TEXTO ECONOMIA DO DIREITO METODOLOGIA

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Eduardo Santana Lellis – Economia Politica
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METODOLOGIA DE ESTUDO DA ANALISE ECONOMICA DO DIREITO
O Direito, dentro de sua natureza de sistema controle social, trabalha com conceitos abstratos, buscando o alcance daquilo que se considera justiça. Nasce de um conceito de desejo coletivo pelo equilíbrio social por meio da resolução dos conflitos inerentes à vida em comunidade. 
Nesse ínterim, os estudiosos das ciências jurídicas têm a inclinação de realizar uma análise epistemológica do direito a partir da compreensão do alcance das normas jurídicas e seu efeito na sociedade por meio de seu conteúdo e sua compatibilidade com as disposições principiológicas emanadas do regramento constitucional.
O estudo, nessa toada, apenas de detêm à questões atinentes à elementos ligados ao paradigma pós positivista, que se mantém valorado como elemento central do modelo jurídico Romano Germânico desde o período do pós guerra, quando o positivismo jurídico foi posto em questionamento em razão das atrocidades cometidas pelo sistema político nazifascista.
A nova realidade jurídica que se formava naquele momento histórico clamava por uma estrutura legal pautada em elementos com valorativos morais e, mais ainda, que esses valores fossem integrados aos fundamentos básicos do arcabouço jurídico das nações que prezavam pela construção de um Estado Democrático de Direito. O regramento legal deveria ser, portanto, consonante com as disposições constitucionais das quais emanavam os princípios máximos norteadores da aplicação do direito. 
Com efeito, a ascensão de uma epistemologia jurídica centrada em valores humanistas e no constitucionalismo trouxe em seu âmago a relevância de preservação dos direitos fundamentais e, em especial, a compreensão de que o Estado teria a obrigação de agir de forma positiva a manter essas garantias por meio da atividade legisferante e, na ausência desta, pela atividade jurisdicional. Em especial, o princípio da dignidade da pessoa humana que passa a ser considerado pedra angular na definição das regras e decisões jurídicas.
Por todo o exposto, a hermenêutica praticada a luz da realidade jurídica pós positivista é pautada numa interpretação das normas como elementos voltados a preservar os direitos fundamentais e as garantias constitucionais elencadas na carta maior. O interprete implementa um estudo metodológico pautado na obrigação do Estado produzir instrumentos legais garantidores desses direitos. 
Para a hermenêutica pós positivista o Estado deve garantir aquilo que é devido pela constituição e emanada ao mundo exterior por meio de seus princípios. Não importa a esse exegeta os desdobramentos dos efeitos externos que tal comportamento pode criar. Se determinado cidadão necessita de um tratamento altamente custoso, o estado deverá arcar com tal procedimento, não sendo relevante os altos custos que poderiam ser direcionados à outras demandas coletivas. A aplicação do principio da dignidade da pessoa humana, aliado à outros elementos de ordem constitucional estabelece que o Estado tem a obrigação de agir pela manutenção da saúde e da vida de seus cidadãos. As consequências econômicas dessas decisões não são consideradas relevantes.
Nessa realidade, onde os valores morais e individuais se sobressaem à uma visão ausente das consequências criadas pelas decisões e normas neles fundadas, alguns autores passaram a questionar a eficiência econômica desses juízos. A analise conjuntural desses elementos trazia em seu arcabouço metodológico a aplicação dos princípios econômicos – notadamente da microeconomia - à criação e aplicação do direito. Tal hermenêutica é chamada Analise Econômica do Direito.
A concepção de eficiência, dentro da ótica da Análise Econômica do Direito (doravante AED) estabelece a impossibilidade de inferir ganhos a um agente sem que haja prejuízo a outro. Nicholas Barr[footnoteRef:1] (2012) explica, à luz dos ensinamentos de Pareto, que o sistema de bem estar social somente pode ser alcançado com a justa distribuição de riqueza em desfavor daquela voltada para apenas um agente. [1: Barr, Nicholas (2012). «3.2.2 The relevance of efficiency to different theories of society». Economics of the Welfare State 5th ed. [S.l.]: Oxford University Press] 
Numa ilustração concreta, tomando o exemplo referenciado alhures, caso o tratamento de uma pessoa enferma seja consideravelmente dispendioso e, sem condições de arcá-lo, ela se volta ao Estado pleiteando que o mesmo venha a custeá-lo, a compreensão de eficiência estabelecida pela AED entende que tal providencia seria contra eficiente, visto que o valor dispensado num tratamento voltado para um só indivíduo poderia ser melhor aproveitado se revertido para a coletividade, como por exemplo, na compra de remédios ou vacinas para suprir as demandas sociais.
Necessário entender ainda que a AED tem por objetivo não apenas uma compreensão de como o direito deve se preocupar com a alocação de recursos públicos, mas, ainda mais importante, deve se importar com as consequências da aplicação das leis e princípios para a coletividade. A metodologia da AED adota, portanto, uma visão consequencialista, onde os operadores do direito pautam suas decisões levando em consideração seus efeitos, tanto para a sociedade em geral, tanto para os cofres públicos.
Nesse sentido, um dos pilares centrais da epistemologia juseconomista é a racionalidade econômica, que pretende compreender os indivíduos como elementos dotados de racionalidade econômica. Assim, como seres racionais, buscam compreender a aplicação das normas, princípios e decisões como geradoras de comportamentos inerentes aos seus efeitos econômicos. Uma lei que venha a incrementar os direitos trabalhistas de domésticas poderá acarretar um comportamento nos envolvidos de modo a aumentar a informalidade, visto que famílias, ao contrario de organizações empresariais, não geram renda, e o ônus de arcar com o aumento de despesas previstas em lei deverá ser subtraído do próprio orçamento familiar. Eis o exemplo de uma lei que, embora com razões louváveis para sua criação, gerou um efeito oposto, visto que, do ponto de vista econômico, ela gerou um comportamento que resultou em um efeito contrário ao que se pretendia.
Nesse contexto, importante notar que a AED busca se distanciar de questões inerentes à divagações filosóficas na criação e aplicação do direito. Sua metodologia busca se pautar no mundo real, nos efeitos da causalidade da aplicação das normas. A existência de uma norma ou a aplicação de um principio consiste sempre numa causa que gera uma consequência. Essa consequência, na construção do direito, nem sempre é levada em consideração, visto que no sistema jurídico brasileiro, de construção Romano-germânica, tal previsão é geralmente desconsiderada em favor dos princípios constitucionais fundamentais do Estado Democrático de Direito.
A relevância do consequencialismo tem como uma de suas principais causas a esassez de recursos. Ora, se os recursos fossem amplos e suficientes para todos, não haveria necessidade de litígio, visto que o objeto de qualquer demanda é a necessidade de algo em detrimento do outro. O direito sempre lida com recursos que não estão disponíveis para todos e nessa toada a escassez impõe decisões que demandam uma profunda análise de seus efeitos. A metodologia da AED deve se preocupar com a melhor forma de distribuição desses recursos, para que a sociedade não venha a ter efeitos nefastos em função de uma distribuição desigual dos mesmos.
Nesse ínterim, vem à tona a importância da escolha, que sempre deve levar em consideração o sopesamento de vantagens e desvantagens, do custo e daquilo que será adicionado. É a implantação da já citada racionalidade das escolhas que, por geralmente de excluírem mutuamente, devem ser sempre objeto de uma análise comparativa para que seja adotada a escolha mais satisfatória.
Essa necessidade de escolha, num contexto de recursos escassos, causa a necessidade do individuo racionalizar suas opções e planejar seucomportamento dentro das relações em sociedade. Nessa toada, cada membro da sociedade se comporta para maximizar os benéficos de sua escolha. Por exemplo, caso uma lei conceda a possibilidade de uma escolha A que, em condições normais, traz mais vantagens que uma escolha B, a primeira opção será alvo de uma escolha geral. O comportamento coletivo é o produto de cada comportamento individual. Essa ação é reconhecida como o individualismo metodológico, que é outro elemento basilar na metodologia de estudo da AED.
Assim, como delineado no exemplo anterior, onde uma lei concedia vantagens para uma determinada escolha, forma-se a concepção de que as escolhas mais vantajosas devem ser tomadas a partir de incentivos. Se, numa realidade de escassez de recursos, as escolhas visam maximizar a possibilidade de benefícios em desfavor à malefícios (onde normalmente as escolhas são excludentes entre si), surge a importância do incentivo para a metodologia da AED, visto que por meio de incentivos corretamente direcionados, haverá a possibilidade de decisões coletivas mais afinadas com a realidade. É por meio dos incentivos que o comportamento social tende a ser uniforme, buscando afastar de prejuízos, almejando a maximização do bem estar.
Assim, a construção de um arcabouço jurídico realmente eficiente passa pela formulação de instrumentos incentivadores que possam favorecer as escolhas, essa metodologia que busca prever o comportamento humano frente à possibilidade de escolhas diversas pode ser alcançada por meio de uma análise de cunho estatístico, usando postulados ligados à conhecimentos da área econômica, visto que se trata de uma relação de custo-benefício, comum ao estudo das ciências econômicas.
Nessa toada, outra noção que a epistemologia jus-econômica deve levar em consideração é a de equilíbrio, onde as escolhas efetivadas a luz da escassez de recursos, fundamentadas na escolha racional com base em determinados incentivos. O equilíbrio, nesse contexto, é alcançado quando se alcança uma posição ótima entre a oferta daquilo que é escasso e a demanda por esses recursos. Essa posição ótima envolve a eliminação do desperdício aliada à satisfação das necessidades da comunidade em geral. 
Com a igualdade entre o que é requerido e o que é ofertado, anulam-se mutuamente a demanda e a oferta, tornando possível a efetivação da eficiência máxima. É a eficiência o grande objetivo da AED, e a ela convergem todas as metodologias de estudo jus econômico. 
Tendo o equilíbrio alcançado, forma-se o que a ciência da AED conhece como Ótimo de Pareto, que significa uma posição de permanente eficiência e que, caso haja modificações na oferta de recursos para outro elemento, haverá o prejuízo para os demais. 
É necessário salientar que a AED busca distanciar o direito de questões envolvendo valores morais e filosóficos, distantes da realidade social. Nesse contexto, o equilíbrio de Pareto não significará, necessariamente, justa segundo os princípios vigentes no pós positivismo, contudo o desiquilíbrio certamente será injusto, visto que haverá necessariamente ujm desiquilíbrio na distribuição de recursos. Na situação de desiquilíbrio, sempre haverá um indivíduo angariando benefícios em detrimento de outros. 
A AED, portanto, em sua metodologia, busca alcançar o equilíbrio social, por meio da distribuição racional de recursos que são naturalmente escassos. Essa distribuição segue parâmetros estabelecidos pela razão formulada por estatutos econômicos, que, levando em consideração as escolhas efetivadas por sujeitos racionais, podem ter suas consequências previstas com base em estudos estatísticos e metodológicos.
O distanciamento da AED de valores morais e principiológicos consagrados pelo pós positivismo não significa um retorno a um liberalismo jurídico desenfreado, sem compromisso com os direitos fundamentais em suas mais diversas dimensões. Antes, significa uma posição jurídica que compreende que as normas e decisões jurídicas sempre causam consequências e que essas influenciam o coletivo. 
Assim, aliada à escassez de recursos, visto que o direito traz, em sua essência, uma realidade litigiosa, onde sempre uma decisão que favorece um elemento se dá em desfavor de outro, a AED busca alcançar o equilíbrio da oferta desses recursos frente à demanda produzida pela sociedade. O equilíbrio é necessário para alcançar um estado ótimo, um estado de satisfação da oferta e da procura. 
Nessa realidade de equilíbrio, onde a oferta e a procura se anulam, haverá a eficiência necessária para uma sociedade justa, visto que não haverá desperdícios acompanhada de uma situação de satisfação geral. A busca pela eficiência jurídica passa, portanto, por postulados eminentemente econômicos de oferta, escolha racional, incentivos e satisfação da demanda. 
São esses os postulados metodológicos que instruem a AED, buscando afastar o direito de concepções filosóficas muitas vezes estéreis e meramente acadêmicas para formular um arcabouço jurídico mais zeloso com a eficiência de sua aplicação na sociedade.