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1 Brenda Neiva Bagano - FBDG Noções Introdutórias: O intuito da sociologia é fazer com que o indivíduo saia de uma leitura normativa e faça uma leitura que observa de que maneira o direito chega à sociedade. É uma possibilidade de reflexão crítica para o direito. Ex:. Criação da lei seca. A partir a criação da uma lei, o individuo passa a raciocinar se ela conseguiu atingir seu objetivo, que nesse caso é coibir o consumo de álcool enquanto se dirige. Com a lei seca os acidentes no transito foram minimizados? Com a lei seca o comportamento dos indivíduos no transito sofreram metamorfoses? Embora tenhamos um curso majoritariamente dogmático e baseado no estudo da norma, existem ao longo do curso “janelas” para que possamos ir além dessa compreensão/sair da caverna. A sociologia é voltada por essa busca que possibilite o entendimento do direito não apenas circunscrito à norma, mas que faça reflexões para além desta – isso contribui para a evolução do próprio direito. A sociologia tem obrigação de permitir que o profissional do direito perceba a realidade que está fora da nossa bolha e que é para onde a sociedade de volta. Numa relação horizontalizada – indivíduo e indivíduo - a sociologia também contribui para melhoras. Ciências Sociais: O que a gente chama de ciência social é algo bem mais recente. Na filosofia, por exemplo, iniciamos o estudo na antiguidade clássica grega. Na ética e na hermenêutica ocorre o mesmo. Assim, o direito e as áreas de reflexão crítica normalmente vêm de tempos antigos e normalmente o que nós chamamos de ciência social surge a partir do século XIX. Porém, não é apenas nesse século que se inicia o estudo sobre a sociedade, pois, o estudo sobre o seio social existe desde os primórdios. Se pegarmos Aristóteles, fica perceptível quando ele diz “O homem é um animal político” que ele já fazia esse estudo sobre sua sociedade da época. Ele estava analisando quem é esse indivíduo que vive na polis e como ele socializa. Contudo, a afirmação de uma CIÊNCIA social se dá a partir do século XIX. Essa noção de ciência social é impulsionada por um movimento das ciências sociais como um todo. Os movimentos racionalistas ganham força com Descartes e Francis Bacon a partir do século XVII. Tal perspectiva, nós trás uma noção de ciência específica e esses pensadores propõe que no campo das humanas se tivesse também ciências, pois, se a ciência social depende das formulas e leis, é necessário desenvolver um mecanismo que assegure a segurança jurídica e permita ser denominado de ciência social. Isso no direito resulta no positivismo jurídico, uma expressão a esse movimento de racionalização porque ele é uma tentativa de dar ao direito a certeza que com o jusnaturalismo não existia. Essa segurança se forma a partir das leis. A ciência social se desenvolveu rapidamente. Durkheim cria no inicio do século XX o primeiro curso de ciência social e a partir de então temos a formação de sociólogos. 2 Brenda Neiva Bagano - FBDG A sociologia Jurídica: É um subcampo da ciência social sendo que o direito sempre foi objeto de estudo e de preocupação dos autores da sociologia. Durkheim, Weber e Marx irão discutir o direito nas suas obras, mas não são sociólogos do direito. Os sociólogos do direito se dedicam a estudar única e exclusivamente a interseção entre direito e sociedade. Carlos Nardi-Greco: Italiano que em 1907 lança uma obra denominada “Sociologia do Direito” e por isso ele é importante nesse contexto. Não há em seu pensamento nada de importante, por isso não foi um autor que impactou seu tempo. Eugen Ehrlich: Publica a obra denominada “Fundamentos da Sociologia do Direito” livro o qual até os dias atuais é publicado em 1913 e essa obra será de grande relevância, pois ele defende nessa obra que direito não é norma e que este se constitui a partir das relações sociais. O que ele queria fazer era negar o fundamento normativo do direito deslocando a noção de direito para a dinâmica da sociedade. A maior prova de que seu pensamento tem relevância é que o próprio KELSEN em sua obra “Teoria pura do Direito” dirá que a sua proposta é escrever uma teoria pura para afastar o direito das concepções sociológicas e debates sobre justo. É teoria pura porque o intuito é estudar a filosofia do direito em sua pureza e ele entende que essa linha sociologia impede a cientifização do direito. Quando Ehrlich diz que direito não é norma e sim as relações vivas da sociedade, ele estabelece como parâmetro sempre a sociedade para com o direito. O ponto de partida /a premissa é o social e a norma pode ser consequência disso. Já o positivismo defende a ideia de que é o direito para a sociedade. Direito e sociedade – não é uma relação hierárquica, e sim de troca. Ele faz essa afirmação no momento em que a visão positivista estava em ascensão – 1913. Eugen vai a contraposto a essa ideologia a qual prevalecia nesse momento histórico. Escola Sociológica do Direito: Nasce a partir do pensamento de Eugen. Escola de Exegese: Tem seu marco com o código de Napoleão, sendo que ao longo do século XIX há o desenvolvimento das concepções positivistas do direito não só com Exegese na França bem como com o Pandectismo na Alemanha. Paradigma Dogmático Parte de uma concepção monista pautada na ideia de que direito é aquilo que o Estado diz que é, seja como Estado legislador seja como Estado controlador. No âmbito dogmático, o direito só existe quando o Estado autoriza. 3 Brenda Neiva Bagano - FBDG - Crença na segurança jurídica: Indispensável para o funcionamento do direito. Para que este mantenha a ordem precisa passar a sensação de segurança. O conceito de coisa julgada é quando a decisão se torna irrecorrível e não pode mais ser questionada é um exemplo de segurança jurídica. Essa segurança não pode ser um obstáculo à concretização ao ideal de justo. Relativização da coisa julgada : Inconstitucionalidade de coisa julgada: - Monismo Jurídico: Somente é direito aquilo que o Estado diz que é direito, ou porque ele produziu/legislou, ou porque ele autorizou a existência daquela norma. Caso contrário, não é direito. É a consequência prática da formação do Estado moderno porque se puxarmos a história do direito vemos que até a formação deste tínhamos uma espécie de pluralidade de fontes – várias fontes produtoras de norma. Nesse sentido, o próprio sistema feudal tinha a sua norma, e o senhor feudal determinava as regras do funcionamento do seu feudo. A igreja era outro sistema normativo, e nesse cenário pré-estado moderno imperava uma pluralidade de fontes jurídicas. O estado moderno desloca toda a fonte normativa para o próprio estado, mais especificamente para o poder Legislativo. Nossa perspectiva ainda é monista. - Prática técnico-formal: O direito é formal por natureza e pautado por formalidades. Algumas ritualísticas são necessárias até mesmo para identificar o ato, como as audiências, e ritualísticas necessárias como as vestimentas. Essa prática gera uma sensação de segurança no âmbito do direito. Nos últimos anos tem se falado a respeito da instrumentalidade das formas que é uma leitura de que as formas podem ser relativizadas desde que seja necessária ao aproveitamento do ato e não desnaturalize a essência do ato. Ex:. reduzir o número de linhas entre a assinatura e o pedido. Quando a forma é indispensável à existência do ato ocorre o inverso, pois abrir mão da formalidade corrobora na mudança da essência do ato. Ex:. Um pedido inicial (não posso abrir mão, senão será uma petição inepta). Boa parte dessas questões desapareceu com a digitalização dos processos que é feito mediante formulário. Essa tecnologia facilita determinadas exigências formais, mas nãovai a contraposto a prática técnico-formal. - Ordem e completude do ordenamento: Só podemos falar de ordenamento por causa do monismo jurídico. As diferentes formas de enxergar a completude afirma que o sistema é completo mesmo que não haja uma norma. Esse conceito foi essencial para a formação do positivismo jurídico (ideia de que o sistema jurídico responde a tudo e automaticamente o direito natural não seria necessário ou útil) e o conceito é posto desde que o Positivismo começa a existir. Mas como a sociedade é complexa o conceito de completude é frágil e não concreto. Paradigma sócio-jurídico - Pluralismo Jurídico: Sugerido pela sociologia que dirá que existe um direito para além daquele do Estado e que é fruto da própria espontaneidade do social, ou seja, a dinâmica da sociedade impõe a criação de outras normatividades que não passam pelo controle do Estado. É um erro o Direito achar 4 Brenda Neiva Bagano - FBDG que só ele juntamente com o Estado é capaz de produzir normas. No pluralismo há fonte superior e inferior, há fontes dentro e fora do Estado. - Prática empiricamente inserida: A sociologia não é contra a formalidade embora entenda que tem formalidades dispensáveis. Esta corrente relata a necessidade do profissional do direito se ensina empiricamente e conheça a realidade social que ele trabalha, pois assim o direito terá maior capacidade de produzir justiça social. - Crença no ideal de justo: A segurança jurídica pode proporcionar obstáculos para o ideal de justiça. - Interpretação sociológica: A sociologia traz um vertente de “realidade” e onde não tem uma completude no ordenamento, já que muitas respostas não são encontradas no ordenamento, já que pode ser uma nova situação, então a completude vai caindo enquanto a sociedade vai se tornando mais completa. A sociologia jurídica tem procurado ponderar a segurança jurídica para que isso não signifique uma impossibilidade para a execução da justiça. É possível se relativizar determinado conceito em prol da justiça. Durkheim O norte da sua teoria será o esforço que o mesmo faz para demonstrar a existência de uma ciência social, ele queria provar que era possível estudar a sociedade a partir de leis e formulas. É um autor positivista do séc XVIII (positivismo filosófico de Auguste Comte) que explicava racionalidade humana, como determinante para a ciência social. Durkheim mostra-se muito influenciado por estas mudanças, principalmente a queda do regime Monárquico francês. Fatores que irão influenciar o pensamento de Durkheim Uma segunda grande influencia no pensamento de Durkheim será o processo de Revolução Francesa, pois, embora ele tenha nascido 100 anos após, os processos sociais levavam muito mais tempo para se consolidar. Europa pós-revolução industrial – conjunto de novidades que são postas para a sociedade e que são essenciais para entendermos os pensadores desse período. A revolução industrial trás algo que até então não existia, que é o trabalho assalariado. O assalariamento produz uma camada social economicamente ativa, gerando o efeito dominó, pois se o trabalhador adquire o salário ele precisa adquirir produtos para consumo. No mundo pré- industrial não havia essa relação de assalariamento: a sociedade era estamental e imóvel. Obs: A sociedade capitalista é consequência desse processo de transformação. Lei do progresso: o ser humano está fadado a progredir. Se o propósito era estudar por uma ciência, era necessário se estudar por aquilo que era considerado ciência na época. Ciência era sinônimo de ofertar verdades, e para a ciência, verdade era 5 Brenda Neiva Bagano - FBDG separar o objeto de estudo do sujeito pesquisador, já que não havia interferência direta entre os dois para o pensamento da época. FAZER CIENCIA ERA RACIONALIZAR O ESTUDO SOBRE ALGO, E PARA ISSO E RA NECESSÁRIO QUE IDENTIFICAR ESSE ALGO. Objeto da ciência social: fato social. A teoria pura do direito advém do objeto da ciência do direito: o fato social. Esse conceito de fato social vem como uma síntese de comportamentos coletivos da sociedade que lhe permitem identificar ali uma permanência de comportamento, uma constância, uma prática, como uma religião universal, por exemplo, independe das manifestações individuais. Uma só pessoa ou algumas pessoas não tem força para ir contra o fato social. A ideia que temos hoje de fato social é de um acontecimento da sociedade, e não é esse o conceito do autor. A ciência entende hoje que não existe separação entre o sujeito e objeto, e o modo como eu vejo as coisas é resultado da minha existência. O objeto é sempre de alguma maneira complementa do sujeito. “É toda maneira de fazer, fixada ou não, suscetível de exercer sobre o individuo uma coerção exterior: ou então, que é geral no âmbito de uma dada sociedade tendo, ao mesmo tempo, uma existência própria, independente das suas manifestações individuais”. O que Durkheim está querendo dizer é que individualmente o fato social não pode ser construído e nem modificado, pois, é necessário se ter uma síntese de comportamentos coletivos para se obter o fato social. O individuo isoladamente não modifica o fato social e o processo de mudança do fato social é resultado da síntese de comportamentos coletivos. Ex: a religião é resultado de uma gama de acontecimentos que nos possibilitam identificar determinadas características. Características do fato social Coercitividade – há uma coerção exercida pelo mesmo, pois, em determinadas situações não há escolha da minha parte se vou agir de uma maneira ou de outra, ex: eu não escolho falar o português, não escolho o direito, dentre outros. Além disso, mesmo quem não é adepto a uma religião, é alcançado pelo fato ex: feriado da padroeira do Brasil. O indivíduo que tenta ser contrário ao fato social é taxado como diferente, pois ela está indo contra um sistema dotado de coercitividade. Exterioridade – o fato social é exterior, pois antecede o homem e o sucede. O fato não vem de dentro do indivíduo e vai para a sociedade, mas sim, da sociedade para o indivíduo. Generalidade – Durkheim quer dizer que todos nós somos alcançados pelos fatos sociais, ex: religião. Maneiras de ser vs maneiras de agir para Durkheim Os fatos sociais possuem diferentes graus de consolidação enquanto capacidade de permanecer na sociedade. Maneira de ser diz respeito aos fatos sociais com alto grau de consolidação, ex: economia. Maneiras de agir seriam fatos sociais com menor grau de consolidação em que os processos de transformação são mais passíveis de 6 Brenda Neiva Bagano - FBDG ocorrer. Em sua obra “as regras do método sociológico” ele exemplifica como maneira de agir a moda – mas não a moda de atualmente, já que esta é efêmera. Ex 2: redes sociais – posso ser avessa a essa tecnologia, mas terei dificuldades para me adaptar no contexto social -. Os nossos fatos sociais hoje são menos consolidados e dotados de fluidez e capacidade de mudança - ou seja, maneiras de agir -. Obs – a mudança da lei não significa a mudança das premissas do direito Outro conceito associado ao fato social é o de representações coletivas – percepção de que os fatos sociais é o resultado da transmissão e transferência de comportamentos e geração para geração. Isso também serve para que a gente se compreenda enquanto sociedade. Não existia o termo cultura como um conceito apto a sintetizar esse tipo de percepção social. OS FATOS SOCIAIS PRODUZEM CULTURA, OU SEJA, REPRESENTAÇÕES COLETIVAS. Outro conceito associado ao fato social é a ideia de valores – comportamentos são mais ou menos valorados/desejados de acordo com a sua compatibilidade com os fatos sociais. Uma das questões mais severas quetemos no Brasil de desigualdade decorre de um sistema econômico baseado na propriedade privada latifundiária – nós temos a percepção de que quanto maior a terra/casa, melhor é. O que Durkheim chama de valor é exatamente isso, a repercussão de como as coisas são visualizadas pela sociedade em razão do modo como elas se consolidam ao longo do tempo. Livro de Durkheim “Da divisão do trabalho social (1893)” Nele Durkheim aborda sobre preocupações de outros autores também: o que significava a modernidade. Isso era uma preocupação comum porque era certo que uma mudança profunda tinha ocorrido na Europa. Dessa forma, todos eles de alguma maneira constatavam a questão do modelo feudal, pois se vivia um novo tempo. Essa mudança foi chamada de modernidade, a qual os autores buscaram compreender o porquê de mesmo com todas as transformações permanecia o sentido de coesão social. Durkheim buscava entender o porque do sentido de sociedade não ter se perdido. O QUE É QUE MANTEM A COESÃO SOCIAL E QUAL É A FORÇA QUE ATUA SOBRE O COMPORTAMENTO INDIVIDUAL FAZENDO COM QUE AS PESSOAS SINTAM-SE PERTENCENTES A ESSE SEIO SOCIAL? QUE FORÇA É ESSA QUE CONSEGUIU RESISTIR ÀS TRANSFORÇÕES DA EUROPA? Nesse livro ele dirá que a sociedade vai de uma baixa complexidade para uma alta complexidade e desenvolve importantes conceitos como: 1- Consciência coletiva: Presente em sociedades arcaicas onde prevalece uma percepção do indivíduo atrelado a um conceito de social mais homogêneo (homogeneidade comportamental e valorativa). Por isso, há uma consciência coletiva, pois o individuo se sente atrelada a sociedade pela relação de semelhança comportamental. Na sociedade de baixa complexidade, há pouca diferenciação social. Contudo, nas sociedades de alta complexidade, 7 Brenda Neiva Bagano - FBDG Durkheim irá falar que quanto mais complexa vai se tornando a sociedade, mais a consciência coletiva perde espaço, emergindo a consciência individual. 2- Consciência Individual: Presente nas sociedades mais complexas. Você deixa de se sentir conectado à sociedade pela relação de semelhança com os indivíduos para tomar consciência de você enquanto sujeito e parte da sociedade. Ao comparar essas duas consciências, Durkheim visa relatar a sociedade de antigamente, estagnada e marcada por uma consciência coletiva por haver uma homogeneidade de comportamentos, e esta irá passar por metamorfoses até incidir a consciência individual, pois surgirão na sociedade novas regras. 3- Solidariedade mecânica: Laço social mantido em virtude da repetição comportamental. Solidariedade não é o que compreendemos hoje. Solidariedade para ele é a manutenção dos laços sociais. Nessas sociedades os laços sociais são mantidos de forma mecânica, ou seja, há uma espécie de repetição comportamental. 4- Solidariedade orgânica: Laços sociais são consequências da relação de diferença entre os indivíduos e ocorre no momento em que a sociedade complexa é alcançada – nessa sociedade, ao invés dos laços sociais decorrerem da semelhança e da repetição de comportamentos, os laços sociais irão decorrer da diferenciação comportamental e de tarefas sociais. Quanto mais vão surgindo novos trabalhos, maior a percepção dessa solidariedade orgânica em que os indivíduos se sentem unidos e parte do seio social pelas suas diferenças. O termo “orgânica” vem da ideia de que cada individuo desempenha um papel nesse contexto. A sociedade funciona pelo fato de haver diferentes papeis sociais e interdependência dos mesmos. O surgimento de novas formas do trabalho não quebra esse laço. Ex: dentista precisa do padeiro, padeiro precisa do gari, etc. 5- Direito como indicador social: Para Durkheim o direito era uma forma de identificar de que tipo social nós estamos falando. Ele dirá que nas sociedades onde os laços são baseados na solidariedade mecânica o direito que seria indicador era o direito repressivo – pois nesse contexto temos uma sociedade em que os comportamentos representam certa segurança, e qualquer comportamento que vá a contraposto a isso, este é automaticamente repreendido -. Nas sociedades de solidariedade orgânica prevaleceria um direito de caráter restitutivo – porque este asseguraria que naquelas hipóteses em que essa relação de busca daquilo que eu almejo no OUTRO seja quebrada, ainda assim eu seria restituída/recompensada. Ex: se eu tenho uma dor de dente e eu procuro um dentista por não ser apta a tratar meu próprio dente, eu tenho nesse dentista a expectativa de um resultado, mas, se o dentista não cumpre essa função, tem que haver para mim algum mecanismo de garantia de que eu não serei prejudicada, isso é a capacidade de restituição. Durkheim formulou essa definição a partir do conceito de contrato, um mecanismo por excelência que agrega diferenças. Anomia 8 Brenda Neiva Bagano - FBDG Também é um conceito trazido por Durkheim alertando para uma possível consequência negativa da solidariedade orgânica. A = negação + NOMOS = norma em latim. Anomia seria a não norma, ausência de norma, ou estado de desregramento – resultado de uma norma que existe, mas não funciona. A anomia é o processo em que o indivíduo valoriza muito a consciência individual e acaba perdendo a noção do indivíduo com o todo. Hoje, o termo de anomia é usado para discutir outros efeitos sociais que não tem nada a ver com solidariedade orgânica, principalmente em direito penal. Weber Weber dirá que a ordem jurídica não quer dizer que somente a norma imputa comportamento, o costume também imputa comportamento. Não acreditava em regras e métodos, pois o cientista social não alcança a totalidade do fato. Teoria da dominação: dominação é a forma de controle que o dominado acredita que a relação é espontânea por não perceber que está sendo dominado. Um dos pontos de diferença entre Marx e Weber, é porque weber não entende a dominação como maléfica, ela é legítima. A dominação se divide em Tradicional: típica de relações familiares, e essa tradição é passada de geração para geração sem ao menos ser percebida. Dominação carismática: o indivíduo segue um líder religioso, por exemplo, por admirá-lo. Dominação racional legal: domínio através da lei que dita comportamentos e normas sem que seja relacionada essa relação de dominação. Estamos vendo uma queda de braço entre os governos estaduais, federais, e municipais, pois nem mesmo as maiores potencias estavam preparadas estavam preparadas para encarar isso. Esse ciclo causou divergência, pois, foi necessário exercer uma dominação racional legal para impor que os indivíduos ficassem em casa. Burocracia: Não é uma coisa ruim, pois é importante para manter a máquina pública funcionando. Competência funcional – quem faz o que dentro do estado, fazendo com que a máquina pública funcione de forma descentrazilada Procedimentos formais – Relações baseadas na lei – ele abandona essa relação sentimental e universaliza o tratamento do estado. Aqui tratamos de toda e qualquer mudança no direito administrativo e precisa de um balizamento pautado na lei. Ascenção por meritocracia – o estado deve ser composto pelos melhores, quem tiver mais competência. Kelsen parte do pressuposto de que a norma só tem uma fonte. Na pirâmide de Kelsen só a norma vale. Weber dirá que não só a norma determina comportamento.
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