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8ºAula FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS E ESTABILIDADE Objetivos de aprendizagem Ao término desta aula, vocês serão capazes de: • compreender a dinâmica do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; • compreender os principais aspectos motivadores da estabilidade; • identificar as situações em que o empregado tem direito a estabilidade especial; • identificar as situações e o processo de dispensa do empregado estável. Prezados amigos, chegamos ao final da nossa caminhada. Espero que tenhamos atingido o nosso objetivo, que foi de proporcionar ao acadêmico conhecimento suficiente sobre a relação de trabalho subordinado e sua dinâmica, de modo a prevenir e administrar os conflitos dela decorrentes e sua repercussão no campo social. Para finalizar nossos trabalhos, estudaremos nesta última aula, dois assuntos de extrema relevância: o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e a estabilidade. Antes, porém, vamos ver quais são os objetivos de aprendizagem e as seções de estudo desenvolvidas nesta aula. Bons estudos! 81 Direito Aplicado III (Legislação Trabalhista) 80 Seções de estudo 1 – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço 2 – Noções gerais sobre a estabilidade 3 – Estabilidades especiais e demissão do empregado estável 1 - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) Introdução O primeiro regime jurídico que visou proteger o tempo de serviço do empregado foi o previsto no artigo 478 da CLT. Todavia, esse regime levava os empregados mais antigos à estabilidade no emprego, se contassem com 10 anos ou mais de serviço na mesma empresa. Essa possibilidade de aquisição da estabilidade era motivo de acentuada insatisfação pelos empresários que alegavam que o trabalhador estável se tornava menos produtivo. Além disso, não contemplava a possibilidade de dispensa por motivo empresas. Em razão da pressão dos empresários e interesse do Estado, foi editada a Lei nº 5.107/66, hoje revogada, criando um sistema alternativo que extinguiria com a estabilidade e, em contrapartida, dava outras vantagens, como o direito aos valores depositados mesmo nos casos de pedido de demissão (levantados depois de algum tempo e não com a terminação do contrato). O regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço era facultativo na época e liberou o mercado. Praticamente todos os empregados admitidos após a lei, já se viam obrigados a “optar” pelo novo regime desde a admissão. Esses dois sistemas – estabilidade do artigo 478 da CLT e o FGTS – conviveram entre o período de 1967 até 1988, quando a Constituição Federal generalizou o sistema do FGTS, estabelecendo em seu artigo 7º, inciso III que se trata de um direito de todos os trabalhadores urbanos e rurais. Atualmente, a Lei nº 8.036/90 e o Decreto nº 99.684/90 regulam o benefício. Resumindo: O FGTS é uma conta bancária aberta pelo empregador, na Caixa Econômica Federal, em nome do empregado e constituída de depósitos mensais feitos pelo empregador, na razão de 8% sobre a remuneração do empregado, e este poderá movimentar tais recursos nas hipóteses previstas pela lei. depósito feito em conta bancária vinculada, compulsório, a ser recolhido pelo empregador em nome do empregado, com frequência mensal, em valor correspondente a 8% do salário direto e indireto, acrescido de todos os demais componentes do salário, inclusive sobre o décimo terceiro salário, férias e a) compor, gradualmente, uma indenização compensatória pelo tempo de serviço prestado à empresa, a qual pode ser sacada mediante os eventos previstos na legislação regulamentadora do fundo; b) ser usada por empréstimo compulsório pelo Sistema Financeiro da Habitação, junto com o saldo de todas as outras contas vinculadas de todos os trabalhadores, para o infraestrutura urbana, pelo prazo máximo de 25 anos, com juros de 3% ao ano, cujos valores serão devolvidos às contas mencionadas, para manter o volume necessário de liquidez do sistema, por ocasião da movimentação de contas. Essa não é uma de nição jurídica, nem legal, mas um resumo do que é o FGTS. Todo trabalhador tem direito a esses depósitos? Têm direito ao FGTS os empregados urbanos e rurais e os trabalhadores avulsos, bem como o empregado doméstico, nos termos do art. 21 da LC nº 150/2015. Os depósitos são devidos enquanto durar o contrato de trabalho, salvo nos períodos de suspensão contratual. Quando o contrato estiver suspenso em virtude de acidente de trabalho ou serviço militar, o FGTS será devido, por ser uma exceção prevista do artigo 4º da CLT e do artigo 28 do Decreto nº 99.684/90. Você sabia? CLT, artigo 4º, parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar ... (VETADO) ... e por motivo de acidente do trabalho. Decreto nº 99.684/90, Art. 28 - 0 depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como: I - prestação de serviço militar; II - licença para tratamento de saúde de até quinze dias; III - licença por acidente de trabalho; IV - licença à gestante; e V - licença-paternidade. (...) Quem administra o FGTS? Até outubro de 1988 o FGTS foi gerido pelo extinto Banco Nacional da Habitação, quando sua gestão passou à Caixa Econômica Federal. O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas e de outros recursos incorporados, como as transferências durante a transição da gestão do Banco Nacional da Habitação para a Caixa Econômica Federal, dotações orçamentárias, resultados das aplicações do fundo no Sistema Habitacional, multas, correção monetária e juros Um Conselho Curador foi estabelecido pela Lei nº 8.036 e seu decreto regulamentador. O conselho tem a competência para: a) estabelecer as diretrizes e os programas de aplicação dos recursos do FGTS de acordo com as políticas de 82 81 desenvolvimento do Governo Federal; b) apreciar e aprovar os programas anuais e plurianuais do FGTS; c) acompanhar e avaliar a gestão e os resultados; d) pronunciar-se sobre as contas do FGTS; e) adotar providências cabíveis para corrigir atos que prejudiquem o desempenho e o cumprimento das seu regimento interno. Esse Conselho Curador é composto pelos ministros da área econômica e social, pelos presidentes do Banco Central do Brasil e da Caixa Econômica Federal, por três representantes dos trabalhadores e três representantes dos empregadores. A gestão efetiva é da Caixa Econômica Federal, que obedece às normas emitidas pelo Conselho Curador. As aplicações dos recursos do FGTS, por imposição legal, só à habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana. Essa conta vinculada ao FGTS, na Caixa Econômica, rende alguma coisa? Rende sim. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros e capitalizarão juros de 3% ao ano, nos termos do artigo 13 da Lei nº 8.036/90. Diga-se de passagem que os juros cobrados dos mutuários sempre são maiores do que aqueles pagos aos titulares das contas vinculadas. Logo, o governo sempre tem lucros com o regime do FGTS. Qual é a base de cálculo do FGTS? O recolhimento mensal do FGTS corresponde a 8% da remuneração do empregado. Toda parcela que tiver natureza salarial, mesmo que paga de forma eventual, inclusive o 13º salário serve de base de cálculo do FGTS. De acordo com o artigo 15, § 6º da Lei nº 8.036, está compreendido no conceito de remuneração as parcelas que a Previdência Social considera salário-contribuição. Além disso, enquanto que o empregado estiver transferido para o exterior, continuará a ter direito ao FGTS calculado sobre o total da remuneração. SUM-63 FUNDO DE GARANTIA A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais. SUM-148 GRATIFICAÇÃO NATALINA É computável a grati caçãode Natal para efeito de cálculo de indenização. OJ-SDI1-232 FGTS. INCIDÊNCIA. EMPREGADO TRANSFERIDO PARA O EXTERIOR. REMUNERAÇÃO. O FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior. Existem algumas exceções, como podemos observar no quadro abaixo: Exceções: • para o APRENDIZ, a alíquota é de 2% (artigo 15, § 7º da Lei nº 8.036; SUM-305 FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS. OJ-SDI1-195 FÉRIAS INDENIZADAS. FGTS. NÃO-INCIDÊNCIA. Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas. O que é a indenização adicional de 40%? O artigo 10, inciso I do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabeleceu uma indenização adicional de 40% que deverá ser depositada na conta vinculada do empregado, conforme o artigo 18 da Lei nº 8.036/90, verbis: Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento. (...) Logo, o empregado que for despedido sem justa causa terá direito à uma indenização adicional de 40% sobre o total dos depósitos efetuados pelo empregador na conta vinculada, mesmo que tenha havido algum saque durante o período de vigência do contrato. O cálculo da indenização de 40% sobre o FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderando a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal. 83 Direito Aplicado III (Legislação Trabalhista) 82 CURIOSIDADE OJ-SDI1-42 FGTS. MULTA DE 40%. I - É devida a multa do FGTS sobre os saques corrigidos monetariamente ocorridos na vigência do contrato de trabalho. Art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90 e art. 9º, § 1º, do Decreto nº 99.684/90. II - O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal. Exceções: • 20% no caso de culpa recíproca; e • 20% no caso de força maior. • Limitada a 80% no caso de extinção contratual por acordo entre empregado e empregador. Quando o empregado pode sacar os valores depositados na conta vinculada do FGTS? O artigo 20 da Lei nº 8.036/90 estabelece as hipóteses em que o empregado pode movimentar os recursos depositados na sua conta do FGTS: a) despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior (nos dois últimos casos, o valor será calculado em 20%, conforme vimos anteriormente) e por acordo entre empregado e empregador; b) extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do artigo 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado; c) aposentadoria concedida pela Previdência Social; d) falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento; e) pagamento de parte das prestações decorrentes de Financeiro da Habitação (SFH), obedecidas as condições estabelecidas; f) liquidação ou amortização extraordinária do saldo condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação; g) pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria, ou lote urbanizado de interesse social não construído, observadas as condições impostas pela lei; h) quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta. i) extinção normal do contrato a termo (por prazo determinado), inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019/74; j) suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração k) quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna; l) aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50 % (cinquenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção; m) quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV; n) quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento; o) quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos; p) necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as condições legais; e q) integralização de cotas do FI-FGTS, respeitado o disposto na alínea “i” do inciso XIII do art. 5º desta Lei, permitida a utilização máxima de 30% (trinta por cento) do saldo existente e disponível na data em que exercer a opção. necessite adquirir órtese ou prótese para promoção de acessibilidade e de inclusão social. Você sabia? O Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FI-FGTS, criado por autorização da Lei nº 11.491, de 20 de junho de 2007, é constituído nos termos disciplinados pela Instrução CVM nº. 462, de 26 de novembro de 2007, e por resoluções do Conselho Curador do FGTS, sob a forma de condomínio aberto, com prazo de duração indeterminado, regido por um Regulamento e pelas disposições legais e regulamentares que lhe forem aplicáveis. O FI-FGTS tem por objetivo proporcionar a valorização das cotas por meio da aplicação de seus recursos na construção, reforma, ampliação ou implantação de empreendimentos de infra-estrutura em rodovias, portos, hidrovias, ferrovias, energia e saneamento. Você sabia? Por m, duas formas de terminação do contrato de trabalho não permitem a movimentação do saldo da conta vinculada: quando o empregado pede demissão, ou quando ambos tomam a iniciativa de encerrar a relação de emprego. 84 83 Os valores relativos ao FGTS e a indenização adicional podem ser pagos diretamente ao empregado? Não pode. É proibido fazer pagamentos referentes ao FGTS diretamente ao empregado, pois segundo o artigo 9º do regulamento, ocorrendo despedida sem justa causa, ainda que indireta, com culpa recíproca por força maior ou extinção normal do contrato de trabalho a termo, inclusive a do trabalhador temporário, deverá o empregador depositar, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e, ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais cabíveis. Quanto a indenizaçãoadicional, o regulamento determina que, no caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o empregador depositará na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo permitida, para A conta vinculada do FGTS está sujeita a penhora por dívidas do empregado? A conta vinculada do FGTS não está sujeita a penhora judicial, nos termos do artigo 2º, § 2º da Lei nº 8.036/90. Quando prescrevem os créditos relativos ao FGTS? Nós já vimos que a prescrição dos créditos trabalhistas é regulada pela própria Constituição, no artigo 7°, XXIX, estabelecendo que as ações quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho prescrevem em 5 anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 anos após a extinção do contrato de trabalho. Contudo, em relação ao FGTS, o artigo 23, § 5°, da Lei 8.036/90, estabeleceu a prescrição trintenária em relação aos depósitos não-realizados na conta vinculada do trabalhador. Assim, interpretando o dispositivo legal juntamente com a Constituição, extinto o pacto de emprego, o trabalhador teria o prazo de 2 anos para reclamar em juízo o não recolhimento da contribuição para o FGTS relativamente aos últimos 30 anos (prescrição trintenária). Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade das normas que previam prazo prescricional de 30 anos para ações relativas a valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). O entendimento é o de que o FGTS está 7º, inciso III) como direito dos trabalhadores urbanos e rurais e, portanto, deve se sujeitar à prescrição trabalhista, de cinco anos. Em consequência, o TST atualizou seu entendimento de acordo com a decisão do STF, dando nova redação à súmula 362. Assim, para os casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Para aqueles em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir do julgamento. Curiosidade SUM-362 FGTS. PRESCRIÇÃO I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF- ARE-709212/DF). 2 - Noções gerais sobre a estabilidade A segurança é considerada a segunda das necessidades básicas do ser humano, logo após a sobrevivência, segundo os estudiosos das teorias de motivação humana. O emprego proporciona a sua sobrevivência no momento, assim como a estabilidade do emprego, em tese, garante a sua segurança ao longo de um prazo. A aspiração do empregado, portanto, em sentir-se garantido na sua fonte de sobrevivência, que é a estabilidade no emprego, é absolutamente natural, e foi captada pelos legisladores e instituições sociais. A segurança é é aquele que aceita arcar com todos os riscos de um empreendimento, motivado pelos benefícios que obterá com o seu sucesso. A livre iniciativa é direito assegurado a todos os cidadãos, embora poucos possuam os requisitos naturais de tal escolha. A maioria das pessoas prefere optar pela segurança, mesmo que subordinada, em lugar da liberdade com risco. A partir desses fatos sociais, organizam-se a sociedade, distribuindo o trabalho, e o Estado, regulamentando-o. A estabilidade no emprego consiste na garantia da manutenção do emprego a todos os trabalhadores com contratos de trabalho por tempo indeterminado, salvo por motivo justo. Tal estabilidade, também chamada de estabilidade relativa, garantiria a continuidade no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, que só poderia despedir o empregado se este cometesse falta grave. Assim, a estabilidade é o direito de o empregado manter- se no emprego, independentemente da vontade do empregador, que só poderá dispensá-lo na hipótese de falta grave. No Brasil, as primeiras disposições legais sobre tal matéria criaram a estabilidade após dez anos de trabalho, também chamada de estabilidade decenal. Inicialmente, em 1923, os ferroviários, com a chamada Lei Eloy Chaves. Nos anos seguintes estendeu-se gradualmente aos demais https://lh5.googleusercontent.com. Acesso em: 10 nov. 2018 85 Direito Aplicado III (Legislação Trabalhista) 84 trabalhadores, até que a CLT consagrou o instituto, em 1943. A dispensa sem justa causa é disciplinada pela CLT pelos superados por legislação posterior à Lei nº 5.107, de 1966, que criou o FGTS como opção à mencionada estabilidade decenal e que foi transformado em direito pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7°, inciso III, como já estudado na seção anterior. É oportuno lembrar que os artigos 477 e 478 acima mencionados asseguram ao empregado dispensado sem justa causa uma indenização equivalente ao valor da maior remuneração por ano de serviço e fração igual ou superior a seis meses. Assim, na hipótese de o empregado contar oito anos e dez meses de serviço para o mesmo empregador, faria jus a uma indenização equivalente a nove salários, calculados sobre a maior remuneração percebida. Essa é a chamada indenização pelo tempo de serviço. Caso o empregado ultrapassasse o décimo ano de trabalho adquiria o direito à estabilidade ou à indenização em dobro, no caso de dispensa sem justa causa (artigos 492 e 496 da CLT, respectivamente). Esses dispositivos eram responsáveis por grande número de demissões de empregados que chegavam ao nono ano de contrato de trabalho, pois as empresas não queriam arriscar-se a ter empregados estáveis. Atualmente, tal indenização só existe como direito adquirido para aqueles que não foram optantes do FGTS, pois, a partir de 05/10/1988, a Constituição Federal determinou que o FGTS é direito do empregado, retirando a opção. Assim, a partir da mencionada data, todos os empregados têm direito ao FGTS, com exceção dos empregados domésticos; para estes, como já vimos, o direito ao FGTS é facultativo, portanto dependente de ajuste entre as partes. A indenização por tempo de serviço vigorou como sistema único até 1966, quando foi criado o sistema opcional do FGTS: a partir de então, subsistiram dois sistemas, dentre os quais o empregado deveria optar no momento da contratação. Um sistema excluía o outro. Como já se disse, a nova Constituição afastou a opção pelo FGTS, estipulando-o como direito, revogando a previsão da referida indenização. A rigor, o advento do FGTS desestimulou o sistema da indenização previsto na CLT, pois muitas empresas exigiam que o empregado optasse pelo sistema do FGTS. A Constituição Federal encarregou-se de sepultar o direito à indenização e à estabilidade quando dispôs que o FGTS deixava de ser opção e passava a direito. A ilustração abaixo ajudará a entender a sistemática. Pode-se concluir que, se o empregado tem direito ao FGTS e esse é um sistema substitutivo e excludente da indenização, a consequência é que, a partir de 1988, não existe mais a indenização pelo artigo 478 da CLT, ressalvado o direito adquirido dos que até 1988 não eram optantes do FGTS. 3 - Formas especiais de estabilidade e demissão do empregado estável stabilidade especial Não obstante a estabilidade decenal estar praticamente extinta (ressalvados os casos de direito adquirido) a garantia de emprego foi estabelecida para outras situações, com o intuito de coibir abusos por parte do empregador. Foi denominada, inadequadamente, de estabilidadeprovisória, pois a expressão é uma contradição em si mesma, visto que não pode ser desestimular ou retardar a despedida do empregado em algumas situações. Vejamos quais são. Gestantes Fonte: <http://www.dicasdiarias.com>. Acesso em: 09 nov. 2018. As mulheres sofriam de discriminação velada, quando não aberta, nas oportunidades de emprego, pois a gravidez e o parto representam redução do nível de produtividade das trabalhadoras, associado a faltas, lentidão e afastamento do Em razão disso, o legislador estabeleceu formas de oferecer garantia de emprego às gestantes, coibindo os abusos dos empregadores. Inicialmente, a CLT estabeleceu as normas contidas nos artigos 391 a 400, posteriormente asseguradas e ampliadas pela Constituição no artigo 7°, inciso XVIII. A estabilidade provisória da gestante (ou garantia de emprego, como preferem alguns autores) foi regulamentada temporariamente nos termos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, artigo 10, inciso II, letra “b”, que até cinco meses após o parto. A gestante que está em contrato de experiência também tem direito à estabilidade provisória? O contrato de experiência é uma espécie de contrato por prazo determinado. Nesse caso, o empregado adquire a estabilidade durante o contrato por prazo determinado. da estabilidade, já que esta impede a despedida imotivada e não a morte natural do contrato ou sua caducidade. Assim, como as partes já sabem de antemão o período de duração do contato, não haveria sentido se falar em dispensa arbitrária. Contudo, após recente mudança de entendimento do TST sobre o tema, a empregada gestante, mesmo laborando em 86 85 contrato por prazo determinado, terá direito à estabilidade nos temos da lei. Curiosidade SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Pro essor, e se eu car grávida durante o aviso prévio, tenho algum direito? a gravidez durante o prazo do aviso-prévio não tinha qualquer direito a estabilidade provisória. No entanto, esse entendimento mudou. Segundo decisão unânime da Terceira Turma do TST (Tribunal Superior do Trabalho), a gravidez ocorrida durante o aviso-prévio garante estabilidade provisória no emprego à trabalhadora, com o direito ao pagamento de salários e indenização. O ministro relator da Terceira Turma, Maurício Godinho Delgado, considerou uma orientação jurisprudencial de nº 82, da SDI-1 (Subseção de Dissídios Individuais I) do TST, que diz que a data de saída a ser anotada na carteira de trabalho deve corresponder à do término do prazo do aviso-prévio, ainda que indenizado. Logo, mesmo a empregada estando cumprindo o aviso, terá direito a estabilidade se houver a Finalmente, a Lei nº 12.812, de 16 de maio de 2013, curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.” Dirigentes sindicais Os empregados que são eleitos para cargos de direção de entidades sindicais, pela natureza de sua atividade classista, procuravam despedi-los, pelo “perigo” que representavam dentro da empresa. A lei garante a atividade sindical, consequentemente foi necessário também que garantisse o empregado escolhido para as funções sindicais. A garantia temporária de emprego do dirigente sindical conta-se desde o registro de sua candidatura ao cargo sindical até um ano após o término do mandato, salvo cometa falta grave, nos termos da lei. Tal garantia é extensiva ao dirigente eleito, ainda que suplente. Curiosidade SUM-369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT. II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes. III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria pro ssional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. OJ-SDI1-369 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL. INAPLICÁVEL. O delegado sindical não é bene ciário da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo. Do dirigente da CIPA Os dirigentes eleitos para a CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes) também receberam amparo de garantia temporária de emprego por um ano, desde sua salvo a prática de falta grave (ADCT, artigo 10, inciso II, “a”). A função da CIPA é promover a prevenção de acidentes no âmbito interno da empresa. O tempo institucionalizou a atividade, que antes era totalmente dependente da iniciativa incluída na CLT nos termos dos artigos 163 a 165. A garantia é estendida ao suplente da CIPA, por força da Súmula nº 339 do TST. Curiosidade SUM-339 CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, “a”, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se veri ca a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. Acidentado Nos primórdios da Revolução Industrial, os empregados vítimas de acidentes de trabalho eram atingidos por dupla 87 Direito Aplicado III (Legislação Trabalhista) 86 infelicidade: impossibilitados de trabalhar, perdiam seus empregos e, dependendo da gravidade das lesões físicas, depender de terceiros para seu sustento. Hoje, o empregado acidentado, além de ter direito a benefício previdenciário enquanto não puder trabalhar, também tem assegurada a sua permanência no emprego por doze meses após o seu retorno ao trabalho nos termos artigo 118 da Lei nº 8.213/91, que trata do plano de benefícios da Previdência Social. Curiosidade SUM-378 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença pro ssional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. Representante dos empregados no Conselho Curador do FGTS A Lei nº 8.036/90, no artigo 3º, estabeleceque o FGTS será regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador composto por representação tripartite, isto é, com representantes dos trabalhadores, empregadores e órgãos governamentais. O § 9° do referido artigo confere estabilidade aos representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, desde a data da nomeação até um ano após o término do mandato. Representante dos trabalhadores no Conselho Nacional da Previdência Social A Lei nº 8.213/91 estabelece a estabilidade do representante dos trabalhadores no Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS -, a partir da nomeação até um ano após o término do mandato, salvo na hipótese de falta grave, comprovada por meio de processo judicial. mpregados eleitos diretores de sociedades cooperativas A Lei nº 5.764/71, que trata das sociedades cooperativas, estabelece que os empregados eleitos para a diretoria de sociedades cooperativas criadas pelos empregados de uma empresa encontram-se em situação assemelhada à dos dirigentes sindicais, pois dedicam-se a uma atividade que presta benefício a todos os empregados. Além disso, o sistema de cooperativas é amparado pela política nacional de estímulo ao cooperativismo. O artigo 55 desta Lei estabelece que os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criados gozam de estabilidade a partir do registro de sua candidatura até um ressalvada a hipótese de falta grave. Membros da Comissão de Conciliação Prévia O artigo 625-B da CLT, em seu § 1°, estabelece que os membros representantes dos empregados, titulares e suplentes da Comissão de Conciliação Prévia têm estabilidade desde a salvo se cometerem falta grave. Membros da Comissão de Representação de mpregados Nas empresas com mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de uma comissão para representá-los, com os empregadores. Desde o registro da candidatura até um ano após o dos empregados não poderá sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo Despedida de empregado estável stabilidade de nitiva Os artigos 492 a 500 da CLT disciplinam o direito da estabilidade decenal no emprego, só aplicável aos empregados que não optaram pelo sistema do FGTS, ou que já tinham tal direito adquirido antes de 05/10/1988. Essa matéria decresce de importância, pois é bem reduzido o número de casos ainda existentes, já que o FGTS foi criado em 1966. O empregado estável, nos termos da estabilidade decenal, não pode ser despedido, a não ser por falta grave. Ele poderá pedir a sua demissão, fato altamente improvável, mas, mesmo assim, mediante assistência do sindicato ou autoridade competente do Ministério do Trabalho e Emprego ou da Justiça do Trabalho (CLT, artigo 500). A única forma que tem o empregador de romper o vínculo do contrato de trabalho de empregado estável é mediante determinação judicial. Para que tal determinação ocorra é necessária a propositura de um inquérito judicial, para apuração de falta grave pelo empregador. O empregador deverá suspender de suas funções o empregado, sob a lógica da necessidade do inquérito, a qual deverá perdurar até a sua conclusão, embora sem receber salários. Resumindo, o procedimento quando praticada a falta grave é o seguinte: • o empregador suspende o empregado por período indeterminado; • ajuíza uma ação (inquérito) na Justiça do Trabalho dentro do prazo de 30 dias; Você sabia? Se a sentença for a favor do empregador, este pode demitir o empregado a contar da data do afastamento; se a sentença for favorável ao empregado, o empregador terá de pagar todo o tempo de suspensão mais as vantagens. Caso o empregado esteja trabalhando em outro lugar, terá que optar pela reintegração ou pelo novo serviço. 88 87 stabilidade especial Dirigente sindical dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. Curiosidade SUM-379 DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. SUM 107 - STF O empregado com representação sindical só pode ser despedido mediante inquérito em que se apure falta grave. Assim, considerando o entendimento sumulado dos tribunais, os procedimentos para a dispensa do empregado dirigente sindical são os mesmos adotados em relação ao suspende o empregado por período indeterminado e ajuíza uma ação (inquérito) na Justiça do Trabalho dentro do prazo de 30 dias. Outras hipóteses (diretor da CIPA e acidentado do trabalho) Nas demais hipóteses de estabilidade provisória, a lei é omissa, por conseguinte, se o empregador pratica falta grave o empregador pode demiti-lo de pronto. Não há necessidade de suspender o empregado e nem tampouco do inquérito. Se o empregado sentiu-se injustiçado, ajuíza uma ação contra o empregador e se julgada procedente, será reintegrado, recebendo o tempo parado e todas as vantagens que faz jus. A diferença entre o dirigente sindical e os demais casos é que nestes não há necessidade de inquérito judicial. Quais as consequências da nulidade da dispensa? Caso a dispensa seja considerada nula pelo juiz, o empregado poderá ser reintegrado no emprego com o pagamento do tempo parado e todas as vantagens. Pessoal, acabamos mais uma aula. Vamos agora fazer uma rápida revisão. 1 – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço Na seção 1 nos vimos que o FGTS é uma conta bancária aberta pelo empregador, na Caixa Econômica Federal, em nome do empregado e constituída de depósitos mensais feitos pelo empregador, na razão de 8% sobre a remuneração do empregado, e este poderá movimentar tais recursos nas hipóteses previstas pela lei. Estudamos, ainda, sua destinação, hipóteses em que pode ser sacado e os prazos prescricionais. 2 – Noç es gerais sobre a estabilidade Nesta seção nós aprendemos a estabilidade no emprego consiste na garantia da manutenção do emprego a todos os trabalhadores com contratos de trabalho por tempo indeterminado, salvo por motivo justo. Vimos também que a estabilidade é o direito de o empregado manter-se no emprego, independentemente da vontade do empregador, que só poderá dispensá-lo na hipótese de falta grave. 3 – stabilidades especiais e demissão do empregado estável Finalmente, na terceira seção nós aprendemos além da estabilidade decenal, praticamente extinta, a garantia de emprego foi estabelecida para outras situações, com o intuito de coibir abusos por parte do empregador. Ela tem a do empregado em algumas situações, como o caso da gestante, do dirigente sindical, do representante dos empregados na CIPA, do acidentado, membros do Conselho Curador do FGTS, da Comissão de Conciliação Prévia, da Comissão de representação de empregados, do Conselho Nacional da Previdência Social e diretor de sociedades cooperativas. Se ao nal desta aula surgirem dúvidas, você poderá saná-las através das ferramentas “fórum” ou “quadro de avisos” e “chat”. Ou ainda poderá enviá-las para o e-mail jkrewer@unigran.br. Meus amigos, as atividades referentes a esta aula estão disponibilizadas na ferramenta “Sala Virtual – Atividades”. Após responder, envie por meio do Portfólio – ferramenta do ambiente de aprendizagem UNIGRAN Virtual. Vale a pena MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Atlas. Pág. 397 a 429. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO – artigos 492 a 500. Lei nº 8.036/90 (FGTS). Vale a pena ler Tribunal Superior do Trabalho – www.tst.jus.br Ministério do Trabalho e Emprego – www.trabalho. gov.br Vale a pena acessar 89
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