Aula 3 Fontes do DIP

Prévia do material em texto

Aula 3ª. As Fontes do DIP
Fontes do DIP 
Por fontes do direito internacional entendam-se os documentos ou pronunciamentos de que emanam direitos e deveres das pessoas internacionais configurando os modos formais de constatação do direito internacional. Antes de enumerá-las, convém, contudo, precisar o conceito adotado. Variam os conceitos de fontes, desde Charles de VISSCHER (1933), visto que muitos autores vinculam a sua noção à de fundamento. Para os defensores do direito internacional positivo, direitos e deveres internacionais dos estados somente podem resultar da sua vontade expressa ou tácita.
Origem das fontes
Assim, fonte real seriam os princípios gerais do direito e fontes formais, o costume e os tratados. O conteúdo estaria na primeira categoria, e as fontes normais seriam suas respectivas formas de manifestação. Na mesma linha, a jurisprudência internacional e a doutrina “dos juristas mais qualificados das diferentes nações” seriam aplicadas “como meio auxiliar para a determinação das regras de direito”.
O Estatuto da Corte Internacional 
Em lugar de extensa enumeração doutrinária, convém destacar o Estatuto da Corte Internacional de Justiça, segundo o qual especifica em seu artigo 38 que a função da Corte “é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas”, passando à relação das fontes – ou mais precisamente os elementos – aplicáveis em suas decisões: a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de prática geral aceita como sendo o direito; c) os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; d) e, excepcionalmente, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito. 
 O Costume Internacional 
O costume destaca-se como fonte relevante do direito internacional. O costume internacional, segundo R.J. DUPUY (1974), como o direito civil, responde espontaneamente às necessidades contraditórias da sociedade dos povos. “Todo direito se forma da maneira que o uso corrente – não de todo apropriado – qualifica de costumeira, ou seja, é produzido primeiro pelos usos e pelas convicções do povo, depois pela jurisprudência, e o é, assim, pelas forças internas, silenciosas, não de modo arbitrário, por um legislador. Esse estado de fato somente foi estabelecido até aqui historicamente; a análise mostrará se deve ser cultivado e desejado”, examina Friedrich Carl von SAVIGNY (1814).
O Costume II
Quando se pensa em sistema consuetudinário de formação de normas internacionais, devemos pensar menos no moderno processo legal e mais nos meios das sociedades domésticas costumeiras, que existiram em toda parte, no passado, mas sobrevivem hoje, na maior parte, somente em razão de tolerância dos estados. É preciso voltar a esse ponto, várias vezes, adverte M. MENDELSON, porque o enfoque formalista típico do profissional do direito interno, se aplicado ao direito internacional consuetudinário pode facilmente levar a compreensões erradas e à criação de falsos problemas – como, por exemplo, fazendo leitura excessivamente literal do artigo 38, parágrafo 1º, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça.
A lentidão da positivação no SI do DIP
Mas, algumas vezes, o processo de formação de tratados pode ser bastante lento: prova disso é o tempo que levou até se tornar direito positivo não somente a Convenção sobre Direito do Mar de 1982, mas, igualmente a Convenção de Viena sobre direito dos tratados de 1969; e ambas ainda estão longe de serem universalmente aceitas. Às vezes, também, mesmo a precisão dos tratados pode ter desvantagem: os estados podem ficar relutantes (talvez por razões de direito interno) em assinar compromissos específicos, enquanto poderiam estar dispostos a aceitar tacitamente a evolução de costume, de formulação tanto mais vaga. 
O costume III 
O modo de aferição do costume, na formação do direito internacional, teria se colocado diversamente, desde a segunda guerra mundial, em virtude do surgimento de novos problemas e do aumento no número de membros da comunidade internacional, desejosos de deixar a sua marca, no ordenamento mundial, mediante tratados negociados nos organismos intergovernamentais. Como significativamente ilustraria a expressa menção, no último parágrafo do preâmbulo da Convenção de Viena sobre direito dos tratados, de 1969, as “regras do direito internacional consuetudinário continuarão a reger as questões não reguladas pelas disposições da presente Convenção”.
A posição da Convenção de Viena
O costume é o fruto de usos tradicionais, aceitos durante longo período, tanto assim que o fator tempo era tido como elemento crucial de sua formação. Para Paul REUTER, a regra consuetudinária é o resultado de atos seguidos que constituem precedentes, com ênfase no elemento material “constituído pela repetição durante período bastante prolongado de certos atos”. A Corte Internacional de Justiça teve oportunidade de exprimir seu entendimento a respeito do costume, ao afirmar ser a base deste a prática reiterada, acompanhada da convicção quanto a ser obrigatória essa prática, em razão da existência de norma jurídica, em que “os estados devem ter consciência de se conformarem ao que equivale a uma obrigação jurídica” no julgamento do caso da Plataforma Continental do Mar do Norte (1969), quando também decidiu que “a passagem de apenas um curto período não é óbice à criação de novas regras de direito internacional”.
Os Tratados 
A Convenção de Viena sobre direito dos tratados, assinada em 1969, internacionalmente em vigor desde 1980, é uma das mais importantes normas do direito internacional, e nesta as regras costumeiras sobre a matéria foram codificadas em documento quase perfeito. Evidência adicional da primazia do costume como fonte do direito internacional: as codificações bem-sucedidas normalmente o são, por refletirem adequadamente o que já era aceito como expressão da juridicidade, no plano internacional. A codificação exprimiria o que consuetudinariamente já era considerado legalmente válido, conforme A. MERCADANTE (1996)421 e A. P. CACHAPUZ DE MEDEIROS (1995).
A Convenção de Viena
A Convenção de 1969 foi complementada por outra, a Convenção sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, de 1986, cujo objetivo foi precisamente o de reconhecer o direito das organizações internacionais de firmar tratados e convenções. Em razão da importância dos tratados, enquanto fontes do direito internacional, como tal reconhecidas em geral, bem como entre nós, aspectos distintos serão, sucessivamente, abordados nas seções seguintes.
Conceito, terminologia e classificação dos tratados 
Por tratado entende-se o ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre dois ou mais sujeitos de direito internacional. As Convenções de Viena sobre direito dos tratados de 1969 e de 1986 tiveram o grande mérito de estabelecer que o direito de firmar tratados deixou de ser atributo exclusivo dos estados, e pode ser exercido também pelas demais pessoas internacionais, sobretudo as organizações internacionais. Por meio da Convenção de 1986 ficou claramente estipulado como tal direito pode ser exercido por sujeitos do direito internacional, não somente como já fizera a Convenção de 1969, em relação aos estados, mas especificamente para as organizações intergovernamentais. O direito da Cruz Vermelha Internacional nesse particular tem sido lembrado em mais de uma oportunidade. 
Sua natureza jurídica
Ainda quanto ao aspecto da natureza jurídica, a doutrina, sobretudo de língua alemã, no século XIX e início do XX, ainda propunha a divisão em tratados-contratos e tratados-leis ou tratados normativos, em que os tratados-leis seriam, em geral, os celebrados entre muitos estados com o objetivo de fixar normas de direito internacional(as convenções multilaterais como as de Viena seriam exemplos perfeitos desse tipo de tratado). Seguindo essa classificação ultrapassada, os tratados-contratos procurariam regular interesses recíprocos dos estados, isto é, regular interesses, geralmente de natureza bilateral. Contudo, existem diversos exemplos de tratados multilaterais ou de tratados multilaterais restritos. Nada impede que um tratado reúna as duas qualidades, como pode suceder nos tratados de paz ou de fronteiras.
Tipologia dos Tratados
Os tratados-contratos podem ser executados ou executórios. Os primeiros, também chamados transitórios ou de efeitos limitados, são os que devem ser logo executados e que, levados a efeito, dispõem sobre a matéria permanentemente, uma vez por todas, como ocorre nos tratados de cessão ou de permuta de territórios. Os tratados executórios, ou permanentes ou de efeitos sucessivos, são os que preveem atos a serem executados regularmente, toda vez que se apresentem as condições necessárias, como nos tratados de comércio e nos de extradição.
Tipologia II
Dentre os tratados-normativos citam-se os de criação de uniões internacionais administrativas, que exercem importante papel na vida internacional contemporânea, como é o caso da União Postal Internacional, da União Internacional para a Proteção da Propriedade Internacional, da Organização Mundial de Saúde e da Organização Mundial de Meteorologia. Os tratados são, geralmente, instrumentos escritos, sendo raros os exemplos modernos em contrário. Embora a Convenção de 1969 não mencione os tratados não escritos, esclarece que tal silêncio não os prejudicará, tampouco prejudicará as normas consuetudinárias, quer se encontrem estas escritas ou não.
Condição de validade do Tratado
Para que um tratado seja considerado válido, é necessário que as partes (estados ou organizações internacionais) tenham capacidade para tal; que os agentes estejam habilitados; que haja consentimento mútuo; e que o objeto do tratado seja lícito e possível. A Convenção de Viena sobre direito dos tratados, de 1969, em seu artigo 26, prevê que “todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido de boa-fé”. Seguindo-se-lhe o artigo 27, “uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno, para justificar o inadimplemento de um tratado”, sem prejuízo do disposto no artigo 46.
Capacidade das partes contratantes 
A Convenção de Viena sobre direito dos tratados, de 1969, estipula com singela concisão, em seu art. 6º: “todo estado tem capacidade para concluir tratados”. A doutrina tradicional, baseada na prática dos estados, ensinava que apenas os estados soberanos tinham o direito de assinar tratados. Isso se tornou obsoleto. Atualmente, não padece a menor dúvida a respeito, tanto assim que a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986 trata especificamente da questão.
Habilitação dos agentes 
Os representantes de um estado, para a adoção ou autenticação do texto de um tratado, ou para expressar o consentimento do estado em obrigar-se a suas disposições demonstram a sua capacidade mediante a apresentação dos plenos poderes. O artigo 7º da Convenção de 1969, espelhando tendência no sentido de simplificar as formalidades na matéria, diz que os plenos poderes podem ser dispensados em certas circunstâncias. Hoje em dia, a apresentação de plenos poderes é dispensada no caso dos chefes de estado ou de governo e dos ministros das relações exteriores.
O consentimento mútuo
O tratado é acordo de vontades e, como tal, a adoção de seu texto efetua-se pelo consentimento de todos os estados que participam na sua elaboração. No caso dos tratados multilaterais, negociados numa conferência internacional, a adoção do texto efetua-se pela maioria de dois terços dos estados presentes e votantes, a não ser que, pela mesma maioria, decidam adotar regra diversa.
O consentimento 
A Convenção de Viena sobre direito dos tratados, de 1969, estipula em seu art. 11 que “o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim acordado”, seguindo-se-lhes, nos artigos subsequentes, as seguintes modalidades de manifestação do consentimento: art. 12, “o consentimento de um estado em obrigar-se por um tratado manifesta-se pela assinatura do representante desse estado”, com as respectivas hipóteses;
Objeto lícito e possível 
A formação do vínculo legal pressupõe a licitude e a possibilidade do objeto do consenso de vontades. Em direito internacional, como ademais em direito interno, só se deve visar coisa materialmente possível e permitida pelo direito e pela moral. Na prática, as hipóteses, quer de ilegalidade, quer de impossibilidade, são raras. Exemplo histórico e notório de objeto não lícito foi o tratado de Munique de 1938, por meio do qual se fez a partilha da então Tchecoslováquia, sem sequer ter contado com a assinatura e participação do principal interessado e objeto da deliberação.
Efeitos em relação a terceiros
Os tratados, em princípio, produzem efeitos entre as partes contratantes; sendo-lhes de cumprimento obrigatório, desde que tenham entrado em vigor. O artigo 34 das Convenções de Viena consigna essa regra ao estipular que “tratado não cria nem obrigações nem direitos para um terceiro estado sem o seu consentimento”. A Corte Permanente de Justiça Internacional, no caso da fábrica de Chorzow, consagrou essa regra em 1926, ao declarar que “um tratado só faz lei entre os estados que nele são parte”. Esse princípio, que decorre, diretamente, da soberania dos estados e da autonomia da vontade, aplica-se a todos os sujeitos dotados de personalidade internacional; portanto, igualmente às organizações internacionais, com as especificidades apontadas.
Ratificação, adesão e aceitação
O artigo 11 da Convenção sobre o direito dos tratados estipula que “o consentimento de um estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim for acordado”. A Convenção inovou nesse particular, pois, além de admitir a assinatura como meio de qualquer estado se obrigar por tratado, menciona algumas outras modalidades, levando em consideração certas peculiaridades de determinados países.
Ibidem 
Quanto à assinatura, a prática internacional admitia que alguns tratados de somenos importância não exigissem a ratificação; a nova orientação, contudo, estende a regra a todos os tipos de tratados, tendo em vista a praxe adotada entre os países da União Europeia.
A ratificação 
 A ratificação é o ato administrativo mediante o qual o chefe de estado 	confirma tratado firmado em seu nome ou em nome do estado 	declarando aceito o que foi convencionado pelo agente
 signatário. Geralmente, só ocorre a ratificação depois que o tratado foi aprovado pelo Parlamento, a exemplo do que ocorre no Brasil, onde essa faculdade é do Congresso Nacional. No passado, muitos autores 	eram de opinião que a troca de ratificações ou o seu depósito era o 	ato que dava força obrigatória ao tratado. Em outras palavras, antes de 	ratificado, o tratado era tido, por eles, como mera promessa 	condicional. Embora o tratado só entre em vigor após a sua ratificação, todo estado deve abster-se da prática de qualquer ato capaz de 	frustrar o seu objeto e finalidade (art. 18).
A questão das reservas
A Assembleia da Sociedade das Nações, em resolução adotada a 25 de setembro de 1931, decidiu que uma reserva só poderá ser admitida por ocasião da ratificação de tratado, com o assentimento de todos os demais estados signatários, ou quando o texto do tratado previr tal reserva. O problema das reservas a tratados multilaterais agravou-se com as Nações Unidas e o aumento dos estados-membros da comunidade internacional, e constatou-seque a antiga regra tornara-se inexequível. Em 1951, a CIJ foi chamada a opinar sobre as reservas formuladas à Convenção sobre genocídio, e em seu parecer manifestou-se no sentido de que um estado, parte numa convenção, tem o direito de objetar às reservas que considere incompatíveis com o objeto e a finalidade da citada convenção e considerar o estado que formulou as reservas como não vinculado à Convenção.
Registro e publicação 
A Carta das Nações Unidas determina, em seu artigo 102, que todo tratado ou acordo internacional concluído por qualquer Membro deverá, logo que possível, ser registrado no Secretariado e por este publicado, acrescentando que nenhuma parte num tratado não registrado poderá invocá-lo perante qualquer órgão das Nações Unidas. A Convenção de Viena endossou esta regra (art. 80), com duas pequenas modificações que em nada alteram o seu espírito, mas, ao contrário, o completam. Assim, o parágrafo segundo acrescenta que a designação de depositário constitui autorização para este praticar o registro, com isto eliminando pequena dúvida. O artigo também evita falar em membro das Nações Unidas, visto que a obrigatoriedade do registro também incumbe a qualquer organização que eventualmente assine tratado.
A interpretação 
As Convenções de 1969 e de 1986 ocupam-se da interpretação de tratados nos artigos 31 a 33, que estipulam como regra geral que todo tratado deve ser interpretado de boa-fé. Diante de algumas interpretações abusivas, convém lembrar um princípio que se tornou axiomático, ou seja, que “não é permitido interpretar o que não tem necessidade de interpretação”. É frequente a inclusão em tratados multilaterais de cláusula de que não serão permitidas reservas a eles, o que não tem impedido que alguns estados, ao ratificar tratado, tenham feito declaração interpretativa que consiste numa verdadeira negação de um dentre os princípios básicos do tratado.
Interpretação I 
A regra básica de interpretação põe-se no sentido de que todo “tratado deve ser interpretado de boa-fé, segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objeto e finalidade” (art. 31). Na interpretação leva-se em consideração não só o texto, mas também o preâmbulo e os anexos, bem como qualquer acordo feito entre as partes, por ocasião da conclusão do tratado, ou, posteriormente, quanto à sua interpretação. Com referência a esse acordo prévio, é possível que haja dúvidas sobre se pode ou não ser em forma não escrita.
Tratados sucessivos sobre a mesma matéria
A aplicação de tratados sucessivos sobre a mesma matéria é problema dos mais complexos, quiçá mais confusos, na área do direito dos tratados, tanto assim que são poucos os autores que dela se ocupam, e, quando o fazem, geralmente, dentre os modos de extinção de tratados. A CDI ocupou-se dos tratados sucessivos de 1953 a 1966 sob cinco ângulos distintos e acabou adotando o artigo 30 da Convenção de 1969, que seria repetido na Convenção de 1986. No caso de tratados bilaterais, a rigor não se pode falar em conflito mesmo quando os seus dispositivos parecem ser incompatíveis: tratando-se de questão de interpretação em que a boa-fé deve prevalecer. A dificuldade aumenta se um tratado bilateral entra em conflito com outro multilateral, ou no caso de conflito entre dois tratados multilaterais, em que a complexidade aumenta.
Ibidem
Várias soluções têm sido apresentadas, a começar com a tese da lex prior, defendida por H. GRÓCIO, no século XVII, e que contou com a aceitação da CDI em 1953, tomada por base em projeto de H. LAUTERPACHT. A tese contrária, da lex posterior, pode ser acolhida em alguns casos restritos, conforme ocorre no parágrafo 3 do artigo 30. Apesar de favorável à lex prior, GRÓCIO era de opinião que, no caso de existir tratado específico — a lex speciales —, ele deve ser preferido: lex specialis derogat generali. A Convenção de 1969, ao reconhecer no artigo 53 a existência em direito internacional de normas de direito cogente (jus cogens), estabelece ser nulo o tratado que conflite com norma imperativa de direito internacional geral. O jus cogens e a Carta das Nações Unidas são hierarquicamente superiores aos demais tratados, mas por motivos diferentes. É errado considerar todos os artigos da Carta como sendo de jus cogens, visto que alguns podem ser modificados pela vontade das partes (jus dispositivum).
Nulidade, extinção, suspensão de aplicação
O artigos relativos à nulidade, extinção e suspensão de aplicação de tratados foram considerados os mais delicados e os de mais difícil aceitação pela Conferência de 1968-1969, tanto assim que a Convenção se ocupa extensamente da matéria nos artigos 42 até 72. Ocorreu verdadeira evolução no modo de encarar algumas situações, como, por exemplo, as noções de erro, dolo e coação, antes abordados pela doutrina sob a rubrica “condições de validade dos tratados” e que na Convenção passaram a ser estudados como condições de nulidade.
Ibidem
Houve, da parte de diversas delegações africanas e asiáticas, a preocupação de incluir na Convenção regras que poderiam ser eventualmente invocadas com o objetivo de anular situações por elas consideradas como obtidas em violação ao direito internacional. A proposta do Brasil e da Suécia, que acabou sendo acolhida, como artigo 4, tinha dentre os seus objetivos fazer com que tais regras não tivessem efeito retroativo.
Os Princípios gerais do direito
A referência aos princípios gerais do direito tem se mantido como útil e necessária, apesar de os limites de sua utilização todavia não se encontrarem claramente abordados e definidos. Pode a remissão a esse conceito causar algum constrangimento àqueles que tenham do direito visão estrita, quiçá excessivamente positivista, mas tem seu alcance e seu conteúdo, pode e deve ser conservada como canal de busca das ideias basilares e conceitos formadores do ordenamento jurídico e de construção progressiva de ordenamento internacional, passível de aperfeiçoamento, mesmo ante a inocorrência de norma específica, passível de aplicação direta e imediata, ao caso que concretamente tenha de ser julgado.
A jurisprudência como fonte do DI
O artigo 38 do Estatuto da CIJ estipula que, em suas decisões, a Corte poderá recorrer como meio auxiliar às decisões judiciárias e à doutrina dos autores mais qualificados. Esta disposição espelha, a exemplo do que foi dito, no tocante aos princípios gerais do direito, a preocupação do Comitê de Juristas encarregado da elaboração do Estatuto de dar à Corte a possibilidade de encontrar regras capazes de permitir uma solução para todos os casos que lhe fossem submetidos, isto é, evitar o non liquet. As sentenças da CIJ, ao interpretarem tratados ou esclarecerem o verdadeiro conteúdo dos costumes internacionais e dos princípios gerais do direito, contribuem para eliminar incertezas, porventura existentes no direito internacional, a ponto de a Comissão de Direito Internacional haver recorrido a estas em seus projetos de codificação, a fim de cobrir eventuais lacunas ou atualizar determinada regra jurídica.
O papel da doutrina no DI 
Nos primórdios do direito internacional, na sua fase de formação, a opinião dos juristas mais categorizados, como Hugo GRÓCIO, Cornelis van BYNKERSHOEK, Alberico GENTILI e Emer de VATTEL, dentre outros, supriu as lacunas existentes, recorrendo às mais variadas fontes, como o direito romano. Acresça-se a isto o trabalho pioneiro de juristas como BLUNTSCHLI e FIORE, que muito influíram na obra de codificação do direito internacional. A comparação do projeto de Código de Direito Internacional de Epitácio PESSOA com as Convenções firmadas na Havana em 1928 mostra claramente a sua influência nos textos então aprovados, muito embora tenha sido nem negligenciada a importância da contribuição brasileira.
A equidade como fonte do DI 
Dentre as fontes do direito internacional, a equidade suscita ao mesmo tempo as maiores indagações, quanto à sua extensão e conteúdo possíveis, como em relação às suas aplicações práticas. Não obstanteseja apontada como “conceito abstrato” ou de escassa utilização prática, não se pode negligenciar o seu conteúdo e sua dimensão, como elemento essencial, para a determinação do conteúdo jurídico, ante a ausência ou inocorrência de manifestações, provenientes de outras fontes do direito internacional. Dizer que o conceito de equidade é dos mais controvertidos em direito internacional, bem como na própria jurisprudência internacional, não exclui a necessidade de este, como refere MAROTTA RANGEL (1989), encontrar o equilíbrio entre certeza do direito e o conteúdo da justiça.