Juizo petitório e possessório

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INSTRUMENTOS DE DEFESA DA POSSE E DA PROPRIEDADE
(Algumas considerações tópicas)
FRANCISCO BARROS DIAS
Juiz Federal (RN)
Professor da UFRN e da ESMARN
Introdução. Alguns aspectos sobre a posse.
Meios processuais de tutela da posse. Alguns
aspectos sobre a propriedade. Ações petitórias.
Outros meios de defesa da posse e da
propriedade. Conclusões.
INTRODUÇÃO
A defesa da posse e da propriedade, embora seja matéria de longo
curso na história, nunca teve um tratamento sistemático consentâneo com sua
importância estando, portanto, a merecer algumas observações e com isso se
procurar emprestar uma melhor e adequada utilização dos instrumentos que se
prestam a proteger esses direitos.
Para confirmar o que aqui se afirma, basta se verificar essa passagem de
PAULO TADEU HAENDCHEN e RÊMOLO LETTERIELLO, quando os
mesmos falam da Ação Reivindicatória: ...“Por isso que hoje não existe matéria
sistematizada, sendo certo que os próprios doutrinadores não se preocuparam
com o tema, sempre tratando de passagem um assunto tão importante...”1
Por outro lado, ainda pode-se constatar que a doutrina muitas das
vezes se perde quanto à classificação das ações possessórias, incluindo a ação de
usucapião e imissão de posse dentro dessas espécies de ações. Hoje esse
equívoco ocorre com menor intensidade, face a roupagem que foi dada pelo
próprio legislador, incluindo um capítulo no Código sobre as ações
exclusivamente possessórias.
Outro ponto que não vislumbramos uma razoável justificativa
diante da nova roupagem que tomou o direito possessório e o direito de
propriedade nas últimas décadas é o fato de se afirmar que a ação reivindicatória
é aquela que o proprietário ajuiza contra o possuidor e não proprietário. Essa
1 In Ação Reivindicatória. Saraiva. 3ª edição. São Paulo. 1.985, pág. 15.
idéia esboçada pela maioria da doutrina e muito estimulada na jurisprudência
pátria parece merecer algum reparo, como veremos adiante.
A permanência da ação de imissão de posse como instrumento
hábil e adequado para solucionar determinados conflitos no âmbito da posse e da
propriedade, deve ser estimulada e encontrar um maior apoio da jurisprudência
esvaziando, assim, a idéia inicial de seu desaparecimento, como chegou a ser
apregoado por alguns logo após o advento do Código de Processo Civil em
19742.
Como estamos vendo, a matéria exige uma melhor sistematização,
a fim de que haja uma melhor compreensão desses institutos e possam os
mesmos fluir com certa facilidade no foro, para que não se perca muito tempo
com discussões que só levariam a um retardo da prestação jurisdicional, sem
trazer para o jurisdicionado uma solução rápida e objetiva de sua pretensão, que
é o desejo de toda a coletividade.
O presente trabalho se presta apenas a suscitar alguns pontos, como
já afirmado, com o fim de chamar a atenção para esses desencontros
doutrinários e jurisprudencias, sem que, nem de longe, tenha-se em mente
exaurir a temática posta.
ALGUNS ASPECTOS SOBRE A POSSE
1 - Conceito
O próprio legislador se encarregou de trazer um conceito da posse,
quando no art. 485, do Código Civil, proclama que “Considera-se possuidor
todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes
inerentes ao domínio, ou propriedade”.
MARIA HELEN DINIZ, afirma que Ihering vê a posse como “a
exteriorização da ouvisibilidade do domínio, ou seja, a relação exterior
intencional existente normalmente entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a
função econômica desta”3
2 - Sentido da Posse
3 In Código Civil Anotado. Saraiva. São Paulo. 1.995, pág. 373.
2 SILVA, Ovídio A Baptista da, em sua obra Ação de Imissão de Posse, é bem enfático ao afirmar: “... alguns
escritores e juízes, ao inaugurar-se a vigência do novo CPC, não vacilaram em afirmar que a ação de imissão de
posse havia desaparecido de nosso sistema. Muitos outros permaneceram indecisos e em dúvida sobre a
permanência da ação, tentando encontrar fundamentos para apoiá-la no campo do direito processual”, pág. 115.
2
A posse pode ser vista em três sentidos: causal, como aquisição de
direitos reais e formal. No primeiro, tem-se a posse como conteúdo de certos
direitos, exemplificando-se com a propriedade, o usufruto e a servidão, onde
esses institutos guardam em seu conteúdo o aspecto possessório do bem. No
segundo, ela é palpável como requisito para adquirir o direito, como é o caso do
usucapião. Este, só pode ser reconhecido depois de embasado no pressuposto da
posse após certo lapso de tempo. Em terceiro lugar, a posse é identificável como
entidade jurídica de per se, autônoma, independente e dissociada de outro direito
real. Neste caso, é bastante se ver as hipóteses em que se adquire um bem
imóvel, se tem o título aquisitivo como um contrato, a escritura e as vezes um
mero recibo, porém sem qualquer registro ou matrícula como elemento
caracterizador da propriedade.
3 - Elementos da Posse
São elementos que constituem a posse: a) corpus, identificado com
o exercício de atos materiais sobre a coisa, caracterizando assim a
“exterioridade da propriedade”, no dizer de MARIA HELENA DINIZ4; b)
animus, visto como a intenção do possuidor de se comportar como titular do
direito a que correspondem os atos praticados. Segundo esse elemento, a posse
só poderia ser identificada quando existisse a vontade de ter o bem para si.
Esses dois elementos se sobressaíram nas lições de SAVIGNY,
como a concepção subjetivista da posse, embora dizendo que a posse exige os
dois elementos e IHERING, a quem se atribui a teoria objetivista, entendida
como estando presente na posse apenas o elemento material “corpus”, embora
afirmasse esse eminente jus filósofo que o tal requisito não poderia existir sem o
“animus”.
Essas teorias, embora de suma importância ao se analisar o instituto
da posse, não sobrevivem com as concepções atuais das teorias sociológicas de
PEROZZI e da apropriação econômica de SALEILLES. A primeira entendida
como um fenômeno social de natureza consuetudinária, enquanto a segunda
configurando-se pela “consciência social”, onde o juiz deve verificar se há posse
pela apropriação econômica.
Pela redação do art. 485 do Código Civil, a maioria da doutrina
envereda pela idéia de que o sistema jurídico brasileiro adotou a teoria objetiva
de IHERING, face à manifesta exigência de um dos poderes inerentes ao direito
de propriedade, como o uso, o gozo e a fruição.
4 Idem pág. 373.
3
4 - Modalidades da Posse
A posse se apresenta em diversas modalidades: a) posse direta,
onde o possuir direto se encontra com o bem em razão de um direito ou de um
contrato como afirma MARIA HELENA DINIZ5; b) posse indireta, quando o
possuidor se encontra com o bem por força de cessão de uso, assim
compreendido o usufrutuário, o locatário, o arrendatário, etc.; c) posse justa é
aquela que foi adquirida sem violência, clandestinidade e não se configurar
como precária; d) posse injusta se identifica de forma contrária à justa; e) posse
pacífica quando adquirida por meios pacíficos; f) posse violenta é aquela que
foi conseguida pela força física ou por meios de coerção moral; g) posse
pública é aquela que se apresenta sem subterfúgios, à vista de todos e o
possuidor não tem nenhuma razão para escondê-la; h) posse clandestina é
aquela estabelecida às ocultas de forma subreptícia, sem que o possuidor tenha
qualquer interesse em que a mesma seja publicizada; i) posse precária no dizer
de MARIA HELENA DINIZ é sempre “originária do abuso de confiança por
parte de quem recebe a coisa, a título provisório, com o dever de restituí-la”6; j)
posse titulada compreende aquela que foi adquirida através de contrato ou que
exista uma avença escrita que identifique o possuidor como seu titular. Podemos
exemplicar com a escritura sem registro, o compromisso de compra e venda, o
recibo, o contrato de locação, de usufruto e de arrendamento; l) posse não
titulada é aquela destituída de qualquer documento, embora possa justa e de
boa-fé; m) posse de boa-fé quando há convicção do possuidor de que a coisa lhe
pertence, ignorandoque esteja prejudicando o direito de outra pessoa, nem que
haja qualquer vício sobre tal direito; se configura ainda até quando o possuidor é
portador de um título, mas sabe ser ilegítimo o seu direito em razão de algum
vício ou obstáculo impeditivo do direito possessório.
Existe também o instituto da Composse, caracterizado pela
existência de duas ou mais pessoas exercendo, ao mesmo tempo, poderes
possessórios sobre a mesma coisa, em quota ideal. Uma deverá exercer o direito
possessório sem embaraçar o da outra ou inversamente.
Não se deve confundir a composse com a CONCORRÊNCIA ou
SOBREPOSIÇÃO DE POSSES, entendida como a existência de posses de
naturezas diversas sobre a mesma coisa. Exemplo: posse direta e indireta.
MEIOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA POSSE
1 - Considerações Gerais sobre a Possessória e a Petitória
6 Ob. Cit. Pág. 376.
5 Ob. Cit. Pág. 374.
4
Muito mais do que versar neste trabalho sobre os instrumentos de
defesa da posse, gostaria de melhor fixar o ponto sobre o qual se prestam as
ações possessórias. A preocupação é melhor esclarecer a grande divergência
existente entre o direito possessório e o petitório, mormente quando se trata de
dar uma interpretação razoável ao art. 923, do Código de Processo Civil,
principalmente quando aliado ao art. 505, do Código Civil e a Súmula 487, do
Supremo Tribunal Federal.
O interesse maior aqui, em primeiro lugar, é procurar responder a
seguinte indagação: as ações possessórias se prestam a reconhecer o direito à
posse ou apenas esse direito em seu estado fático?
Diz o eminente Professor OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA que
diferentemente das outras proteções jurisdicionais “Neste caso, a proteção
jurisdicional não diz respeito a uma relação jurídica de direito material, no
sentido em que este conceito ganhou fama e prestígio no direito moderno, de
modo que se pudesse dizer, quanto à tutela possessória, o que se diz
relativamente à proteção e defesa jurisdicional dos direitos. O ordenamento
jurídico protege a posse como puro estado de fato e não o eventual direito à
posse. Se quiséssemos ser rigorosos na preservação do conceito dominante na
doutrina moderna de direito como relação jurídica, certamente encontraríamos
dificuldades invencíveis para explicar a relação possessória e justificar sua
proteção jurisdicional. O proprietário, o credor, o herdeiro, ou qualquer outro
que esteja, no plano do direito material, na condição de titular de algum direito;
ou se afirme tal como demandante, nalguma relação processual, somente terá
sua demanda reconhecida como procedente se demonstrar a alegada
titularidade do direito com base no qual buscará ele proteção jurisdicional.
Com a posse ocorre o contrário: o possuidor é protegido por ser possuidor e
não por ter algum direito à posse. Por outro lado, aceitando-se a concepção
dominante da doutrina contemporânea, segundo a qual todo direito se resume
numa relação interpessoal de dominação, não podendo considerar-se jurídica a
relação porventura existente entre o possuidor e a coisa por ele possuída, somos
forçados a admitir que o ordenamento jurídico, ao proteger a posse, está a
oferecer proteção ao fático e não ainda ao jurídico. Na sentença de procedência
de uma demanda possessória, o juiz não proclama o reconhecimento de um
direito do demandante, mas apenas o protege enquanto possuidor”7.
Essa lição deixa antever alguns ensinamentos que não se
enquadram no pensamento doutrinário e jurisprudencial reinante no Brasil. É
freqüente se afirmar que a “ação possessória é cabível para o novo adquirente -
7 In Procedimentos Especiais (exegese do Código de Processo Civil). AIDE. Rio de Janeiro.1.989, págs. 191 a
192.
5
que adquiriu a posse por força do constituto - retomar o imóvel do comodatário
que, notificado, se recusa a devolvê-lo” (Ac. Unân. Da 4ª Câm. Do TARJ, de
29.7.2975, na ap. 43.738, rel. juiz Renato Galbizo)8. Esse posicionamento
contradiz a lição do mestre OVÍDIO BAPTISTA e a própria sistemática imposta
em nosso ordenamento jurídico para a solução desse tipo de problema, pois aí
estaria se buscando na possessória o reconhecimento do direito à posse, o que
não é sua finalidade.
Ademais, tendo-se a ação possessória apenas como protetora desse
direito e não como reconhecedora desse direito, é fácil se compreender ser
possível a possessória do locatário, arrendatário, usufrutuário contra terceiros ou
o próprio locador, arrendador e o nu-proprietário. Isto porque, a tutela processual
da posse visa apenas proteger a mesma enquanto perduram os seus efeitos ou
enquanto o titular está sob o seu “domínio”.
Ainda se extrai o ensinamento de que a proteção da posse ocorre
tanto pelo possuidor direto como indireto, além de poder se dar na posse causal
ou formal.
Outro aspecto que ressai da lição, é que torna-se mais fácil se
distinguir o direito possessório do petitório e com isso não se confundir a defesa
desses direitos num mesmo processo, como deixa transparecer o art. 923, do
Código de Processo Civil.
Aliás, o Professor OVÍDIO já adverte: “A dificuldade em que os
juristas modernos se encontram quando têm de conceber a demanda
possessória como uma entidade autônoma, perfeitamente desligada da eventual
lide petitória posterior, provém de seu compromisso com o normativismo
jurídico, cujo pecado original está na separação radical entre o fato e a norma,
entre o fático e o jurídico, ou entre o ser e o dever ser, de tal modo que o fato,
em si mesmo, enquanto fenômeno do mundo do ser, deixa de ter qualquer
significação para o direito, concebido como pura norma”9.
Ainda afirma o mestre que “A doutrina de IHERING sobre o
fundamento da tutela possessória, como proteção da “propriedade aparente”,
não lhe permitiu conceber os interditos como uma demanda independente e
terminal, desligada da lide petitória subseqüente”10.
A doutrina clássica não aceitava uma demanda possessória
independente da petitória. Tanto é que OVíDIO afirma que CARNELUTTI
10 Ob. Cit. Pág. 193.
9 Ob. Cit. Pág. 192.
8 PAULA, Alexandre de. Código de Processo Civil Anotado. RT. 2ª edição. São Paulo. 1.980, pág. 121.
6
rejeitava a existência de uma lide possessória totalmente desligada ou diversa da
lide petitória”11
Termina OVÍDIO por concluir que “Ficam, pois, fora do campo
das possessórias mesmo as ações que tenham por fim a aquisição ou a
recuperação da posse de alguma coisa em que o demandante alegue - não uma
ofensa à posse - mas a existência de alguma relação jurídica que lhe dê direito à
posse. É por essa razão que a ação de imissão de posse não é uma ação
possessória, assim como não o será igualmente a ação de nunciação de obra
nova que alguns escritores e certos sistemas jurídicos incluem nessa
categoria”12.
Resta patente que o objeto da possessória é apenas proteger a posse
de uma violência que venha a se caracterizar no campo da ameaça, turbação ou
esbulho. Delineado esse objeto, só resta reconhecer as três espécies de ações
previstas no Código de Processo Civil, como possessórias: o interdito
proibitório, a reintegração e manutenção de posse.
Resta ainda alguma explicação sobre a compatibilidade do art. 923,
do Código de Processo Civil; o art. 505, do Código Civil e a Súmula 487, do
Supremo Tribunal Federal.
Uma coisa é se buscar proteger a posse de um ato de turbação ou
esbulho, outra é o seu reconhecimento. A propriedade também tem seus meios
de proteção e reconhecimento próprios. São direitos autônomos, independentes e
com especificidade própria quando se trata de protegê-los e reconhecê-los no
âmbito judicial. A ação possessória tem objeto próprio e visa, tão somente,
como já afirmado, a proteger à posse. A ação de imissão de posse, por exemplo,
como veremos a seguir, tem como finalidade o reconhecimento do direito à
posse. A ação reivindicatória, no nosso entender, tem em vista, dependendo da
situação fática do caso concreto, tanto reconhecer como proteger a propriedade.
Assim, temos na primeira o caráter possessório e, nas demais, o petitório.
Não deve, portanto, como diz o art. 923, do Código de Processo
Civil,ser reconhecido o direito dominial na ação possessória, pois esta tem
objeto próprio e só se presta ao fim a que se destina. No entanto não se pode
afirmar que no curso da ação possessória não deve haver reconhecimento do
domínio. Não dentro da mesma ação, porém por outra via própria pode haver
antes, durante ou depois da possessória.
Imprestável também qualquer argumento que se busque para
justificar a segunda parte do art. 505, do Código Civil, como ainda em vigor. A
12 Ob. Cit. Pág. 194.
11 Ob. Cit. Pág. 193.
7
boa interpretação indica que a existência de duas normas tratando da mesma
matéria, tendo uma delas sido revogada expressamente por norma da mesma
hierarquia, não subsiste a outra por ter havido revogação implícita. Assim, tendo
sido revogada a segunda parte do art. 923, do Código de Processo Civil, pela Lei
nº 6.820, de 16 de setembro de 1980, de forma expressa, cuja redação era
idêntica a da segunda parte do art. 505, do Código Civil, nos parece não haver
dúvida da revogação desta última.
Quanto à Súmula 487, do STF, mesmo que se queira emprestar
validade ao seu conteúdo, pois hoje a matéria parece se esgotar no Superior
Tribunal de Justiça, deve-se levar em consideração que a mesma não seria
incompatível com o sistema, desde que se procure dar uma interpretação
razoável e finalística, desprezando-se a sua literalidade.
Diz a Súmula 487 que “Será deferida a posse a quem,
evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada”. A leitura
do enunciado leva a um primeiro entendimento de que, todas as vezes em que se
ajuizar ou contestar uma ação possessória alegando ter a propriedade do bem,
em favor do proprietário deve a mesma ser julgada.
Ora, tal entendimento levaria ao absurdo de que não caberia ação
possessória do locatário, arrendatário ou usufrutuário contra o locador,
arrendador e nu-proprietário, pois o insucesso desses sujeitos de direito estaria
previamente demarcado.
Em primeiro lugar, não se deve confundir, como já dito, a posse e a
propriedade. São institutos que guardam características diferentes e por isso o
mundo jurídico é pródigo em possuir meios de proteção e defesa desses direitos
de forma autônoma e independente.
Segundo, o que se pode afirmar é que, no caso de uma disputa
possessória entre um possuidor meramente formal e um proprietário, há grande
dificuldade de se reconhecer essa posse em favor do possuidor, mas mesmo
assim, ainda resta o caminho da prescrição aquisitiva de direito que poderia
favorecer o possuidor.
Terceiro, o proprietário de um bem além de ser titular desse direito
ainda é titular do direito possessório, o que implica em se afirmar que sendo
molestado por atos de turbação ou esbulho em sua propriedade, por mero
possuidor, deve buscar o instituto da ação possessória para proteger o direito
possessório, o qual está contido no direito de propriedade. Nunca se valer de
uma petitória para proteger sua posse, pois esta é que está em perigo e não o seu
direito de propriedade.
8
Quarto, não se deve confundir o direito possessório como conteúdo
do direito de propriedade quando se tem os dois direitos sobre o mesmo bem.
Por isso, o direito de propriedade deve ser invocado pelo seu titular quando
pleiteia a proteção da posse, apenas como pressuposto, a fim de que possa o juiz
entender que o mesmo é realmente possuidor, pois é titular do direito de
propriedade que pressupõe aquele.
É perfeitamente razoável também se entender que Súmula 487 está
revogada por força da revogação dos dispositivos legais antes referidos, não
tendo qualquer sentido prático o seu enunciado. Serve, no entanto, a análise aqui
feita para uma melhor compreensão do art. 923, do CPC, com a redação atual,
que veio realmente dar o real sentido desses instrumentos possessórios.
Essas considerações são de suma importância no campo prático,
tendo em vista ser comum no foro o ajuizamento de ação possessória como
petitória ou vice-versa. Essa imprecisão resulta da divergência existente no
campo doutrinário e jurisprudencial, o que leva uma grande dificuldade dos
julgadores em conduzir e julgar essas espécies de processo.
2 - Do Interdito Proibitório
O interdito proibitório como um dos meios de proteção da posse,
tem lugar quando está evidenciado o elemento ameaça através do justo preceito
de que a posse venha a ser molestada pela turbação ou esbulho, devendo o Juiz
expedir mandado proibitório, a fim de que o Demandado ou Demandados se
eximam de praticar qualquer ato que implique na violação da posse,
cominando-se pena pecuniária no caso de transgressão do preceito, como deixa
patente o art. 932, da lei instrumental civil.
Essa espécie de ação possessória, embora tenha características com
o processo cautelar, com o mesmo não deve se confundir, pois ela não é apenas
preparatória de uma futura ação e não visa tão somente a garantia do direito que
vai ser definido em outra via legal. Ela encerra em si mesma a proteção a que se
presta.
3 - Reintegração e Manutenção de Posse
Esses dois instrumentos processuais são utilizados quando o
possuidor se sentir esbulhado ou turbado na posse, caso em que será reintegrado
no primeiro e manutenido no segundo.
Para que se configure uma dessas espécies de ações, é
indispensável que sejam comprovadas a posse, a turbação ou esbulho praticado
9
pelo réu, a data da turbação ou do esbulho, a perda total ou parcial da posse. O
pedido pode ainda ser cumulado com a condenação de perdas e danos, a
cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho e o desfazimento de
construção ou plantação feita em detrimento de sua posse, tudo como se infere
dos artigos 927 e 921, do Código de Processo Civil.
Uma das características importantes dessas espécies de ações é a
natureza dúplice que elas representam. Com isso significa dizer que o réu, em
sua contestação, não está limitado a impugnar os fatos articulados na inaugural.
Pode também, “alegando que foi ofendido em sua posse, demandar proteção
possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do
esbulho”, como determina o art. 922, do Código de rito.
Está expresso no art. 920, do CPC, o princípio da fungibilidade dos
processos possessórios, devendo o Juiz, ao final, julgar a pretensão que vier a ser
reconhecida no curso da ação, tenha sido ela ajuizada pelo autor. Assim, se vier
a ser proposta uma reintegração, pode o Juiz entender se tratar de uma
manutenção ou vice-versa. Da mesma forma com relação ao interdito
proibitório.
Esse princípio, no nosso entender, deveria ser expresso para toda
espécie de ação, pois na realidade não é o nomen juris que define a sua natureza
jurídica, mas sim a relação jurídica trazida para proteção do Judiciário. Já que
não se aceita o princípio para todas as espécies de ações, pelo menos deve o
mesmo ser estendido nos casos de ações possessórias e petitórias.
As ações possessórias com o rito e a especialidade ditadas nos arts.
920 e seguintes do Código de Processo Civil, só serão aceitas quando ajuizadas
até o ano e dia do esbulho ou da turbação, sendo que daí por diante as situações
fáticas concernentes aos vícios da posse não perde o caráter de ações
possessórias, porém o rito imposto será o ordinário, como está ditado no art.
924. Aliás, mesmo o procedimento especial após a contestação toma o rumo
ordinário, como se vê do art. 931.
Aspecto interessante diz respeito a liminar no processo possessório.
Em nosso entender, a liminar no processo possessório tem natureza de tutela
antecipatória, sendo uma das espécies desse remédio jurídico que precedeu a sua
criação de forma genérica como se encontra hoje no art. 273 da lei instrumental
civil.
ALGUNS ASPECTOS SOBRE A PROPRIEDADE
1 - Conceito
10
Diferentemente do que fez com a posse, o legislador não se propôs
a dar um conceito de propriedade, limitando-se a dizer que a lei assegura ao
mesmo o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, podendo reavê-lo de quem
quer que injustamente os possua, como se depreende do art. 524, do Código
Civil.
MARIA HELENA DINIZ conceitua apropriedade como sendo “o
direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de
usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, bem como de
reivindicar de quem injustamente o detenha”13.
Esse conceito leva, no nosso entender, aos equívocos aqui já
apontados quanto a ação adequada a ser proposta para proteger e reconhecer o
direito de propriedade. Quando tratarmos da ação reivindicatória melhor
explicaremos esse ponto de vista.
2 - Configuração da Propriedade
A idéia de propriedade no Brasil, especialmente quanto aos bens
imóveis que é o que aqui nos interessa, pressupõe a existência de registro ou
transcrição. Os artigos 531 e 532 do Código Civil são bem caracterizadores
dessa assertiva. O primeiro diz que “estão sujeitos à transcrição, no respectivo
Registro, os títulos translativos da propriedade imóvel, por ato entre vivos”. O
segundo, exige que sejam também transcritos os julgados das ações divisórias, a
adjudicação e a arrematação.
Por isso é comum se afirmar que só existe a propriedade quando o
título aquisitivo estiver registrado. Do contrário, no máximo, pode-se dizer que
há posse titulada, sem que esteja configurado o domínio. Esses dados são
importantes para desenvolvermos o raciocínio da Ação Reivindicatória hoje no
Brasil.
AÇÕES PETITÓRIAS
1 - Ação Reivindicatória
13 In Código Civil Anotado... pág. 400.
11
É comum se afirmar na doutrina e na jurisprudência que “a ação
reivindicatória deve ser dirigida contra aquele que está na posse ou detém a
coisa reivindicanda”14
Essa tradição vem do direito romano como diz SERPA LOPES15,
pois ali “a ação reivindicatória tinha dupla função: a de reconhecer o domínio e
a de sua restituição”, acrescentando que “A ação reivindicatória competia então
ao proprietário, que não possuía, contra o terceiro possuidor, quer esse
exercesse uma posse com animus de dispor como dono, isto é, o verdadeiro
possuidor, quer, como se admitiu mais tarde, se tratasse de um simples
detentor”.
Segundo HAENDCHEN e LETTERIELLO “Essas linhas mestras
ainda hoje são identificada no direito positivo brasileiro, como se verá com
detalhes, pois, também aqui, admite-se a reivindicatória contra aquele que não
possui, mas que se intitula possuidor, assim se defendendo no processo, como
também contra o que dolosamente deixou de possuir para levar a engano o
autor da demanda”16
O fato de ser tratada a matéria no Brasil da mesma forma das
linhas traçadas no direito romano nos parece equivocada. É certo que o direito
positivo, especialmente o art. 524 do Código Civil, deixa transparecer esse
entendimento, por força da literalidade que induz a tal raciocínio. No entanto,
deve-se ter em vista que no direito brasileiro, como aqui já demonstrado,
existem as ações específicas para reaver a posse de quem injustamente se diz
possuidor.
Por essa razão é que entendemos inadequada a propositura de uma
ação reivindicatória, para reaver a posse de quem injustamente a possui sem
título de propriedade devidamente registrado. Se a hipótese é de violação pura e
simples de atos de turbação ou esbulho de alguém que se diz meramente
possuidor, o caminho adequado é o da ação possessória, pois a posse que está
contida na propriedade é que está em perigo. A propriedade deve ser
demonstrada apenas para servir de pressuposto da ação possessória, pois nesta o
requisito posse deverá estar presente e a existência da propriedade é um grande
instrumento, talvez o melhor, para essa prova.
16 Ob. Cit. Pág. 14 a 15.
15 Apud HAENDCHEN, Paulo Tadeu e LETTERIELLO, Rêmolo. Ação Reivindicatória ... pág. 13.
14 HAENDCHEN, Paulo Tadeu e LETTERIELLO, Rêmolo. Ação Reivindicatória... pág. 22. Na mesma obra os
autores citando CARVALHO SANTOS em expressão de WIELAND, está dito que a reivindicatória “é a ação
dada ao proprietário não possuidor contra o possuidor não proprietário” pág.20.
12
A ação reivindicatória só deve ser ajuizada quando estiver em
disputa o direito de propriedade, ou seja, quando duas ou mais pessoas se
apresentam com títulos de propriedade sobre o mesmo bem “devidamente
registrados”. Esse deveria ser o entendimento da jurisprudência, pois assim
estariam colocados cada um dos instrumentos de defesa da posse e da
propriedade em seu devido lugar, servindo aos objetivos para os quais foram
criados.
A nova roupagem da posse e da propriedade, os novos institutos
protetores e reconhecedores desses direitos e a melhor sistematização do
ordenamento jurídico, impõem essa nova postura do jurista e especialmente do
aplicador da lei.
2 - Ação de Imissão de Posse
Vigorava o sistema do processo civil estadual quando já se tratava
da ação de imissão de posse em alguns deles, como nos casos dos Códigos dos
Estados do Maranhão, Bahia, Distrito Federal, Pernambuco e Minas Gerais.
Posteriormente, com a unificação do direito processual,
especialmente com o advento do Código de 39, a ação de imissão de posse mais
uma vez foi tratada de forma expressa e contendo em seu art. 381, os seguintes
pressupostos: “compete a ação de imissão de posse: I - aos adquirentes de bens,
para haver a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros, que os
detenham; II - aos administradores e demais representantes das pessoas jurídicas
de direito privado, para haver dos seus antecessores a entrega dos bens
pertencentes à pessoa representada; III - aos mandatários, para receberem dos
antecessores a posse dos bens do mandante”.
Interessante observar que, mesmo nos períodos em que essa espécie
de ação esteve reinando de forma expressa no ordenamento jurídico, a sua
validade e existência foi sempre questionada como anota OVÍDIO BAPTISTA
DA SILVA: “É uma história verdadeiramente singular, em que as mais
acirradas divergências se dão, precisamente, a respeito da questão ligada à
existência dessa ação, intermitentemente negada por juristas antigos e recentes.
E o mais notável é que sua história no direito brasileiro registra uma
controvérsia constante, quer a ação apareça em texto expresso de lei, como
ocorreu na vigência de alguns Códigos Estaduais de Processo, pré-unitários,
que a contemplavam, ou durante a vigência do Estatuto Federal de 1939, quer
nos períodos legislativos em que se pretenda bani-la do sistema, como se supõe
que o legislador de 73 haja pretendido”17.
17 In Ação de Imissão de Posse, RT. 2ª edição. São Paulo. 1.997, pág. 95.
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Logicamente a negativa se acirrou com o advento do Código de
Processo Civil de 1973, o qual deixou de tratar o tema de forma específica. Essa
postura da doutrina e de alguns julgados, logo após o advento do Código, coloca
em debate uma questão interessante. Só existe ação quando prevista de forma
específica ou nominada no Código? Será que os fatos que motivavam a ação de
imissão de posse na vigência do Código de 39 desapareceram do mundo jurídico
com a vigência do Código de 73, apenas por ter havido supressão do
procedimento especial?
Parece que as respostas são implacavelmente negativas. A se
entender como negativa há de se aceitar que a ação de imissão de posse continua
a existir, apenas com uma nova roupagem que é a do procedimento ordinário ou
sumário, dependendo dos pressupostos de cada um.
OVÍDIO BAPTISTA não deixa dúvida a esse respeito. “Pelo que
ficou dito, devemos, então, concluir que a ação de imissão de posse continua a
existir, no direito brasileiro, e, no sistema de nosso CPC, se há de processar, ou
pelo rito ordinário ou sumaríssimo, conforme com os princípios reguladores
dessas formas procedimentais. Em qualquer caso, contudo, a ação será
sumária, no sentido de ter limitada a espera de defesa que o demandado poderá
opor à demanda”18.
Existente esse tipo de ação em nosso ordenamento jurídico, há de
se reconhecer que a mesma tem natureza petitória e executória. Petitória porque
ao invés de apenas visar proteger a posse de uma violação, na realidade ela tem
em vista o reconhecimento à posse. Como diz OVÍDIO “Não será pois, a
condição de adquirente que haverá de legitimar a posição processual do autor,
mas a condição de adquirentecom direito à posse, ou a posição de alguém que
tenha esse direito, mesmo sem haver adquirido o domínio...”19 Neste último
caso, quando se tratar da hipótese de promessa de compra e venda, mesmo não
estando registrada.
A natureza executiva da ação de imissão de posse - conforme
ensina OVÍDIO - resulta clara porque “como nas demais executivas “latu
sensu”, inclui-se, como matéria da controvérsia, a questão da legitimidade da
posse do demandado, de tal sorte que a própria res deducta contém o pedido
para que o juiz, ao julgá-la procedente, declare a condição de possuidor
ilegítimo do réu”20. Diferentemente ocorre na possessória onde o juiz deve
reconhecer a violência praticada pelo réu na posse do autor, qualquer que seja a
sua natureza, mesmo nos casos de posse precária em razão das circunstâncias
em que se encontra com o possuidor.
20 Idem pág. 170.
19 Idem pág. 177.
18 In Ação de Imissão de Posse ... pág. 167.
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A imissão na posse pode ser vista muitas das vezes com natureza
executória, como são exemplos típicos o caso do locatário que abandona o
imóvel após o ajuizamento da ação de despejo sem esperar o seu julgamento ou
das liminares nas desapropriações.
OUTROS MEIOS DE DEFESA DA POSSE E DA PROPRIEDADE
1 - Embargos de Terceiros
Essa espécie de remédio legal existente em nosso ordenamento
jurídico se aproxima muito das ações possessórias, tendo em vista que o ato que
enseja o seu ajuizamento é o de esbulho ou turbação da posse ou da propriedade.
A diferença nesse ponto reside no fato de ter partido essa violação do próprio
Judiciário e não do particular. Os atos de turbação ou esbulho são os mais
diversos, tendo o art. 1.046, do Código de Processo Civil, enumerado alguns que
servem de exemplo para o amplo expectro que o mundo fático pode ensejar.
Além da especificidade quanto a quem pratica o ato de esbulho ou
turbação, merece destaque o aspecto relativo a legitimação ativa desse tipo de
instrumento processual.
Pode se valer dos embargos de terceiros aquele que, não sendo
parte no processo sofreu a violência do Judiciário em seus bens. Terceiro aí deve
ser entendido, num primeiro momento, aquela pessoa física ou jurídica que não
tenha nenhuma relação com o processo que se encontra em andamento.
No tocante a outras pessoas que poderiam de uma forma ou de
outra ter interesse na controvérsia, o legislador buscou a figura da equiparação.
São equiparados a terceiros o cônjuge na defesa de sua meação, dos bens
reservados, próprios ou dotais o credor com garantia real e os posseiros
confrontantes nas ações divisórias e demarcatórias quando o bem imóvel sofrer
a ação atos materiais na fixação de rumos ou na partilha.
Aspecto relevante nessas figuras de terceiros equiparados é aquele
que, mesmo sendo parte no processo vier a sofrer algum ato constritivo em bens
de sua propriedade ou que seja possuidor, porém pelo título aquisitivo ou pela
qualidade de sua posse ou propriedade, não estariam sujeitos a esse ato. Assim,
para exemplificar basta se ver o caso do bem de família que, em regra, é
insusceptível de penhora o que enseja o seu titular ingressar em juízo em
qualquer tempo até que venha a ser arrematado ou adjudicado o bem,
independentemente de ter embargado como devedor. O que se visa aí é a
proteção do bem de forma quase absoluta.
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2 - Ação de Usucapião
Esta ação tem por objetivo declarar o domínio do possuidor sobre o
bem por ter decorrido o lapso temporal exigido para cada espécie de usucapião.
NELSON LUIZ PINTO afirma que “O usucapiente, na ação de usucapião, não
visa a tornar-se proprietário da coisa com a sentença; na realidade ele já terá
adquirido a propriedade, desde que completou o lapso temporal exigido por lei,
pleiteando, na ação de usucapião, sentença declaratória desse domínio, para
fins de registro no Cartório de Registro de Imóveis competente”21.
O nosso Código de Processo Civil prevê a ação de usucapião nos
arts. 941 a 945 apenas de terras particulares concernentes a bens imóveis. As
terras públicas estão vedadas pela Constituição Federal, em seu art. 191,
parágrafo único de serem usucapidas.
3 - Ação de Nunciação de Obra Nova
Divergem os autores sobre a natureza jurídica dessa ação no tocante
a ser mesma possessória ou dominial. TITO FULGÊNCIO22 afirma a mesma ter
caráter nitidamente possessório porque “resguarda a posse, contra os prejuízos
causados por uma obra de outrem”.
Essa posição sempre prevaleceu em nossa doutrina e jurisprudência
por muitos anos. Hoje, não tem a mesma maiores respaldos e acima de tudo não
tem como se sustentar diante da nova sistemática imposta aos instrumentos de
defesa da posse e da propriedade.
A finalidade dessa ação é assegurar ao proprietário ou ao
posssuidor, quando o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado for
prejudicado por edificação de obra nova em imóvel vizinho e impedir a dar ao
condômino condições de impedir ao co-proprietário em fazer alterações na coisa
comum. Cabe também ao município proibir que se construa de forma contrária a
lei, ao regulamento ou postura.
4 - Ações Divisórias e Demarcatórias
22 Apud GIANESINI, Rita. Ação de Nunciação de Obra Nova. RT. Coleçao Estudos de Direito de Processo
“Enrico Tullio Liebman”. Vol. 28, São Paulo. 1.993, pág. 15.
21 In Ação de Usucapião. RT. Coleção Estudos de Direito de Processo “Enrico Tullio Liebman”.vo. 17. São
Paulo. 1.987, pág. 67.
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As ações divisórias e demarcatórias têm como finalidade: primeiro,
partilhar a coisa em comum entre os condôminos, sendo legitimado qualquer um
deles e segundo, fixar novos limites entre dois ou mais proprietários ou
aviventar os já apagados. Legitimado é qualquer um dos confinantes. Só são
cabíveis quando existe o direito de propriedade devidamente configurado, na
forme exigida em nosso ordenamento jurídico. Estão disciplinadas nos arts. 946
a 981 do CPC.
5 - Ação Discriminatória
Essa espécie de ação disciplinada pela Lei nº 6.383/76, tem como
objetivo “demarcar a área pertencente ao Poder Público, fixar os limites,
identificar os posseiros para possíveis assentamentos e encontrar os
proprietários dentro da área para, ao final, registrar o imóvel pertencente ao
Poder Público, em Cartório”.
A discriminação das terras públicas passa num primeiro plano pela
via administrativa onde será buscado todo o objetivo dessa espécie de ação.
Apenas quando frustrada a fase administrativa, bastando que alguém impugne o
ato, será pleiteado o processo judicial.
Em regra, a lei foi criada para discriminar as terras da União, porém
seu art. 22, parágrafo único, manda aplicar subsidiariamente aos Estados
membros.
6 - Ação de Retrocessão
A retrocessão é uma espécie de ação embasada no direito que tem o
ex-proprietário de um bem desapropriado de reavê-lo, quando não tenha
ocorrido a utilização para os fins que o Estado o destinara, restituindo o
proprietário o valor recebido a título de indenização, na forma preconizada no
art. 1.150, do Código Civil.
O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou por diversas vezes
sobre o cabimento dessa ação, porém sempre tem se deparado com o fato de ter
o Poder Público utilizado o bem para um interesse público ou social e com isso
reconhecer a legalidade do ato desapropriatório.
Na realidade essa espécie de ação visa resguardar ao proprietário do
bem desapropriado a possibilidade de reavê-lo, caso não seja o mesmo destinado
a um interesse público ou social. É uma garantia ao direito de propriedade.
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CONCLUSÕES
● É imprescindível uma melhor sistematização dos instrumentos de
defesa da posse e da propriedade frente às divergências existentes na doutrina
e jurisprudência, mesmo em se tratando de institutos tão antigos em nosso
sistema jurídico.
● O sentido em que a posse é vista, os elementos da posse e suas
modalidades são indispensáveis a uma análise dos instrumentos que a protege,
como forma de se saber o remédio legal adequado para cada espécie de vício
da posse.
● As ações possessórias, diante de nosso ordenamento jurídico, se
limitam a três: manutenção, reintegração e interdito proibitório.As demais
ações são de natureza petitória ou proteger e reconhecer tanto o direito
possessório quanto petitório.
● As ações possessórias visam proteger à posse e não reconhecer um
direito à posse. Por isso é importante ao se promover uma ação para defesa da
posse e da propriedade, se a mesma tem em vista protegê-las, reconhecer à
posse ou à propriedade, além de resguardar ou preservar o bem em sua
inteireza. Para cada situação fática existe um meio específico e adequado para
o bom atendimento por parte do Judiciário.
● Não é possível o reconhecimento do direito de propriedade na ação
possessória, tendo em vista que essa espécie de ação tem um objeto próprio,
não se prestando a uma outra finalidade alheia e incompatível com a sua.
● A ação reivindicatória deve ser usada apenas quando estiver em
disputa o direito de propriedade, ou seja, quando duas ou mais pessoas se
apresentam com títulos registrados em Cartório. A ação a ser proposta pelo
proprietário contra o possuidor é a possessória, pois a posse conteúdo da
propriedade é quem está sendo violada, devendo o argumento de ser
proprietário servir apenas como pressuposto para comprovação do elemento
posse.
● A ação de imissão de posse continua a existir em nosso
ordenamento jurídico, devendo seguir o rito ordinário ou sumário. Tem a
mesma natureza petitória e se presta ao reconhecimento do direito à posse.
● Outras ações existentes em nosso ordenamento jurídico ainda se
prestam de uma forma ou de outra a proteger ou reconhecer a posse e a
propriedade, como se pode constatar dos embargos de terceiros, da nunciação
18
de obra nova, da usucapião, da demarcatória, da divisória, da discriminatória
e da retrocessão.
BIBLIOGRAFIA
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Janeiro, 1991.
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19
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HAENDCHEN, Paulo Tadeu e LETTERIELLO, Rêmolo. Ação Reivindicatória.
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