe às penas, mas a qualquer norma de natureza penal, e atinge não só os crimes, mas também as medidas de segurança e as normas de execução penal. Princípio do estado de inocência, ou presunção da inocência. “Art. 5º, LVII, CF - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;” (BRASIL, 1988, documento on-line). Por esse princípio, para que o Estado exerça seu poder de punir ( jus puniendi), a sentença penal condenatória deve ter transitado em julgado, em outras palavras, ninguém deverá ser compelido a cumprir sua pena enquanto houver possibilidade de reverter sua condenação, conforme explica Colnago (2010). É desse princípio que decorrem direitos e valores bastante consolidados no Direito Penal, como o direito ao silêncio (ninguém é obrigado a se autoincriminar), o benefício da dúvida em favor do réu (in dubio pro reu), etc. Princípio da humanidade das penas. O princípio da humanidade é consectário do princípio da dignidade da pessoa humana e encontra-se em vários artigos da CF. Segundo esse princípio, deve-se garantir os direitos essenciais da pessoa tanto ao réu quanto ao já apenado. Como afirma Jesus (2015), o princípio da humanidade se encontra explícito nos arts. 1º, III, e 5º, III, XLVI, XLVII e XLVIII da CF, in verbis: Os princípios constitucionais do Direito Penal e a interpretação da Lei Penal8 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado De- mocrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabi- lidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; [...] XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; [...] XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; (BRASIL, 1988, documento on-line). Como você pode perceber, todos esses dispositivos protegem o indivíduo contra ações arbitrárias e desmedidas do Estado. Este, como detentor do monopólio do jus puniendi, não deve infligir sofrimento desmedido ou cruel, pois estaria agindo contra os valores constitucionais do e violando direitos essenciais à vida humana e afastando-se, nitidamente, da possibilidade de ressocialização dos agentes criminosos. Sendo assim, no ordenamento nacional, não se admite a tortura ou os tratamentos desumanos ou degradantes. Também são proibidas as penas de banimento, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, ou ainda, as penas cruéis e a pena de morte (exceto em caso de guerra declarada). Você pode estar se perguntando como se situa o princípio da humanidade, ou mesmo da dignidade da pessoa humana, diante do sistema carcerário brasileiro. No próximo tópico, você vislumbrará o posicionamento dos Tri- bunais Superiores sobre vários temas de interseção entre o Direito Penal e as garantias e os princípios constitucionais. Entretanto, é oportuno verificar outros consectários do princípio da dignidade da pessoa humana, considerados como princípios implícitos na CF. 9Os princípios constitucionais do Direito Penal e a interpretação da Lei Penal Princípios decorrentes do Estado Democrático de Direito Princípio da intervenção mínima. Significa que o Direito Penal somente deverá tutelar os bens jurídicos que não puderem ser adequadamente tutelados por outros ramos do Direito, pois a intervenção do jus puniendi do Estado deverá se dar apenas como última opção – ultima ratio. Por conseguinte, o Direito Penal, em relação à tutela dos bens jurídicos, tem caráter subsidiário: se outros meios de controle social bastarem para a tutela de um determinado bem, a tutela penal se faz inadequada. Fora o narrado, o Direito Penal, por suas consequências gravosas, deve proteger apenas bens jurídicos essenciais à convivência social, conforme afirmam Greco (2014) e Nucci (2012). Princípio da fragmentariedade. Como referido, o Direito Penal não protege a totalidade dos bens jurídicos particulares e coletivos, mas seleciona os bens jurídicos que valora como mais relevantes (vida, integridade física, integri- dade psíquica e moral, patrimônio, etc.). Significa dizer, então, que o Direito Penal seleciona fragmentos do interesse social global para sua tutela; assim, criminaliza condutas inadequadas e comina penas para garantir a proteção de seus bens essenciais. Nas palavras de Greco, [...] o caráter fragmentário do Direito Penal significa, em síntese, que, uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a ina- dequação das condutas que os ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal, originando- -se, assim, a sua natureza fragmentária (GRECO, 2014, p. 63, grifo nosso). Princípio da alteridade. Significa que o Direito Penal valora como fato de- litivo apenas o fato que atinge bens ou interesses de outrem – somente pune condutas lesivas a bens de terceiros, como afirma Greco (2014). Dessa forma, para o Direito Penal, ações que atinjam apenas o próprio autor não podem ser punidas – como exemplo, o Código Penal não considera como crime a tentativa de suicídio ou a autolesão. Princípio da proporcionalidade das penas. Significa que a “[...] gravidade do dano gerado deve corresponder à severidade da sanção” (NUCCI, 2012, p. 29). Deve haver, desse modo, uma adequação entre a pena e a conduta criminosa praticada pelo agente. O princípio da proporcionalidade é também chamado de princípio da proibição do excesso, que considera que a pena não deve ser Os princípios constitucionais do Direito Penal e a interpretação da Lei Penal10 superior ao grau de responsabilidade do agente. Conforme Jesus (2017, p. 53, grifo nosso), “[...] significa que a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. Daí dizer-se que a culpabilidade é a medida da pena”. Princípio da proibição do bis in idem ou non bis in idem. Significa que ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Conforme Jesus (2017), no que tange ao Direito Material, ninguém pode sofrer duas pe- nas pelo mesmo crime; no que concerne ao Direito Processual Penal, ninguém pode ser processado e julgado mais de uma vez pelo mesmo fato. Nucci (2012) assevera que aplicar duas sanções a um só delito é exa- gerado, abusivo e contraria o princípio da proporcionalidade das penas. Cumpre ressalvar que há, na doutrina, diferentes formas de abordar os princípios constitucionais penais aqui examinados; não raro, um mesmo artigo ou inciso serve de base para mais de um princípio, cuja influência irradiará para todo o ordenamento jurídico. Observada a interpretação, a interação e a integração dos princípios cons- titucionais no Direito Penal, por meio de uma visão doutrinária, é importante que você examine a visão jurisprudencial do tema no tópico a seguir. Panorama da jurisprudência O trabalho da jurisprudência, além de relevante, é abrangente.Neste tópico, você conhecerá alguns exemplos do contemporâneo posicionamento dos tribunais superiores, nomeadamente o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no que concerne à aplicação de princípios constitucionais no âmbito penal. A primeira decisão colacionada teve grande repercussão no julgamento da prisão do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, em 2018. Relativamente ao princípio constitucional da presunção de inocência, para os condenados à prisão, deveriam ser exauridos todos os meios legais de recursos, para que pudessem ser impelidos a cumprir sua pena. Contudo, em novembro de 2019, o plenário do Supremo Tribunal Federal reverteu seu próprio entendimento e decidiu contra a validade da execução provisória de condenações criminais. Decisão: O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio 11Os princípios constitucionais do Direito Penal e a interpretação da Lei Penal de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação con- forme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019. (BRASIL, 2019, documento on-line). Sobre outro argumento constitucional se baseia o próximo julgado. Neste, a questão se concentra na irretroatividade da lei penal mais gravosa. A jurispru- dência do STJ foi no sentido de proteger o acusado em razão de conduta que foi criminalizada após a sua ação. Oportuno, assim, verificar o teor da decisão: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE. PRÉVIA OITIVA DO PARQUET FEDERAL. PRESCINDIBILIDADE. IRRETROA- TIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. MATÉRIA PACIFICADA. ROUBO CONSUMADO. POSSE MANSA E PACÍFICA DOS BENS. RESP N. 1.499.050/RJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E PARCIAL- MENTE PROVIDO. 1. Não há nulidade na prolação do decisum sem a prévia oitiva do Ministério Público Federal, em se tratando de matéria consolidada na jurisprudência, o que é o caso dos autos, no qual não houve na decisão originária, impugnada no presente writ, a devida observância ao princípio da irretroatividade da lei mais severa, previsto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, e aos princípios da legalidade e da anterioridade da lei penal, consagrados nos arts. 1º do Código Penal e 5º, XXXIX, da Constituição Federal. 2. O reconhecimento da forma consumada do roubo no acórdão impugnado, pelo fato de que os pacientes tiveram a posse mansa e pacífica dos bens, en- contra harmonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, consolidado no julgamento do REsp n. 1.499.050/RJ. 3. Agravo regimental conhecido e parcialmente provido apenas para manter a condenação pelo crime consumado de roubo, ficando a pena definitiva do paciente fixada em 6 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 21 dias-multa (BRASIL, 2017a, documento on-line). Nessa decisão, o ato delituoso fora praticado pelo agente em 21 de fevereiro do ano de 2007. Durante o processo penal de responsabilização do réu, no ano de 2009, houve mudança legislativa – novatio legis in pejus – agravando a pena do crime de furto quando cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, tendo sido essa condição necessária para a obtenção da vantagem econômica. Em razão de a alteração legislativa piorar a situação do agente e ser posterior ao cometimento do crime, não poderá retroagir para agravar sua condenação, como explicitado pelo STJ. Atualmente, o crime de furto está tipificado como: Os princípios constitucionais do Direito Penal e a interpretação da Lei Penal12 Art. 158, CP - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade. § 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior. § 3º - Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente (BRASIL, 1940, documento on-line). Por fim, cabe colacionar um acórdão que abarca as noções de Estado Demo- crático de Direito, de dignidade da pessoa humana e de humanidade das penas. Você pode depreender, tendo em vista a realidade do sistema penal brasileiro e os princípios de proteção da pessoa examinados no tópico anterior, que fica difícil conciliar a situação concreta do sistema carcerário brasileiro com os princípios contidos na CF. Sendo assim, nas situações em que o Estado, que monopoliza o poder de punir, não consegue, sequer, garantir a integridade dos seus encarcerados, terá de reparar os danos de sua prestação inadequada de serviços. Como segue: Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão Geral. Constitucional. Responsabilidade civil do Estado. Art. 37, § 6º. 2. Violação a direitos fundamentais causadora de danos pessoais a detentos em estabele- cimentos carcerários. Indenização. Cabimento. O dever de ressarcir danos, inclusive morais, efetivamente causados por ato de agentes estatais ou pela inadequação dos serviços públicos decorre diretamente do art. 37, § 6º, da Constituição, disposição normativa autoaplicável. Ocorrendo o dano e esta- belecido o nexo causal com a atuação da Administração ou de seus agentes, nasce a responsabilidade civil do Estado. 3. “Princípio da reserva do possível”. Inaplicabilidade. O Estado é responsável pela guarda e segurança das pessoas submetidas a encarceramento, enquanto permanecerem detidas. É seu dever mantê-las em condições carcerárias com mínimos padrões de humanidade estabelecidos em lei, bem como, se for o caso, ressarcir danos que daí decor- rerem. 4. A violação a direitos fundamentais causadora de danos pessoais a detentos em estabelecimentos carcerários não pode ser simplesmente relevada ao argumento de que a indenização não tem alcance para eliminar o grave problema prisional globalmente considerado, que depende da definição e da implantação de políticas públicas específicas, providências de atribuição legislativa e administrativa, não de provimentos judiciais. Esse argumento, se admitido, acabaria por justificar a perpetuação da desumana situação que se constata em presídios como o de que trata a presente demanda. 5. A ga- 13Os princípios constitucionais do Direito Penal e a interpretação da Lei Penal rantia mínima de segurança pessoal, física e psíquica, dos detentos, constitui dever estatal que possui amplo lastro não apenas no ordenamento nacional (Constituição Federal, art. 5º, XLVII, “e”; XLVIII; XLIX; Lei 7.210/84 (LEP), arts. 10; 11; 12; 40; 85; 87; 88; Lei 9.455/97 - crime de tortura; Lei 12.874/13 – Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura), como, também, em fontes normativas internacionais adotadas pelo Brasil (Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, de 1966, arts. 2; 7; 10; e 14; Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969, arts. 5º; 11; 25; Princípios e Boas Práticas para a Proteção de Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas – Resolução 01/08, aprovada em 13 de março de 2008, pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos; Convenção da ONU contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984; e Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros – adotadas no 1º Congresso das Nações Unidas para a Prevenção ao Crime e Tratamento de Delinquentes,de 1955). 6. Aplicação analógica do art. 126 da Lei de Execuções Penais. Remição da pena como indenização. Impossibilidade. A reparação dos danos deve ocorrer em pecúnia, não em redução da pena. Maioria. 7. Fixada a tese: “Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento”. 8. Recurso extraordi- nário provido para restabelecer a condenação do Estado ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais) ao autor, para reparação de danos extrapatrimoniais, nos termos do acórdão proferido no julgamento da apelação (BRASIL, 2017b, documento on-line). É importante salientar que garantir aos encarcerados direitos fundamentais mínimos é dever do Estado. Além disso, não se trata de proteger os criminosos, mas de proteger a todos, uma vez que essas pessoas fazem parte da comunidade e terão de retornar a ela. Pensar o Direito Penal como algo estranho à realidade de todos é um equívoco que dá margem a arbítrios do poder de punir, como visto nos princípios constitucionais penais. Os princípios constitucionais do Direito Penal e a interpretação da Lei Penal14 ALEXY, R. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC 382.337/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma. Julgado em: 16 fev. 2017. Disponível em: <https://ww2.stj.jus. br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=15726 09&num_registro=201603264608&data=20170302&formato=PDF>. Acesso em: 18 jun. 2018. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 580252, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno. Julgado em: 16 fev. 2017. Disponível em: <http://www.stf. jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=312692053&tipoApp=.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2018. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo nº. 964246, Rel. Min. Teori Zavascki. Julgado em: 10 nov. 2016. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12095503>. Acesso em: 18 jun. 2018. COLNAGO, R. Direito penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. GRECO, R. Curso de direito penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014. JESUS, D. Direito penal: parte geral. 36. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. v. 1. NUCCI, G. S. Direito penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. NUCCI, G. S. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. REALE JÚNIOR, M. Constituição e Direito penal: vinte anos de desarmonia. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 45, n. 179, jul./set. 2008. Disponível em: <https:// www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/160340/Constitucao_Direito_Penal. pdf?sequence=1>. Acesso em: 18 jun. 2018. SILVA, D. P. Vocabulário jurídico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. Leituras recomendadas FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007. GOMES, L. F.; BIANCHINI, A.; DAHER, F. Princípios constitucionais penais: à luz da cons- tituição e dos tratados internacionais. LivroeNet, 2015. LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal allemão. Brasília: Senado Federal, 2006. v. I. 15Os princípios constitucionais do Direito Penal e a interpretação da Lei Penal 5XLIX 5XLVIIE art5xlviie 5XLVIID art5xlviid 5XLVIIC art5xlviic 5XLVIIB art5xlviib 5XLVIIA art5xlviia 5XLVII art5xlvii 5XL 5XLVIE art5xlvie 5XLVID art5xlvid 5XLVIC art5xlvic 5XLVIB art5xlvib 5XLVIA art5xlvia
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