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LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 2 1 PRIMEIRAS PALAVRAS SOBRE A LEI DE INTRODUÇÃO A antiga Lei de Introdução ao Código Civil é o Decreto-lei 4.657, de 1942, conhecida anteriormente nos meios jurídicos pelas iniciais LICC. Trata-se de uma norma de sobredireito, ou seja, de uma norma jurídica que visa a regulamentar outras normas (leis sobre leis ou lex legum). Apesar desse seu posicionamento metodológico, a verdade é que a antiga LICC não constituía uma norma exclusiva do Direito Privado. Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010, alterou o seu nome de Lei de Introdução ao Código Civil para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O seu conteúdo interessa mais à Teoria Geral do Direito do que ao Direito Civil propriamente dito. Corroborando essa afirmação, a recente Lei 13.655/2018 traz novas regras concernentes à atuação dos agentes públicos, tendo relação substancial com o Direito Administrativo. Estrutura da LINDB Regras quanto à vigência das leis (arts. 1.º e 2.º) Regras a respeito da aplicação da norma jurídica no tempo (arts. 3.º a 6.º) Regras concernentes à sua subsistência no espaço, em especial nas questões de Direito Internacional (arts. 7.º a 19) Regras que tratam da atuação dos gestores e agentes públicos (arts. 29 e 30). (Incluídas pela Lei 13.655/2018). LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 3 Anote-se que a Lei de Introdução não faz parte do Código Civil de 2002, como também não era componente do Código Civil de 1916. Como se extrai, entre os clássicos, da obra de Serpa Lopes, ela é uma espécie de lei anexa, publicada originalmente em conjunto com o Código Civil para facilitar a sua aplicação. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 4 2 A LEI DE INTRODUÇÃO E A LEI COMO FONTE PRIMÁRIA DO DIREITO BRASILEIRO. A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS (ARTS. 1.º E 2.º DA LEI DE INTRODUÇÃO) O Direito Brasileiro sempre foi filiado à escola da Civil Law, de origem romano- germânica, pela qual a lei é fonte primária do sistema jurídico. Assim ainda o é, apesar de todo o movimento de valorização do costume jurisprudencial, notadamente pela emergência da súmula vinculante como fonte do direito, diante da Emenda Constitucional 45/2004. Como é notório, a alteração constitucional incluiu o art. 103-A no Texto Maior com a seguinte redação: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”. Desse modo, haveria uma tendência de se caminhar para um sistema próximo à Common Law, em que os precedentes jurisprudenciais constituem a principal fonte do direito. Porém, conforme destaca Walber de Moura Agra, as súmulas vinculantes não são leis, não tendo a mesma força dessas. A conclusão, portanto, é pela permanência, pelo menos por enquanto, de um sistema essencialmente legal. Como é notório, o princípio da legalidade está expresso no art. 5.º, inc. II, da Constituição Federal de 1988, pelo qual ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude da lei. Em complemento, pontue-se que essa tendência de caminhar para o sistema da Common Law foi incrementada pelo Novo Código de Processo Civil, em virtude da valorização dada, nessa lei instrumental emergente, aos precedentes judiciais. CPC - Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê- la estável, íntegra e coerente. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 5 § 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Apesar de a lei ser a fonte primária do Direito, não se pode conceber um Estado Legal puro, em que a norma jurídica acaba sendo o fim ou o teto para as soluções jurídicas. Na verdade, a norma jurídica é apenas o começo, o ponto de partida, ou seja, o piso mínimo para os debates jurídicos e para a solução dos casos concretos. Vige o Estado de Direito, em que outros parâmetros devem ser levados em conta pelo intérprete do Direito. Em outras palavras, não se pode conceber que a aplicação da lei descabe para o mais exagerado legalismo, conforme se extrai das palavras de Sérgio Resende de Barros a seguir destacadas: “Desse modo, com inspiração em Carré de Malberg, pode-se e deve-se distinguir o Estado de direito do Estado de legalidade. O que ele chamou de Estado „legal‟ hoje se pode chamar de Estado de legalidade: degeneração do Estado de direito, que põe em risco a justa atuação da lei na enunciação e concreção dos valores sociais como direitos individuais, coletivos, difusos. No mero Estado de Legalidade, a lei é editada e aplicada sem levar em conta o resultado, ou seja, sem considerar se daí resulta uma injusta opressão dos direitos. Impera o legalismo, que é a forma mais sutil de autoritarismo, na qual o espírito autoritário se aninha e se disfarça na própria lei. O processo legislativo atende à conveniência política do LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 6 poderoso do momento, quando não é este in persona quem edita a norma „provisoriamente‟.” Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Esclarecendo, a lei passa por três fases fundamentais para que tenha validade e eficácia: elaboração, promulgação e publicação. Depois vem o prazo de vacância, geralmente previsto na própria norma. EX: CC - Art. 2.044. Este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação. De acordo com o entendimento majoritário, inclusive da jurisprudência nacional, a atual codificação privada entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003, levando-se em conta a contagem dia a dia (nesse sentido, ver: STJ, AgRg no REsp 1.052.779/SC, 1.ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 27.10.2009, DJe 19.11.2009; REsp 1.032.952/SP, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.03.2009, DJe 26.03.2009 e EDcl no AgRg no REsp 1.010.158/PR, 2.ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 23.09.2008, DJe 06.11.2008). "VACATIO LEGIS" - Expressão latina que significa vacância da lei, correspondendo ao período entre a data da publicação de uma lei e o início de sua vigência. Existe para que haja prazo de assimilação do conteúdo de uma nova lei e, durante tal vacância, continua vigorando a lei antiga. § 1º Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. De acordo com o art. 1.º, § 1.º, da Lei de Introdução, a obrigatoriedade da norma brasileira passa a vigorar, nos Estados estrangeiros, três meses após a LEI DEINTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 7 publicação oficial em nosso País, previsão esta de maior interesse ao Direito Internacional Público. § 2º (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009). Ainda quanto à vigência das leis, destaque-se que o art. 1.º, § 2.º, da Lei de Introdução foi revogado pela Lei 12.036/2009. Previa o comando, na sua redação anterior, que “a vigência das leis, que os Governos Estaduais elaborem por autorização do Governo Federal, depende da aprovação deste e começa no prazo que a legislação estadual fixar”. Segundo aponta Gustavo Mônaco, Professor Titular da Universidade de São Paulo, o dispositivo foi revogado, pondo fim à dúvida doutrinária sobre a sua recepção pela Constituição Federal de 1988, diante de suposto desrespeito à tripartição dos poderes. § 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. Em havendo norma corretiva, mediante nova publicação do texto legal, os prazos mencionados devem correr a partir da nova publicação (art. 1.º, § 3.º, da Lei de Introdução). § 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. A norma corretiva é aquela que existe para afastar equívocos importantes cometidos pelo texto legal, sendo certo que as correções do texto de lei já em vigor devem ser consideradas como lei nova. Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. O art. 2.º da Lei de Introdução consagra o princípio da continuidade da lei, pelo qual a norma, a partir da sua entrada em vigor, tem eficácia contínua, até que outra LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 8 a modifique ou revogue. Dessa forma, tem-se a regra do fim da obrigatoriedade da lei, além do caso de ter a mesma vigência temporária. Contudo, não se fixando este prazo, prolongam-se a obrigatoriedade e o princípio da continuidade até que a lei seja modificada ou revogada por outra (art. 2.º, caput, da Lei de Introdução). Pois bem, pelo que consta do art. 2.º da Lei de Introdução, o meio mais comum para se retirar a vigência de uma norma jurídica é a sua revogação, o que pode ocorrer sob duas formas, classificadas quanto à sua extensão: Revogação total ou ab-rogação – ocorre quando se torna sem efeito uma norma de forma integral, com a supressão total do seu texto por uma norma emergente. Exemplo ocorreu com o Código Civil de 1916, pelo que consta do art. 2.045, primeira parte, do CC/2002. Revogação parcial ou derrogação – uma lei nova torna sem efeito parte de uma lei anterior, como se deu em face da parte primeira do Código Comercial de 1850, conforme está previsto no mesmo art. 2.045, segunda parte, do CC. CC - Art. 2.045. Revogam-se a Lei n o 3.071, de 1 o de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei n o 556, de 25 de junho de 1850. No que concerne ao modo, as duas modalidades de revogação analisadas podem ser assim classificadas: Revogação expressa (ou por via direta) – situação em que a lei nova taxativamente declara revogada a lei anterior ou aponta os dispositivos que pretende retirar. Conforme previsão do art. 9.º da Lei Complementar 95/1998, “a cláusula de revogação deverá enumerar expressamente a lei ou disposições revogadas”. O respeito, em parte, em relação a tal dispositivo especial pode ser percebido pela leitura do citado art. 2.045 do Código Civil, pelo qual “revogam-se a Lei 3.071, de 1.º de janeiro de 1916 – Código Civil e a Primeira Parte do Código Comercial, Lei 556, de 25 de junho de 1850”. Entretanto, o atual Código Civil permaneceu silente a respeito da revogação ou não de algumas leis especiais como a Lei do Divórcio (Lei 6.515/1977), a Lei de Registros Públicos (Lei LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 9 6.015/1973), a Lei de Condomínio e Incorporação (Lei 4.591/1967), entre outras. Nesse último ponto residem críticas ao Código Civil de 2002, por ter desobedecido à orientação anterior. A questão da revogação das leis especiais anteriores deve ser analisada caso a caso. Revogação tácita (ou por via oblíqua) – situação em que a lei posterior é incompatível com a anterior, não havendo previsão expressa no texto a respeito da sua revogação. O Código Civil de 2002 não trata da revogação de leis especiais, devendo ser aplicada a revogação parcial tácita que parece constar do seu art. 2.043 do CC: “Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código”. Assim, vários preceitos materiais de leis especiais, como a Lei do Divórcio (Lei 6.515/1973), foram incorporados pelo atual Código Civil, permanecendo em vigor os seus preceitos processuais, trazendo a conclusão da sua revogação parcial, por via oblíqua. § 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. EX: imagine-se o caso do Código Civil de 2002, que dispôs expressamente e de forma completa sobre o condomínio edilício, entre os seus arts. 1.331 a 1.358. Por tal tratamento, deve ser tida como revogada tacitamente a Lei 4.591/1964, naquilo que regulava o assunto (arts. 1.º a 27). Trata-se de aplicação da segunda parte do art. 2.º, § 1.º, da Lei de Introdução, o que vem sendo confirmado pela jurisprudência nacional (STJ, REsp 746.589/RS, 4.ª Turma, Rel. Min. Aldir Guimarães Passarinho Junior, j. 15.08.2006, DJU 18.09.2006, p. 327). § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. EX: Como segundo exemplo temos a incidência do art. 2.º, § 2.º, da Lei de Introdução na seguinte conclusão: o Código Civil dispôs de forma especial LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 10 sobre a locação (arts. 565 a 578), não prejudicando a lei especial anterior que dispunha sobre a locação imobiliária, permanecendo esta incólume (Lei 8.245/1991). Tanto isso é verdade que foi introduzida na codificação material uma norma de direito intertemporal, prevendo que a locação de prédio urbano que esteja sujeita à lei especial, por esta continua a ser regida (art. 2.036 do CC/2002). § 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. O art. 2.º, § 3.º, da Lei de Introdução, afasta a possibilidade da lei revogada anteriormente repristinar, salvo disposição expressa em lei em sentido contrário. O efeito repristinatório é aquele pelo qual uma norma revogada volta a valer no caso de revogação da sua revogadora. Esclarecendo: Contudo, excepcionalmente, a lei revogada volta a viger quando a lei revogadora for declarada inconstitucional ou quando for concedida a suspensão cautelar da eficácia da norma impugnada – art. 11, § 2.º, da Lei 9.868/1999. Também voltará a viger quando, não sendo situação de inconstitucionalidade, o legislador assim o determinar expressamente. Em suma, são possíveis duas situações: A primeira delas é aquela em que o efeito repristinatório decorre da declaração de inconstitucionalidade da lei. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 11 A segunda é o efeito repristinatório previsto pela própria norma jurídica. Como exemplo da primeira hipótese, pode ser transcrito o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: “Contribuição previdenciária patronal. Empresa agroindustrial. Inconstitucionalidade. Efeito repristinatório. Lei de Introdução ao Código Civil. 1. A declaração de inconstitucionalidade em tese, ao excluir do ordenamentopositivo a manifestação estatal inválida, conduz à restauração de eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. 2. Sendo nula e, portanto, desprovida de eficácia jurídica a lei inconstitucional, decorre daí que a decisão declaratória da inconstitucionalidade produz efeitos repristinatórios. 3. O chamado efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade não se confunde com a repristinação prevista no artigo 2.º, § 3.º, da LICC, sobretudo porque, no primeiro caso, sequer há revogação no plano jurídico. 4. Recurso especial a que se nega provimento” (STJ, REsp 517.789/AL, 2.ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 08.06.2004, DJ 13.06.2005, p. 236). LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 12 3 CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA E SUA APLICAÇÃO. ANÁLISE DO ART. 3.º DA LEI DE INTRODUÇÃO A lei, como fonte primária do Direito Brasileiro, tem as seguintes características básicas: Generalidade – a norma jurídica dirige-se a todos os cidadãos, sem qualquer distinção, tendo eficácia erga omnes. Imperatividade – a norma jurídica é um imperativo, impondo deveres e condutas para os membros da coletividade. Permanência – a lei perdura até que seja revogada por outra ou perca a eficácia. Competência – a norma, para valer contra todos, deve emanar de autoridade competente, com o respeito ao processo de elaboração. Autorizante – o conceito contemporâneo de norma jurídica traz a ideia de um autorizamento (a norma autoriza ou não autoriza determinada conduta), estando superada a tese de que não há norma sem sanção (Hans Kelsen). Como outra característica básica, está consagrado no art. 3.º da Lei de Introdução o princípio da obrigatoriedade da norma, pelo qual ninguém pode deixar de cumprir a lei alegando não a conhecer. Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Zeno Veloso, com razão e filiado à teoria da necessidade social: “Não se deve concluir que o aludido art. 3.º da LICC está expressando uma presunção de que todos conhecem as leis. Quem acha isto está conferindo a pecha de inepto ou insensato ao legislador. E ele não é estúpido. Num País em que há um excesso legislativo, uma superprodução de leis, que a todos atormenta, assombra e confunde – sem contar o número enormíssimo de medidas provisórias –, presumir que todas as leis são conhecidas por todo mundo agrediria a realidade”. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 13 4 AS FORMAS DE INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA. ART. 4.º DA LEI DE INTRODUÇÃO “O Direito não é lacunoso, mas há lacunas.” A frase acima pode parecer um paradoxo sem sentido, mas não o é. A construção reproduzida é perfeita. O sistema jurídico constitui um sistema aberto, no qual há lacunas, conforme elucida Maria Helena Diniz em sua clássica obra As lacunas no direito.13 Entretanto, de acordo com as suas lições, as lacunas não são do direito, mas da lei, omissa em alguns casos. Como é cediço, há um dever do aplicador do direito de corrigir as lacunas (vedação do não julgamento ou do non liquet) CPC - Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Presentes as lacunas, como sempre se extraiu da doutrina e da jurisprudência, deverão ser utilizadas as formas de integração da norma jurídica, tidas como ferramentas de correção do sistema, constantes dos arts. 4.º e 5.º da Lei de Introdução. Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. A primeira dúvida concreta que surge em relação ao comando legal é se a ordem nele prevista deve ou não ser rigorosamente obedecida. Em uma visão clássica, a resposta é positiva. Filiado a essa corrente, pode ser citado, entre tantos outros, Silvio Rodrigues, para quem “no silêncio da lei, portanto, deve o julgador, na ordem mencionada, lançar mão desses recursos, para não deixar insolvida a demanda”. No mesmo sentido, posiciona-se Rubens Limongi França. Todavia, até pode-se afirmar que essa continua sendo a regra, mas nem sempre o respeito a essa ordem deverá ocorrer, diante da força normativa e coercitiva dos princípios, notadamente daqueles de índole constitucional. Como é LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 14 notório, a Constituição Federal de 1988 prevê no seu art. 5.º, § 1.º, que as normas que definem direitos fundamentais – muitas geradoras de princípios estruturantes do sistema jurídico –, têm aplicação imediata. Trata-se da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, mecanismo festejado por muitos constitucionalistas, caso de Daniel Sarmento que assim leciona: “Fala-se em eficácia horizontal dos direitos fundamentais, para sublinhar o fato de que tais direitos não regulam apenas as relações verticais de poder que se estabelecem entre Estado e cidadão, mas incidem também sobre relações mantidas entre pessoas e entidades não estatais, que se encontram em posição de igualdade formal”. A exemplificar, em casos que envolvem a proteção da dignidade humana (art. 1.º, inc. III, da CF/1988), não se pode dizer que esse princípio será aplicado somente após o emprego da analogia e dos costumes e, ainda, se não houver norma prevista para o caso concreto. Em suma, os princípios constitucionais não podem mais ser vistos somente como último recurso de integração da norma jurídica, como acreditavam os juristas clássicos. Consigne-se, como reforço a tais premissas, o trabalho de Paulo Bonavides, que apontou a constitucionalização dos princípios gerais do direito, bem como o fato de que os princípios fundamentam o sistema jurídico, sendo também normas primárias. Em suma, deve-se reconhecer eficácia normativa imediata aos princípios, em alguns casos, particularmente naqueles que envolvem os direitos fundamentais da pessoa, ou de personalidade. Isso porque com o Estado Democrático de Direito houve a transposição dos princípios gerais de direito para princípios constitucionais fundamentais. O Código Civil de 2002 consagra três princípios fundamentais, conforme se extrai da sua exposição de motivos, elaborada por Miguel Reale, a saber: Princípio da Eticidade – Trata-se da valorização da ética e da boa-fé, principalmente daquela que existe no plano da conduta de lealdade das partes (boa-fé objetiva). Pelo Código Civil de 2002, a boa-fé objetiva tem função de interpretação dos negócios jurídicos em geral (art. 113 do CC). Serve ainda como controle das condutas humanas, eis que a sua violação pode gerar o abuso de direito, nova modalidade de ilícito (art. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 15 187). Por fim, a boa-fé objetiva tem a função de integrar todas as fases pelas quais passa o contrato (art. 422 do CC). Acrescente-se que a eticidade também parece ser regramento adotado pelo Código de Processo Civil de 2015, pela constante valorização da boa-fé processual, notadamente pelos seus arts. 5.º e 6.º. Princípio da Socialidade – Segundo apontava o próprio Miguel Reale, um dos escopos da nova codificação foi o de superar o caráter individualista e egoísta da codificação anterior. Assim, a palavra “eu” é substituída por “nós”. Todas as categorias civis têm função social: o contrato, a empresa, a propriedade, a posse, a família, a responsabilidade civil. Princípio da Operabilidade – Esse princípio tem dois sentidos. Primeiro, o de simplicidade ou facilitação das categorias privadas, o que pode ser percebido, por exemplo, pelo tratamento diferenciado da prescrição e da decadência. Segundo, há o sentido de efetividade ou concretude, o que foi buscado pelo sistema aberto de cláusulas gerais adotado pela atual codificação material. Na opinião deste autor, osistema de cláusulas gerais também foi adotado pelo CPC/2015, pela adoção de um modelo aberto, baseado em princípios como a dignidade da pessoa humana e a boa-fé objetiva. Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 16 5 APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA NO TEMPO. O ART. 6.º DA LEI DE INTRODUÇÃO A norma jurídica é criada para valer ao futuro, não ao passado. Entretanto, eventualmente, pode uma determinada norma atingir também os fatos pretéritos, desde que sejam respeitados os parâmetros que constam da Lei de Introdução e da Constituição Federal. Em síntese, ordinariamente, a irretroatividade é a regra, e a retroatividade, a exceção. Para que a retroatividade seja possível, como primeiro requisito, deve estar prevista em lei. Valendo para o futuro ou para o passado, tendo em vista a certeza e a segurança jurídica, determina o art. 5.º, inc. XXXVI, da CF/1988 que: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. A norma constitui outro requisito para a retroatividade. Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957) Direito adquirido: é o direito material ou imaterial incorporado no patrimônio de uma pessoa natural, jurídica ou ente despersonalizado. Pela previsão do § 2.º do art. 6.º da Lei de Introdução, “consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ela, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha tempo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”. Como exemplo pode ser citado um benefício previdenciário desfrutado por alguém. Ato jurídico perfeito: é a manifestação de vontade lícita, emanada por quem esteja em livre disposição, e aperfeiçoada. De acordo com o que consta do texto legal (art. 6.º, § 1.º, Lei de Introdução), o ato jurídico perfeito é aquele consumado de acordo com lei vigente ao tempo em que se efetuou. Exemplo: um contrato anterior já celebrado e que esteja gerando efeitos. Coisa julgada: é a decisão judicial prolatada, da qual não cabe mais recurso (art. 6.º, § 3.º, Lei de Introdução). LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 17 A partir desses conceitos, pode-se afirmar que o direito adquirido é o mais amplo de todos, englobando os demais, uma vez que tanto no ato jurídico perfeito quanto na coisa julgada existiriam direitos dessa natureza, já consolidados. Em complemento, a coisa julgada também deve ser considerada um ato jurídico perfeito, sendo o conceito mais restrito. Tal convicção pode ser concebida pelo desenho a seguir: Questão contemporânea das mais relevantes é saber se a proteção de tais categorias é absoluta. A resposta é negativa, diante da forte tendência de relativizar princípios e regras em sede de Direito. Em reforço, vivificamos a era da ponderação dos princípios e de valores, sobretudo os de índole constitucional, tema muito bem desenvolvido por Robert Alexy. Tanto isso é verdade que o Código de Processo Civil de 2015 adotou expressamente a ponderação no seu art. 489, § 2.º, in verbis: “no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”. Na mesma linha o Superior Tribunal de Justiça tem decisões no sentido da possibilidade de relativização da coisa julgada material em situações tais. Nesse sentido, cumpre transcrever o mais famoso dos precedentes judiciais a respeito do tema: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 18 “Processo civil. Investigação de paternidade. Repetição de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa julgada. Mitigação. Doutrina. Precedentes. Direito de família. Evolução. Recurso acolhido. I – Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. II – Nos termos da orientação da Turma, „sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza‟ na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. III – A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca, sobretudo, da realização do processo justo, „a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade‟. IV – Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum” (STJ, REsp 226.436/PR (199900714989), 414113, Data da decisão: 28.06.2001, 4.ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 04.02.2002, p. 370, RBDF 11/73, RDR 23/354, RSTJ 154/403). Pelo que consta da ementa do julgado, é possível uma nova ação para a prova da paternidade, se a ação anterior foi julgada improcedente em momento em que não existia o exame de DNA. Frise-se que a questão pode perfeitamente ser solucionada a partir da técnica de ponderação, desenvolvida, entre outros, por Robert Alexy e adotada expressamente pelo art. 489, § 2.º, do CPC/2015. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 19 CC - Art. 2.035. (...) Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. O dispositivo consagra o princípio da retroatividade motivada ou justificada, pelo qual as normas de ordem pública relativas à função social da propriedade e dos contratos podem retroagir. Não há qualquer inconstitucionalidade na norma, eis que amparada na função social da propriedade, prevista no art. 5.º, incs. XXII e XXIII, da Constituição Federal. Quando se lê no dispositivo civil transcrito a expressão “convenção”, pode-se ali enquadrar qualquer ato jurídico celebrado, inclusive os negócios jurídicos celebrados antes da entrada em vigor da nova lei geral privada e cujos efeitos ainda estão sendo sentidos atualmente, na vigência da nova codificação. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 20 6 APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA NO ESPAÇO. OS ARTS. 7.º A 19 DA LEI DE INTRODUÇÃO E O DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO Conforme antes mencionado, a Lei de Introdução traz também regras de Direito Internacional Público e Privado (arts. 7.º a 19), matéria que mais interessa a esses ramos jurídicos. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 21 7 BREVE ANÁLISE DAS INCLUSÕES FEITAS NA LEI DE INTRODUÇÃO PELA LEI 13.655/2018. REPERCUSSÕES PARA O DIREITO PÚBLICO Na verdade, as novas previsões não dizem respeito diretamente ao Direito Privado, mas ao DireitoPúblico, fugindo do objeto da presente aula. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, assim, distancia-se mais ainda do Direito Civil, o que agora justifica plenamente a sua mudança de nome, como antes aqui foi destacado. Quanto às provas, desde a graduação até os concursos públicos, acreditamos que este conteúdo deva ser cobrado dentro da disciplina de Direito Administrativo, e não no âmbito do Direito Civil.
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