O Direito ao Esquecimento

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O Direito ao Esquecimento (Right to Oblivion)
Chapter · January 2015
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Leonardo Parentoni
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NEWTON DE LUCCA
ADALBERTO SIMÃO FILHO
CÍNTIA ROSA PEREIRA DE LIMA
COORDENAÇÃO
ANTONIA ESPÍNDOLA L. KLEE
ANTONIO CARLOS MORA TO
BRUNO RrCARDO BIONI
CÍNTIA ROSA PEREIRA LIMA
DANILO DONEDA
DEMI GETSCHKO
FÁBIO HENRIQUE PODESTA
FÁBIO ULHOA COELHO
FLÁVIA PIV A ALMEIDA LEITE
GUILHERME MAGALHÃES MARTINS
lRINEU FRANCISCO BARRETO JR.
JOÃO VICTOR ROZATII LONGHI
LAURA SCHERTEL MENDES
LEONARDO NETIO P ARENTONI
MARCEL LEONARDl
MARCELO BENACCHIO
MARCOS WACHOWICZ
NEWTON DE LUCCA
PATRICIA MARTlNEZ ALMEIDA
PAULO ADIE CASSEB
PAULO HAMILTON SIQUEIRA JR.
QUEILA R. CARMONA DOS SANTOS
RAF AEL A. F. ZANATI A
RONALDO LEMOS
ROSANE LEAL DA SILVA
RUBENS BEÇAK
SAMANTHA R. MEYER-PFLUG
VICTOR HUGO P. GONÇALVES
VLADMIR OLIVEIRA DA SILVEIRA
1.;l)l.fORA QUARTIER LATIN DO BRASIL
Rua Santo Amaro, 316 - Centro - São Paulo
Contato: quartierlatin@quartierlatin.art.br
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Coordenação editorial: Vinicius Vi eira
Produção editorial: José Ubiratan Ferraz Bueno
iagramação e Finalização: V~ctor Guimarães Sylvio
Hcvisrro aramarical: Tarsila Nascimento Marchetti, lvan Antunes
Capa: Eduardo Nallis Villanova
Imagem da Capa: Placa-mãe, por Jan Vasek
Ih: I ,lJCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto; LIMA, Cíntia
H()H1I Jlt;rcira de (coords.). Direito & Internet Ill - Tomo I:
MI\I·I.·o Civil da internet (Lei n. 12.965/2014) - São Paulo:
Uillll'lkr l,atin,2015.
ISIIN: H'i 7674-752-9
I 1111"/111'1 11~{'d~' de computadores] - Leis e legislação - Brasil
1 1 li' I ,11II '11, N('WIOI1 11. Simão Filho, Adalberto lU. Lima, Cíntia
I<II~II 1"'11'1,11 dr,
til li I<''':IIH 1•.1211(Rl)
fndiccs para catálogo sistemático:
II,"~II: lntonr]: Marco Civil da lntcrnet: Direito: 34.681.324(81)
I tllllth 11I11111I1111'()/J IU';iH';I(V!\II(IH, 1',,""ld,1 11"'I"lIdll\'nll 11111110111'11111111,1'""'111111'1'11"1111'1111111I'"III'~~II,
1"",,11111111111'"1 ,hl"IIII' /lI\lIh li', ",Ii 1,lIrhlll,"., 1111111\11111,""11\1""1\11111'11.,111'1111\11111,11.\vld"IIIII\III,I" V,',ltlllll 111111'
1111111"'1,,11'1'11111111'\111"111\11111,'111111111111111111,1111111111'"1li 11111i"'III di' '1"111'111111'"111\'/"'li' 'illl" 1'111Ipllll'lllll .1'11\11111
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111111,1,1,"""," '11',\,\11.,1111IlIdllll ,1\'"" "'1".,1 1'111. 111/" 1111"" 1,,1') 11111011"I'/IU I'N~, I ",111, 11111'1111.1111111,11.\
SUMÁRIO
'.
Autores 15
PARTE I
PRINCíPIOS E FUNDAMENTOS DO MARCO CIVIL
1. Marco Civil da Internet - uma Visão
Panorâmica dos Principais Aspectos Relativos
às suas Disposições Preliminares, 23
NEWTON DE LuccA
I, Considerações introdutórias 23
11.Aspectos gerais das disposições preliminares 32
111.Breves considerações sobre o conceito
ele princípio 35
IV. J undarnentos da disciplina do uso da internet no Brasil 61
, l'rincípios da disciplina do uso da internet no Brasil. 63
. Objetivos da disciplina do uso da internet no Brasil 64
11.Conceitos empregados na lei 70
VIII. Norma de interpretação da lei 71
IX. Conclusões 76
2. Uma Breve História da Criação do Marco Civil, 79
RONALDO LEMOS
I. lutrodução: A Importância do Marco Civil no
Contexto Internacional 79
I JI1H1 Breve História da Criação do Marco Civil 82
I I)() Marco Zero à disseminação da ideia do Marco Civil 85
I, (·(ll1dusão 98
'" ltlhllogrnfia 100
I. NFlMundinl c o Marco Civil: a Necessidade de Ambos, 101
'MI GETSCI-IKO
I () dlli'/Io 1l,1!1lc () do t onsumidor à proteção de dados
11t1l,"(Hiisnn illl('I'II<'I 476
I, I. ('()Ildiçüus (/<"Il'gilimidade para o tratamento de
I I(I( II)s pessoais 478
' .•', i'roccdimentos para a garantia do direito 485)'1' A. 8rnusparencie ······ · ·..···· 4 5
) 1IIIInmcnto de dados compatível com a finalidade da coleta 487
) (;lIl1ll1lia dos direitos de acesso, retificação e cancelamento 487
) l'lotl'çfío dos dados sensíveis 488
) ~('l\llrollça dos dados pessoais 488
IIIII/Iil~·il() temporal 491
\...1.11"( illi/l1<;ão, aplicação de sanções e reparação 491
",Alllllhe' (/(- casos 494
"I, ((/(1/../1" 495
,.~ I'IIIII/c idade comportamental 496
" f '"1' lt ••• ilO 499
I/ '·',·I"II'll('i.ls Bibliográficas 499
11. O Direito ao Esquecimento (Rightto Oblivion), 539
LEoN.á:RDo NETTO PARENTONI
1. Introdução e Delimitação do Tema 539
2. Ponderação de valores: Entre a memória e o esquecimento 541
3. Nomenclaturas e etirnologla. ·..· · · · 546
4. Classificação dos dados e alcance do direito ao esquecimento 548
5. Diferenças quanto à percepção do fenômeno: EUA X CE 554
6. Leading cases estrangeiros 558
7. Legislação estrangeira 566
8. Definição, natureza jurídica e alcance do direito
ao esquecimento 576
8.1. Natureza jurídica 581
8.2. Quem pode exercê-Io 582
8.3. Como e contra quem pode ser exercido 582
8·4· Prazo ·· · ·585
8·5· Objeto 585
9. Limites do direito ao esquecimento z •••••• 590
10. Barreiras tecnológicas e dificuldades de
efetivação (enforcement) 600
11. Efeitos colaterais do direito ao esquecimento 606
12. A realidade brasileira 609
13. Conclusão 613
Bibliografia efetivamente consultada 613
Fontes normativas efetivamenteconsultadas 617
11. () I)II'('iIO à Privacidade no Marco Civil da Internet, 503
FÁBIO ULHOA COELHO
,d"d III ti (,'11 o dos legisladores pelos programadores 503
III1 ,·lltI fi pl'lvllddade 504
I 111\I. dltl IIIllInl/(\ da vida privada e seus limites 506
I· t 1,ll'dl /I( '1(,lIl'l'lIi" 509
l, 1'lh,III.I'lcll'lIl1 iIIINI1CI ...................•............•.............•...........•..... 511
/, Pll\llIldllcll'l1(1 Mnrc'o Civil da Internet.. 513
I ('lltlnll dit!Jldlo 1111('c'harnávamos de privacidade? 514
12. O Direito ao Esquecimento e a Privacidade, 619
PATRICIA MARTlNEZ ALMEIDA & VLADMIR OLIVEIRA DA SILVEIRA
Introdução 619
1. O Direito ao esquecimento como garantia aos usuários
de um sistema protetivo à dignidade humana na rede 621
2. O direito de ser deixado em paz: a possibilidade de um
botão apagar na internet 627
3. A aplicação do direito ao esquecimento: as experiências
europeia e brasileira 633
nclusão 641
Referências 642
lillI~o('Ivll da Inlernet e Proteção de Dados Pessoais, 517
MARCEL LEoNARDI
'. II1II ndllçno 517
~, "IIIIII.'nn di' !Iodos <.~sua importância 518
I n 11111111111'1110c/v dados pessoais para fins comerciais e o
"11111 Ii ( IvlI 524
,,!lVIII IcllId,\ cio IIslInrio em relação ao Estado e o combat
I ntn'. Ilrl 11m (l1"ill(' prr (.pós Mnrco Civil di) Inlornel 5
li '1"111111 Idll (111," pl:"11 ('01'11111.'1d/gitll is !):w"
1.1I INI\III 11I NIIIIII"\l11 NIIINI I;I~'
11. O DIREITO AO ESQUECIMENTO
(RICHT TO OBLlVION)
Leonardo Netto Parentoni
1. INTRODUÇÃO E DELIMITAÇÃO DO TEMA
Como afirmado num dos mais tradicionais escritos sobre o tema, do sé-
culo XIX, as questões afetas à privacidade são tão antigas quanto a própria hu-
manidade'. A despeito disso, é preciso, de tempos em tempos, enfrentar novos
desafios e repensar o alcance desse direito-.
Já naquela época, preocupava-se a doutrina norte-americana com uma fa-
ceta da privacidade conhecida como o "direito de ser deixado em paz" (right to
be Iet alone), a qual carecia de tratamento específico, tanto na legislação quanto
na jurisprudência. Na época, as ameaças a esse direito provinham, principal-
mente, de algumas recentes invenções mecânicas, como a máquina fotográfica
instantânea, ou da mudança de hábitos sociais, que propiciaram a proliferação
dos jornais sensacionalistas (yellow journalism)3.
Vem dessa época a célebre frase de Warren e Brandeis segundo a qual:
"o que é sussurrado no c/oset pode vir a ser proclamado, em alta voz, a partir
WARREN, Samuel D.; BRANDEIS, Louis D. The Rightto Privacy. Harvard Law Review. Cambridge:
Harvard University Press. v.IV, n? 05, P.193-217, Dec.1890. p. 193. 'That the individual shall have
full protection in person and in property is a principie as old as the common law; but it has been
found necessaryfromtimetotime to define anewthe exactnatureand extentofsuch protection."
2 Eis algumas passagens destacando a importância do texto de Warren e Brandeis e como ele
influenciou toda a evolução do direito à privacidade nos EUA: BRATMAN, Benjamin L Brandeis
and Warren's The Right to Privacy and the birth of the right to privacy. Teonessee Law Review.
Knoxville: Tennessee Law Review Association. v. 69, p. 623-651, Spring. 2002. p. 623. "lt has been
called an 'unquestioned classic', the 'most influentiallaw review article of ali, 'one of the most
brilliant excursions in the field of theoretical jurisprudence', an 'outstanding example of the
influence oflegal periodicals upon theAmerican law', anda pearl ofcommon-Iaw reasoning'
that 'single-handedly created a torts. Roscoe Pound, Dean of Harvard Law School from 1916
101936, said that it did 'nothing less than add a chapter to our law'. Over 100 years after it was
written, courts as divergent as the Supreme Court of Mississippi and the United States Court
of Appeals for the Ninth Circuit have dubbed it as 'momentous' and 'brilliant',"
"}f!. ctt, p. 644. "A pnrnllo! dcvelopment of the industrial era was the rarnpanr growth of
nowspnpcrs and ph('IIIIolll'Illlllsll1, rbcro were 625 dailv newspapers in lhe United States that
111'/1111111IIhli,hlll/lIIl>lWI'I'IJ 1111111111111IBUI), MOSI of rhosc ncwspnpcrs appcalcd ro tho now
11Idll'lllild 1II'IIIIIl WIIII,J'1~ "'11" 1111111111111\/lo.\\ip 1111(1I>I'ul'I('1I1 (/('Illil~ ,JlJOulllw prIVIII('lIv('~ or
1'111i1l1"/11111"'1111111111'1111"'11111111111~l 1111'1Y wlIII 1IIIIIIIII'IIIIylllll plllilOII"II'IIII. 1111\WII'. 'yl.IIIIW
/11111111111'"11'111I1~ I'''dl
540 - O DIREITO AO ESQUECIMENTO (RICHT TO OBLlVION)
do telhado'". Ou seja, há mais de um século os citados autores advertiram que
as modificações sociais e o advento de novas tecnologias estavam expondo as
pectos da vida privada, contra a vontade das pessoas, muitas vezes com o in
tuito comercial de lucros.
Se, por um lado, a preocupação com o tema não é nova; por outro, o de
senvolvimento tecnológico das últimas décadas, principalmente com a inven
ção dos computadores pessoais e da internet, trouxe uma miríade de problema
e questionamentos referentes à privacidade, anteriormente inimagináveis", J\
internet relativizou distâncias, permitindo a comunicação praticamente ins
tantânea entre partes opostas do mundo, com som e imagens de alta defini
ção. E,juntamente com os benefícios, o progresso tecnológico trouxe também
novos riscos".
Adaptando a clássica frase de Warren e Brandeis a esta nova realidade,
pode-se afirmar que, atualmente: o que é sussurrado no closet pode vir a St'l
reproduzido não apenas no telhado e para poucas pessoas, mas em qualquer
4 WARREN, Samuel D.; BRANDEIS, Louis D. The Rightto Privacy. Harvard l.ow Review. Cambrklju
Harvard University Press. v. IV, nO 05, p. 193-217, Dec. 1890. p. 194. "Recent inventions 111111
business methods call attention to the next step which must be taken for the protection 011/11
person, and for securing to the individual what Iudge Cooley calls the right 'to be let nlolll
Instantaneous photographs and newspaper enterprise have invaded the sacred prcc li 11I·
of private and domestic life; and numerous mechanical devices threaten to make goorl 1111
prediction that 'what is whispered in the doset shall be prodaimed from the house-tops'
5 Op. cito p. 195. "The press is overstepping in every direction the obvious bounds of proplll.1 \
and ofdecency. Gossip is no longerthe resource ofthe idle and ofthe vicious, but has bCCOIIII··1
trade, which is pursued with industry aswell aseffrontery. To satisfy a prurienttaste the (i<'IIiIl~I ti
sexual relations are spread broadcast in the columns ofthe daily papers. To occupy the il1t11111'"1
column upon column is filled with idle gossip, which can only be procured by intruslon upn«
the domestic circle. The intensity and complexityoflife, attendant upon edvanclng civlll/ulluu
have rendered necessary some retreat from the world, and man, under lhe refining Il1fllll'llI I
of culture, has become more sensitive to publicity, 50 that solitude and privacy have IWI 1'"11
more essential to the individual; but modern enterprise and invention have, through II1VIi'111I1
upon his privacy, subjected him to mental pain and distress, far greater than could IJ(' 1111111li ti
by mere bodily injury. (...) In this, as in other branches of commerce, the supply ti ('IIII'~ 1/11
demand." No mesmo sentido, porém posterior: ERNST,Morris Leopolcl; SCHWAR I I, AIIII1I'
Privacy: The Right ta be Let Alone. New York: Macmillan, 1962.
6 SOLOVE,Daniel. Understanding Privacy. Cambridge: Harvard University Press,20011.11.1).1'0111"
antiquity, people in nearly ali societies have debated issues of privacy, ranging frOIlIIIIl\~III I,·
eavesdroppingtosurveillance. The developmentofnew technologies kcpt C(),w('rtlllliollll'llI,1I
smolderingfor centuries, butthe profound proliferation of new inforrn.ulon ro: 1J1I()IOIIII'~dllllll
the twentieth century- especially the rise of the cornputcr rnade prlv,n y ("I'PIIIII'IIIIII'IIIIIII
issue around the world. Starting in the 19605, lhe lopie or privary '('( f'lwd '11"illlly 11111"'1·,111
attention. Thediscourse hasranged from popularwruorslojol1ll1l1l1", 10("Il1'11~111IIIW,I illlIll~1'1,1,
psychology, sociology, literaturc, cconomlcs, IInd ("Olllllli'~~ ollH'IIII>llh."
7 Na feli7 sírucsc dI' 1(.J"(' '11An('()I111:I ()fll I, 11'11'~11AIII 111111./'1/1/11/'/1/tI"/'II'1 IIlIill1/ 1'/111/11\111',11
Ul'I/)(/I1II1i1I1/t/lllfI' ("/1'//. ~i\() 1'111110:Olllilll.'1 1111111,111/11" li' "(jIl"11111111111_111111'111,111'"III,ti
iI~III" IlItI(I'IIIIII\I""ItI~ II'II,"I1It1I1t1,,~ tlll' 11111'11\111,"1111~,""~ IIIIV.I~ di'"11111'11'1" 111,11,1"
'1111'11'11111,1111I "11"'"1 VIII ,111111'1111'li til' "," 1m Ijll" 1""'1 \IIII1I'I"\'I~ 11111/11,1"'",,1,11111"111/1
LEONARDO NETTO PARENTONI - 541
canto do mundo, para um número indeterminado de pessoas, a um custo ge-
ralmente muito baixo. E mais, pode continuar sendo reproduzido indefinida-
mente, enquanto houver alguém interessado em acessar esse conteúdo, mesmo
contra a vontade dos sujeitos envolvidos.
Em razão de suas próprias características estruturais, a internet reacen-
deu as discussões a respeito da privacidade. De um lado, há quem sustente que
cabe ao indivíduo, em última análise e por sua única vontade, decidir se de-
seja ou não tornar públicos aspectos de sua vida privada. Quem assim pensa
admite um direito fundamental da pessoa em retirar da internet informações
a seu respeito. Alguns até consideram esta faculdade como parte dos direitos
humanos. Em sentido oposto, há quem faça uma ponderação entre a preten-
são individual ao esquecimento e o interesse coletivo de certas informações, de
maneira a justificar a publicação e a preservação destas últimas, mesmo con-
tra a vontade dos envolvidos.
Este trabalho insere-se no citado debate, realizando uma ponderação de
valores entre memória e esquecimento, à luz do tratamento de dados pesso-
ais. Não tem por objetivo limitar-se a comentar o texto da recente proposta de
Regulamento Comunitário Europeu, mas sim contextualizar juridicamente o
direito ao esquecimento de forma ampla, enfocando seus antecedentes judiciais
e normativos, bem como traçar-lhe a natureza jurídica, o objeto, a legitimida-
de ativa e passiva, o prazo para exercício, e os limites e barreiras tecnológicas
à sua plena efetivação.
2. PONDERAÇÃO DE VALORES: ENTRE A MEMÓRIA E
O ESQUECIMENTO
O esquecimento é falha humana ou virtude?
Essa pergunta põe em relevo dois valores antagônicos entre os quais se
instaura o debate: preservação da memória coletiva versus pretensão individual
ao esquecimento".
/I XANTHOULlS, Napoleon. Conceptualising a Right to Oblivion in the Digital World: A human
ríghts-based approach. UniversityCollegeLondon Research Papers. p. 01-38, May. 2012. Disponível
em: <h: tp://papers.ssrn.com/soI3/papers.cfm?abstract_id=2064503>. Acesso em 19 jun.
.l014· p. 04. "As lhe terrn itself suggests, the concept of the right to oblivion is related to the
hl'Oild ('OI1Ç('pISof rcmcmberingand forgetting, lhe 'duality ofhuman memory'. Should in fact
('1'1·1ylhll1glw rcmemhcrcd? ls thcre SOJ1levalue on forgetting certain infonnation and if 50,
wluu ,111\111111)(,fOlI\OII(·llllJ1dwlwl1l". P"r;1uprofundnmonro filosófico no lema, recomenda-se:
1IIIIiAN 11,Mil ~',hlllli 1'1\( :AII o, 111I".llI,IIIO, 1111'1110,10('d olJllo,/II,'I'Ií' Ii I 11,I runro ((""oorel.).
//11/\1,,/"111/1/1111I/li iM/t). 11/1111111"'11'1'11111·111111111111', )(11I 1'. 1111111
542 - O DIREITO AO ESQUECIMENTO (RICHTTO OBLlVION)
Por um lado, o esquecimento é algo inerente à natureza humana". Tem
como efeitos positivos trazer paz de espírito e tranquilidade, na medida em que
as informações de menor relevância são paulatinamente abandonadas, permi-
tindo concentrar-se nos fatos novos e mais importantes, assim renovando, na-
turalmente, o foco das atenções humanas. Ademais, o esquecimento permite
"dar uma segunda chance" a quem teve sua imagem associada a fato negativo.
Ou seja, permitir o recomeço, dissociado dos erros do passado". Este funda-
mento já é habitualmente utilizado em vários ramos do Direito, como forma
de justificar a supressão de algumas informações, após certo tempo. Por exem-
plo, no Direito Penal, com a extinção dos antecedentes criminais, ou no Direito
Civil, com a prescrição das obrigações!'. Portanto, em múltiplos aspectos O
esquecimento é socialmente benéfico, razão pela qual merece tutela jurídica.
Por outro lado, há vários contextos nos quais a preservação de informa-
ções também é digna de proteção jurídica. Isto ocorre, por exemplo, em ma-
téria de registros cartoriais, registros históricos e museológicos, liberdade de
imprensa e de manifestação do pensamento, formação de opinião, etc. Nestes
9 XANTHOUlIS, Napoleon. Conceptualising a Rightto Oblivion in the Digital World: A human
rights-based approach. UniversityColfege London Reseorch Popers. p. 01-38, May. 2012. Disponível
em: <http://papers.ssrn.com/soI3/papers.cfm?abstracCid=2064503>. Acesso em 19 jun. 2014.
p. 02. "( ... ) forgetting is a 'natural mentation for human beings' and that it provides us with
peace of mind, mental growth, and positive human relationship-building assisting therefore
in the establishment of a personal identity. (... ) Secondly, to be forgotten is argued to allow 111('
opportunity for a 'fresh start'.
10 GRAUX, Hans; AUSLOOS, Jef; VALCKE, Peggy. The Right to be Forgotten in the Internet ErH.
InterdisciplinO/yCentrejorLowond ICT-ICRI Research Papers. na 11,p. 01-20, Nov. 2012. Disponlvol
em: <http://ssrn.com/abstract=2174896>.Acessoem24jun. 2014. p. 03. "Sometimes the írnpnct
offorgetting is negative, as we might miss relevant information that would have been vilally
important if only we had remembered it. In other cases, the impact is positive: inforrnauon
which is no longer relevant is lost in the mists of time, allowing us to leave unfavourable pur ts
of our pasts behind us."
11 MCNEALY, Jasmine E. The emerging conflict between newsworthiness and the right 10 1\1'
forgotten. Northern KentuckyLaw Review. H ighland Heights: University ofKentucky. v. 39, n" 0"&,
p. 119-135, 2012. p. 121. "The second and third theories ofthe right to be forgotten, the clcnu
slate and the rightto only be connected to current information, are similar. Both centcr 01'1111"
idea that individuais can grow and change, and should not, therefore, be forever conncc: ('<I li I
information from the past that could be damaging. Analogous rights are provided in bankrupti Y
cases and the sealing ofjuvenile criminal records.ln these cases, individ uals, for rhc mO~1 11111t,
do not have the specter ofpast ills or bad decisions available for others 1'0use 10 judg(' 111('111.'
Igualmente: XANTHOULlS, Napoleon. Conceptualisinga Rightto Oblivion in lhe Digili11 WOllil:
A human rights-based approach. UniversityColfege London Research Popers. p. Ol-]H, Mliy, JOI A,
Disponível em: <http://papers.ssrn.com/soI3/papers.cfm?abstracUd~20645().l··.A('(',\,~(i''111
19 jun. 2014. p. 07. "( ...) the first references 10 what was ihcn callcd nglu 10 h(' 1'0r/lli I 11'111111'
rnade in cases related to the rights 01' cx-convkrs, with purtlculnr 1'01'('1'('11('('10 Ilwli 1'1/1111111
erase their past convictions LII1c1cr \,('I'lnlll i'l11·11I11I11111I·1'.~(Ir 10 PI'I'V\'llIllll' 1'\' pllllllllllllllllll
details of unforrunate past CV('IlISIIIHII'I "1'1'1 11111IIIItlllllIll~.IIIII1I.~ 1'IIiIIII'WOlil, 11111'111I I'llillll
period 01' I i1111', pcrsons who IiIIVI' 1II'1'II, ••'IIII'IIII,d 111111111111111111111'1111'"IlIliy 111'lilllllll,dllll'
I'ighllO pl'I'Wlll tltll'd PIIIII(I,'I 1111111lill"IIIIVIII/lIIIi'li I 11111111111pll~l, 1111/1111wllIl 11I', 11'1111\111'1'11
1111111111111'111111111,,,ItI!'II 111li 11/1111111I" li _111111111\ 11111111101I 111111111'"IIi1II1II~dll IIIIII~'
LIONMI)() NIIIII I'MINIIINI 1:4:\
Icontextos específicos, admitir que U)TI sujeito ou grupo tenha o direito de for-
çar a supressão de informações a seu respeito violaria claramente o direito co-
letivo de acesso a esses dados.
Em alguns casos, o exercício do direito ao esquecimento seria pretexto
para a censura, Afinal, conhecer o passado é muito importante para gui:\I'I\S
escolhas futuras, No cenário político, para ficar com apenas um dos mídtiplm;
exemplos, é preciso conhecer os antecedentes do candidato em quem Hl' pr"-
tende votar. Neste cenário, se fosse dado ao candidato o direito de escolher
quais informações deseja manter publicadas a seu respeito, ele poderia sclcti-
vamente alterar o passado, mantendo acessíveis apenas as que lhe fO~Ht.:111con-
venientes. E, assim, manipular a decisão do eleitor.
Acrescente-se que, em muitos casos, simplesmente não há como saber,
contemporaneamente a um evento, quais dados a respeito dele terão alguma uti-
lidade futura, Esta consciência irá formar-se pouco a pouco, ao longo dos anos,
Assim, forçar o esquecimento de um evento, baseado exclusivamente no inte-
resse dos envolvidos, inviabilizaria a própria formação de consciência coletiva'".
Nessas breves passagens buscou-se demonstrar que existem sólidos argu-
mentos, tanto pró quanto contra o direito ao esquecimento. O sistema jurídico
tem consciência disso. Tanto que, ao longo da história, sempre se preocupou
em ponderar os valores em causa, assegurando que a proteção de um não oca-
sionasse a supressão do outro. Ocorre que o advento dos computadores pesso-
ais e, principalmente, da internet, desestabilizou o equilíbrio até então firmado.
Com efeito, a Rede Mundial de Computadores revolucionou a comuni-
cação humana, possibilitando a transmissão de dados em âmbito global, sem
respeitar fronteiras, de maneira praticamente instantânea, com reduzido ClIIi
to e facilidade de acesso, Simplificou, também, a busca e o imediato acc
50 a informações muito específicas, além da sua disseminação em mill1flllll
Consequentemente, promoveu-se uma inversão na maneira como se I't'hll 111
Il AUSLOOS, Ief. The 'Right to be Forgotten': Worth Remembering? COIII/II/II'I /1/11 ,~ ""111/(/1
keview. Amsterdam: Elsevier. v. 28, n? 02, p. '43'152, Apr. 2012. p. 149· "()Ill' I11'VII I I,IIIIW_ wh.u
lnforrnation might become useful in the future. Culture is memory."
'l oxto que cleslrincha essas mudanças: SIMÓN CASTELLANO, Pere. EI t!PI'I'l'Il(llIllIlvltllI 1'111I
universo 2.0. Universit y Colleqe l3iO:textos universitarios de btbboteconomtal ti/H 1/1/ 1I'1i11/1 /1111li" 1/1
p. Ol-I~, 2012. Disponivcl em: <hup://bid.ub.edu/28/simon2.hl:m>. AC('5Sil 1'111.11I11111ml I
IluSIi'nn(io IIS mudanças a pél rti r de um singelo exemplo: TSESI$, Alcxnndor. 1111'1(llilil 111111
11I1'fIOIIt'11 11Ild I.I'IISIII'{': Privncy, clnlll hrokcrs, nnd thc lndoflnltc 1'{'ICIlIIOl1 uf tlUIII, W"I.,' /11I1'\/
/1111'/11'1111'"". Wln."IOII-SlIll'l11: Wnl<nl urt-sr l.nw R('vl('w ASSI)('IIIIIIJII, 1111',v, 1111,p. 111111,I, 1111I jI
1111,'Ald,11 t IIJllllllllllIWllllp hy 111i'wllld IJI' ,,1111<11111'11111111\01'1'11111111'111'11,Illllllt'lllll 111111111111111111\
IlIltlIIIIIIWIIIII'III,IIIIIIII1W 111'1111111'111111111111111/1,11nn wld, ~I'I VIII N,"
1I
544 - O DIREITO AO ESQUECIMENTO (RICHTTO OBLlVION)
navam esses valores: depois da internet, o esquecimento se tornou exceção e a
lembrança perpétua passou a ser regra".
Tal mudança causou profundo desconforto em alguns autores nacionais,
a ponto de dizerem - a nosso ver, de maneira precipitada - que a perpetuaçã
de conteúdo na internet é inconstitucional porque equivale a tratamento de-
gradante15, semelhante à pena vitalícia=.já que tais dados poderão, a qualquer
momento, ser usados como prova contra os envolvidos. E se a pena perpétua
não seria admissível sequer no Direito Penal, por força de cláusula pétrea'",
também não o seria no âmbito cível.
Exageros hermenêuticos à parte, fato é que a perpetuidade das informa-
ções online decorre da própria natureza da internet (internet arcbttecture), ao
menos segundo uma de suas principais correntes históricas. Com efeito, há
quem entenda que a internet surgiu como aplicação militar, projetada pelo
Departamento de Defesa dos Estados Unidos da América, por volta da década
de 60 do século passado". Nessa época, teria sido criada uma rede conectan-
do os computadores de diversas unidades militares, denominada ARPAnet -
Advanced Research ProjectsAgency (Agência para Projetos de Pesquisa Avançada).
14 Conforme frase internacionalmente conhecida, veiculada na seguinte obra: MAYI R
-SCHONBERGER, Viktor. Delete: The Virtue ofForgetting in the Digital Age. Princeton: Prlncetnn
University Press, 2010. p. 02. "Since the beginning of time, for us humans, forgetting has bccu
the norm and rememberingthe exception. Because ofdigital technology and global network-
however, this balance has shifted. Today, with the help ofwidespread technology, forgell I "11
has become the exception, and remembering the default."
15 RULLlJÚNIOR, Antonio; RULLI NETO, Antonio. Direito 00 esquecimento e o superirformocionisu 111:
Apontamentos no direito brasileiro dentro do contexto de sociedade da informação. Disponlvel
em: <http://www.idb-fdul.com/uploaded/files/RIDB_00l_0419_0434.pdf>. Acesso em: ()lI
jul. 2014. p. 07. "Vamos mais além: uma pessoa é vítima de um crime sexual. Tal fato vai P,1I1111
rede. Quantotempo isso pode ser mantido? Eas referências sobre tal fato. Ealguém que 1('111111
sido demitido por justa causa, por exemplo? Deve permanentemente ter tal informação, plll
mais verdadeira que seja, mantida na rede? Ou seja, o sujeito comete um erro, como lodll
nós podemos cometer, mas fica permanentemente manchado e condenado, ainda Ijlll'
indiretamente. Isso não pode ocorrer, pois estaríamos falando em tratamento dcgradnnu,
vedado pela Constituição."
16 PAGAN ELLI, Celso Jefferson Messias. O direito ao esquecimento no mundo virtual: Uma aná Iis(' 1'011'1
titucional. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod~cb70ab3756( •.l!i7(111 ,
Acesso em: 09 jul. 2014. p. 17."Pode-se afirmar, portanto, que toda publicação rcalizndu na 11111'1111'1
gera uma prova, que pode ser benéfica ou não àquela pessoa que a disponibilivou, c cli'vldllllll
funcionamento intrínseco dagrande rede, o provável é que fique à dísposiçâo dI' qUlllljul'1 1"""1111
para todo o sempre. A pena perpétua é uma medida extrema, não aceita no Uni ,H, pOI ,1'1 1IIIIIh''111
desumana, não restando alternativa para quem sofreu a rcntntivn de ("I ,'P,II d.1 plll1lf,ilO, fll'lllIlIllI
revolta, desfigurando ou agravando urna silu:lçiio já prohlc'ln,\1 ic ,L"
17 BRASIL. Congresso Nacional. COn'iIIIlIc,IIO II'dl'I,II, 11111'11111:0'111111.1,,1111,"1\11. rI'" XIVII,'h
·IB Sobre as duas pl·jnrip.II, (011('1111" 1111'1111dll 1111111'1111111/1111'1111'1,(1'1111111'111111'" 111/1',,111111
PI\RI N IONI, 11'1111111do NI'i 111,1),11/1/111'/11/1/ !t'IIII/l11 /I 1\11111111.1111I' 11111·lJllllflll.,11I11".111 1111111'1
11111111111111( 1/1111111111111111,)1111 I' J' J'I 1,,1''' 11111111111,1111\ 111111111'1111'111111111111/1'111'1111'11111Ii
1111/111111111111111111
LEONARDO NETIO PARENTONI - 545
Seu objetivo era o de desvincular a informação de arquivosfisicos, permitindo que
um mesmo dado fosse permanentemente disponibilizado em rede e acessível
a partir de todos os computadores a ela conectados, pouco importando a lo-
calização de cada um. Com isso, pretendia-se criar um mecanismo de defesa
capaz de fazer com que documentos estratégicos sobrevivessem à destruição
da base militar em que estavam fisicamente arquivados. Ou seja, para essa cor-
rente histórica, a internet surgiu como uma arma, cujafinalidade seria,justamente,
assegurar a preservação de informações. Ainda que tenha evoluído para consa-
grar objetivos mais nobres, como o intercâmbio de informações, cultura, Ia-
zer, pesquisa científica e progresso social, fato é que a preservação dos dados
permanece sendo uma de suas características precípuas. Se isso era realmente
o primeiro objetivo da Rede, pode-se dizer que ela obteve pleno êxito. Como
se discorrerá adiante, a atual arquitetura da internet torna muito difícil- para
não dizer impossível- a completa supressão de dados".
Neste novo cenário, é possível divisar claramente dois grupos: os que pre-
tendem preservar as informações publicadas, a todo custo, em nome de uma"internet livre e sem censura"; e aqueles que sustentam o direito de apagá-Ias,
quando prejudiciais ao sujeito, em benefício da privacidade e de um "reco-
meço"?". A mudança é tão profunda que torna necessário reestudar o direito
ao esquecimento, no contexto digital (cyber esquecimento), a fim de resgatar o
equilíbrio entre memória coletiva e pretensão individual", delimitando o al-
cance dessa pretensão, qual o seu objeto, em que momento pode ser exercida
e a quem incumbe decidir a respeito. Ou seja, assegurar que o Direito sirva de
19 Todavia, não são poucos os que desconhecem essa característica. Veja-se, por exemplo, a
pitoresca pergunta feita por um internauta ao site espanhol "Derecho ai olvido em internet",
dedicado a orientar as pessoas sobre como exercer o direito ao esquecimento: ESPANHA.
Derecho ai olvido em internet. Disponível em: <http://www.derechoalolvido.eu/>.Acessoem
16 jul. 2014. "Estimados Sres: He dejado mi email en unas páginas web pero quisiera retirarlo
así como Ia información que escribí ya que estoy recibiendo emails que no son de mi agrado.
Porfavor podrían decirme como borrar toda ta injormoción que existe mía en internet incluídos
lós emails. Gracias."
20 AMBROSE, Meg Leta. It's about time: Privacy, information I ife cycles, and the right to be
forgotten. Stanford Technology Low Review. Stanford: Stanford Law School. v. 16, n? 02, p.
101-154, Winter. 2013. p. 129. "These movements have produced two camps: Preservationists
and Deletionists. Preservationists believe we owe the entire Internet to our descendants.
Deletionists believe forgetting must be part of the Internet to support efficient, useful, and
high quality information practices."
TENE, Omer; POLONETSKY, Iules. Judged by the Tin Man: Individual Rights in the Age of Big
I)ola.journal ojTelecommunications and High Technology Law. Boulder: University of Colorado
I uw Scho ol. V. 11, n? 02, p. 351-366, Aug. 2013. p. 362. "When trying to solve the big data
I 111111nrl rum, i t is (',"y 10 ,wing 10 cxtrernes ranging from techno-utopianism on the one hand
10.11,111111,1rl'[1I 111011/1('1111/1111111",OII1<'J"hand.Alas, rcchnologlcal husincss, social and cthical
11'1111111"wllll(IIII'II~ 111/111111'I 111"llllIy 111,,1(111pdlillOWoll'd, .11111.1111l'ellI'l 0111111<111011011111\
11111/1111'111'111'11.'11111111111IIII1I1IIlI11 '
546 - O DIREITO AO ESQUECIMENTO (RICHT TOOSLlVION)
ponte entre o passado, o presente, e o modelo de sociedade futura que se pre
tende construir". Esse é o desafio das linhas seguintes.
3· NOMENCLATURAS E ETIMOlOGIA
O direito objeto de exame neste texto é representado por múltiplas ex-
pressões. Apenas em língua inglesa tem-se: right to flrget (direito de esque
cer), right to beforgotten (direito de ser esquecido), right to be let alone (direito
de ser deixado em paz), right to erasure (direito ao "apagamento"), right 10
delete (direito de apagar), etc.
Porém, a expressão estrangeira que melhor o define é, sem dúvida, righl
to oblivion (direito ao esquecimento). Ela deriva da palavra de língua inglesa
oblivion, geralmente associada ao esquecimento. Porém, não ao esquecimen
to fortuito, natural da espécie humana, mas à perda forçada da memória. Isso
porque oblivion provém do grego Lethe (A~()1J),que designa uma deusa, filhn
da discórdia, que :fluíacomo um rio no submundo infernal. Acreditava-se que
quando uma pessoa morria e era então conduzida ao inferno, se via forçada 11
beber a água de Lethe, para que lhe fossem apagadas quaisquer memórias da
vida prcgressa". Ou seja, oblivion é a extração forçada da memória.
Dcstarte, quando se pretende denominar o direito que permite a alguCI11
lill ,':lI'a retirada de conteúdo da internet, a melhor expressão é right to oblivio/l.
'1"lIll() que, aliás, é também predominante em outros países, Na Itáliac por
1'\I'lllplo, fala-se em diritto all'oblio. Nos países de língua espanhola, derecbo n]
,II'fI/rlO, I':m francês: le droit à l'oublie.
N:lO se desconhece a existência de discussões a respeito do alcance dcs
lIil~vurins expressões. Em primeiro lugar, há quem considere equivocado rJ~bl
1011('/1'1 n/one, por sugerir que o titular do direito pretende ser completamCl1ll'
11
1'1/11 I 11, I rance. Riflessioni metodologiche alio studio dei diritti "nella rete dcila 1'('11", 11/
1'1111 I 11, I rnnco (Coorel.). 1Icoso deI DirittoAll'Oblio. Torino: Giappichelli Eduoro,
201
1, 11
li' 1111,"( .. ,) iI dirillO C un frurto dei passa to, una ris posta ai presente, un progeuo pcr Illtlllllll
1'11'1
1110
P"I qll('~I:J nat ura elel diritto, Ia scienza giuridica é una sorta di ponte coruinuo 11" 1/1111
1\11,"1'111,'111'(11(' I<'/lgono insicrne una società e Ia fanno essere tale, da una pnno, lu n'lIlll! dl,1
1""'1'1111' 111( 1I11111U~()cielil vive e che Ocorre regolare, da un'altra pa ri e; il prog('IIO di 1/11/11"
1111'I"'" /111('/1(/1' 1H'1'~('gllirc, infine: un equilibrio difficilC', cho richicdo alio SII'~"(I 11'11'1"'
1" '11\"lIi IINI1I1II' vL"II/H' 111)('1'1li ;""il1 novn li 011o."
N III( HIIIS, Nnpol(lol1. <:O"('('pIIIIIII.,11i1l u I{III"I 10 ()Illlvlllll 11111", 1)11\111"Wo,ld: A 11111111111
"11'11', 1111;,,11"I'pl 01/111.111111'1'11//)/("01/1'111'11/11I111111"'\('111111/'0/11'/1 p.,,, lil, MI'Y' JOi~.1 )1~1I111111••1
11111 11111' II"P"I ~,"'" 11.111'11/"111/1'"1'1'1 ~ I 1111/,11,,1111'I ItI '111, 1',111 AI 1"""1'1" 11111111JIII I
I' IIJ '1\""111111111" '''li 1""1 (''''111\ 111)1111111111II, 1111'I ,I ''''111'1 kllllWII li" 111111\111111\V'I
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'"\ 111'111111)1'1111111I'" \'IIIII~ 111"
LEONARDO NETIO PARENTONI - 547
(
excluído do convívio social, quando, na realidade, o que ele busca é o contrá-
rio: retirar de circulação determinada informação a seu respeito, justamente
porque ela é prejudicial a esse convívio ("direito de não ser deixado em paz'?").
Uma segunda crítica sustenta que o correto seria utilizar, apenas, right
to erasure ou right to delete, já que é a retirada do conteúdo que possibilitará,
futuramente, o seu natural e paulatino esquecimento. Assim, a pretensão se
materializa no pedido de retirada do conteúdo, sendo o esquecimento mera
consequência disso. Destarte, todas as expressões que associam esse direito ao
esquecimento propriamente dito (como right toforget ou right to beforgotten),
seriam incorretas.
Ainda dentro dessa segunda corrente, alguns autores acrescentam que
right to erasure ou right to delete são mais adequadas porque se associam, ex-
clusivamente, ao comportamento positivo do titular do direito. Ou seja, à sua
pretensão de ver determinado conteúdo removido da internet, esgotando-se a
eficácia do direito com o ato de remoção. Por outro lado, right toflrget ou right
to beforgotten dariam a impressão de que além de forçar a retirada do conteú-
do, o titular do direito teria ainda a possibilidade de forçar que o assunto não
fosse mais comentado ou discutido por quem ainda se recorda do fato, o que
esbarraria em diversas objeções, podendo, inclusive, configurar restrição à li-
berdade de pensamento e censura".
A terceira crítica às nomenclaturas é aquela que, de fato, mais se justifica.
Ela propõe tratar, de um lado, right toforget ou right to beforgotten; e, de outro
right to oblivion. Os dois primeiros designariam qualquer remoção de conte-
údo que de alguma forma afronte a privacidade, independentemente do meio
em que ele tenha sido publicado (reportagem impressa, outdoor em via públi-
ca, fachadas comerciais, internet, etc). Por sua vez, right to oblivion seria uma
subespécie do direito anterior, cujo objeto restringir-se-ia, exclusivamente, ao
24 KAUFMAN, Gustavo Ariel. The right not to be let alone. Intemationol jaumal of Private Law.
Geneva: InderScience Publishers. v. 04, n? 04, p. 445-456. 2011.
I3ERNAL, Paul A. A Right \0 Delete? European journol of Law and Technology. Belfast: Queen'sUn ivcrsit y School ofLaw. v. 02, n? 02, 2011. Disponível em: <http://ejlt.org/article/view/75/144>.
Acesso Cm27 jUI1. 20 '4. p. 1o. "How woulel this kind of right differ frorn the rightto be forgotten
(... )IIIl(' first diffcrcncc ariscs Ihrough lhe eliffcrence innames: calling itrhe rightto elelete rather
1I1II1I1Iw rlghllO Iw rorgOIl('n indicatos n differe ncc both in focusand in effect. The intention
1>111)('1'i11'11silo" lrl not 1)('10 ullow pcoplo 10 ('1""5(' or ('dil Iheir 'hisiorv', but to corurol the data
","11 ••111""1" 11111111"<1'111.1111'('1101nlil' 11111"'1)('~hOllltlll1i1k('1 hru purposo ('I(,II/". More ovcr; 11 'righl
111II,'Ir" i" '" 011111"I I ,111"1 1I,lfll,' 111/I( I wlli'II'II'" ',1,,111101>1' (Ofgoll ('li' I'PP('''''' 10 1)('11,114"1
111I 111111111"",I"IIIIi' i'I"" 1111\ItlI''' 1111111111111h 11111111'1li'" I 111""Ir wlrl: 1111'"""111111111/' IIill"l'
IIIIIWIII'III/I,' ItlI'1I ,,1'111/1111111lI!' 1111/111111"111,111"""," II",,~ IIIIIII"'''I'''''i 11,IlIltlll,ll I'11'ill/',hll'
1111'111,11111"11111111'"'~I,,,,dtllll,II,III 111,,1,,'11,""'"'1 1",,111,,'1 1111111"iI"I,II/\I~\I"'/I 'IIIH'IIII" ",1,01,'
IIIIII"'"~"I.IIII"~ "'III111I1~ I,II"'~I '"111111" I'ill' li, ,,1."110"111111 ,,, hllllll
25
548 - O DIREITO AO ESQUECIMENTO (RICHTTO OSLlVION)
tratamento informatizado de dados pessoais. Ou seja, o right to oblivion St'
ria a modalidade contemporânea desse direito, surgida em virtude do descn
volvimento tecnológico, estando contido na modalidade clássica, existente 11:1
mais de um século e conhecida como right toJorget, right to beJorgotten ou rÍJ!lJI
to be let alone=.
Esta terceira crítica etimológica é a única que de fato se justifica, pois ()
que se discute atualmente não é mais apenas um direito aplicável à imprenslI
sensacionalista, como outrora, mas uma pretensão que alcança o tratamento
informatizado de dados pessoais, de maneira ampla, não importa através d..
qual meio tecnológico ele seja realizado. Não obstante, neste trabalho optOI/
-sepor tratar todas as expressõescomo sinônimas, ainda que se prefira right to oblivioll,
pelo componente de coerção que contém.
4· CLASSIFICAÇÃO DOS DADOS E ALCANCE DO DIREITO
AO ESQUECIMENTO
Ao manusear dispositivos eletrônicos, principalmente durante a utilização
da internet, todos nós geramos, diariamente, um volume descomunal de da
dos, ainda que muitos não tenham consciência disse". A cada segundo, acon
tecem cerca de um milhão de clicks nas páginas da internet28• São formulário,
preenchidos com informações pessoais, uso de senhas, registros do que acessn
mos, dos arquivos que transmitimos, das pessoas com quem trocamos e-mai!.l,
etc. Isso para ficar apenas nos dados que nós mesmos produzimos, sem conuu
aqueles que são produzidos por terceiros, a nosso respeito.
Para se ter uma ideia da grandeza deste número, a quantidade de dado
gerada até o ano de 2009 totalizava 800.000 petabytes. Não sabe o que isso siu
nifica? Uma metáfora ajudará a compreender. Se esses 800.000 petabytcs «
sem todos gravados em DVDs, e se estes DVDs fossem dispostos em fila, estn
26
GRAUX, Hans; AUSLOOS, Jef; VALCKE, Peggy. The Right to be Forgotten in Ihc Inl"I'''''1 1111
InterdisciplinaryCentrejarLawand ICT -ICRI Research Papers. n? 11,p. 01'20, Nov. 20 12. 1)/'p""IVI.1
em: <http://ssrn.com/abstract=2174896>. Acesso em 24 jun. 2014. p. 05.
Op. citop. 07· 'The Internet has been steadily evolving from a pract ically CI1Itrcly 'fi ('(" IU'I wII11
into a primarily commercial environment. In Ihis ncw sellil1g, pcrsonnl cI:lI:1 "11~ 1)('1 "1111
the major currency. The unbridleel elesirc 10 n('('IIIl1Ulnll' ihls curroncv 1111(1111('IImllll"" 11111'1
collection capacities of modern Icchl1ology hnvo 11111'('JlII '//lIl/rI(,1111 POW('I ,,"'1'1')('1 W"I'II 11,1'"
US€I'Sand data subjects. 011111(' 1111('1'11('1,11)(\'11111'1I" li vii IIIIIIIy 1)(IWI',II"'_III1I1III~IIIJI"III 111.'1
Even if an indiviclunl know, 111011'"' 11111i-11"11" I_ /11'1111\I 11111"II,JI ""'d, '111'11'1,0111'"1111111111'"
111111('11111)('(ioll\'I" {/I'(/('I 10 jlll'VI'IIIII".:
IH )0,1\, M'IIIII 11\"/11111/\'/111/1/ 1,'/,,, M,ld.· .1/1 1"'11\1101"/11" IIIIIIIV'III I' I 111Ii 111111.1 11//111,11,,,,,
1'11111111'111111,111"11111111111,111111,1i I I
27
li
IIi.lN"11J '11 r~IIIIII'MII"11 IW - 1111[1
fila equivaleria à distância de uma viagem de ida c volta uté :\ I ,1I:t1'/! Ou ~l'jlit"
utilização de dispositivos tecnológicos, principalmen te na intcrnct, gCI':l til i I1I
quantidade de dados nunca antes vista na história da humanidadc'".
Devidamente sistematizados, alguns dados adquirem valor eC071ÔIIIlco.
Eles permitem, por exemplo, identificar o perfil do internauta, possibilitnn
do que os empresários lhe direcionem anúncios personalizados, o que aumcn
ta a probabilidade de concretizar o negócio!'. Neste novo contexto, os dadoH
se tornam tão valiosos quanto as próprias mercadorias e serviços usualrncn
te comercializados, convertendo-se na moeda da internet'", Tanto isso é vertia
de que algumas das principais empresas do setor de tecnologia, como Googl«
e Facebook, têm no tratamento informatizado de dados o aspecto central de
seu modelo de negócios-'.
Destarte, os dados desempenham papel de relevo, sob múltiplos aSI
tos, a ponto de certos autores rotularem a sociedade contemporânea como "a
era dos grandes dados" (the age of big data34). Importante, assim, compreender,
tecnicamente, o que são dados e quais as suas principais espécies.
29 KOOPS, Bert-laap. ForgettingFootprints, ShunningShadows: A Critical Analysis ofthe "Righl I () 'lI'
Forgotten" in Big Data Practice. Tilburg LawSchool LegalStudies Research Papers. V.08, n? 03, p.11I
28, Dec. 2011. Disponível em: <http://papers.ssrn.coll1/soI3/papers.cfm?abstracUcl=19Uh7 "I,
Acesso ern zy jun. 2014. p. 06. 'The total amount ofyearly created digital information 1'('oI(11/.11
800,000 petabytes in 2009 (roughly, a stack of OVOs frorn Earth to the Moon anel back) :1111I WII
expected to reach 1.2 zettabytes (i.e. 10 01'1,000,000,000,000,000,000,000 bytes) In ~III, I
TENE, Omer; POLONETSKY, jules. judgecl by the Tin Man: Individual Rights in the AII(' 111111/1
Data.journal ojTelecommunications and High Technology Law. Boulder: University 01'('111111111111
Law School. V. 11, n? 02, p. 351-366, Aug. 2013. p. 351. "Big data, the enhanced abilit y 10 1,,111I I
store and analyze previously unimaginable quantities of data in tremendous slwi'd 111111\'111,
negligible costs (... )."
PASQUINO, Teresa. Serviços da Sociedade de Informação: Tutelados Dados PC~'II,d~ I' J!I 111'
de Conduta. tn: LUCCA, Newton de, SIMÃO FILHO, Aclalberto (Coard.). Oí,,'II/I .'111/11/11
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CHIK, Warren B. The Singapore Personal Data Protection Act anel an assessmcru 01 11111111
trends in data privacy reformo ComputerLaw& Security Review. Amsterdarn: Elsevicr. v, .tIl, 11"li',
p. 554-575, Oct. 2013. p. 556. "( ...) online businesses rnodels are increasingly rrlinl1l 1111,111111
in some cases intricately linked to, the collection, use and sharing ofpersonal inforlllllllllll
TENE, Omer. Privacy Law's Midlife Crisis: A Critical Assessrnent of the Second Wilv('lil (.I,,, "li
Privacy Laws. Ohio State Law journal. Colurnbus: Moritz College of Law. v. 74, n" 0(0, p, I J I
-1261, Nov. 2013. p. 1218. "The term bigdata refers to the ability 01'organizat íons 10 COIlI'1 I, 'di 11"
und analyze previously unimaginable amounts of unsrructurcd lnforrntulou ln 01111'1111111111
pnucrns and correlations anel elraw useful conclusions. Big data crentes 11'('I1W"doIlN \1111111.1,11
111('world cconorny, individuais, businesses, anel socícry nllnrg(', Ar rh« .,111111'111111',/1111'/111111'11
l·o,,('('rl1.~ oV<'I'JWIVIII y, I'q 1111111y, nnd Iairncss, anel pushc« Il"çk "1\,,11151w('1I 1"01111>11·111/'"Il/lvIIIplllll Ipll'~"lf\"III""',III" MAYI f{,~('f IÔN 1111«;11(, V 11<101; ClII<li lI, "i'lIllI'I 1>,11111/1,,/11 Nl'w \ 1111
IIMI', JIIII N'ivl'lI" """"11", ~I' ('''111111111'1'llIl('II~11 1111/11111111(/"1'111111111111111111111111111111111
111I'~I",1i1l til' ""111111111,111",/ •• 1111111,1101" 1.1,1",10.11' ,,"1111' jllllIll 111",'111•• 11111" dl~I"IIIf\' 11111
3°
31
32
33
4
550 - O DIREITO AO ESQUECIMENTO (RICHTTO OBLlVION)
No Direito positivo brasileiro, o Decreto nO 97.057/1988, que regula-
mentou" a Lei Geral de Telecomunicações (Lei n" 4.117/1962), trouxe as se-
guintes definições:
':Art. 6° Para os efeitos deste Regulamento Geral, dos Regulamentos Espe-
cificos e das Normas complementares, os termos adiante enumerados têm os
significados que se seguem:
(..)
23°) Dado - informação sistematizada, codificada eletronicamente, espe-
cialmente destinada a pTocessamento POTcomputador e demais máquinas
de tratamento racional e automático da informação.
(..)
4]0) Informação - elemento de conhecimento passível de interpretação. "36
A primeira distinção relevante é entre dado e informação. Pode-se dizer
que os dados constituem a matéria-prima, enquanto a informação é o conjun-
to de significados extraídos a partir do processamento/interpretação de um ou
de alguns dados". Existem várias espécies de dados. Abstraindo-se a polêmica
referente às múltiplas classificações encontradas na doutrina, basta mencionar
dois grandes grupos: 1) dados pessoais; e 2) dados anônimos.
Dados pessoais, como o próprio nome sugere, são os que se referem a su-
jeitos individualizados ou individualizáveis", qualquer que seja a sua forma
(numérica, alfanumérica, gráfica, fotográfica, etc.), pouco importando, ainda,
internet, na maioria das vezes, de forma simples e gratuita. O desafio dos novos tempos ('
"separar o joio do trigo", filtrando, num imenso - e continuamente crescente - universo <1(,
informações, quais são fidedignas e realmente interessantes.
35 Mais precisamente, a referida lei foi originariamente regulamentada pelo Decreto n? 52.()J("
de 20 de maio de 1963, tendo sido este alterado pelo Decreto n? 97.057, de 10 de novcrnln ti
de 1988.
36 BRASIL. Congresso Nacional. Decreto n? 97.057. Brasília: 10 novo1988.
37 DONEDA, Danilo. Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais. Rio de janeiro: Renovar, .lOP("
p. 152. "(...) o 'dado' apresenta conotação um pouco mais primitiva e fragmentada, (...) ('01111'
uma informação em estado potencial, antes de ser transmitida; o dado estaria ilssorllldil 1/
uma espécie de 'pré-informação', anterior à interpretação e ao processo de clnbornçào. li
informação, por sua vez, alude a algo além da representação contida no dado, c!W/,lIlIdol'O
limiar da cognição, e mesmo nos efeitos que esta pode apresentar pura o seu r('('('pIOI,"
38 UNIÃO EUROPEIA. Parlamento Europeu e Conselho da Uni50 I uropoiu. DirellvlIlI" 11)1)",/,111
CE. Luxemburgo: 24 out. 1995. Disponível orn ·hllp://('ul'·I('x.(,ul'Ol)Il,('u/I('gld (01111'111
EN/TXT/?lII'i~CELEX:3'995Lo046,. Acosso ('111lI! [u], ~()III, "AI I, )", 1'1'"1('I('lIm dll P'I'''''II,'
dirt'('llvlI, ('Ill('ntlp-M' por: 11)'1)11<11"PI"'Ollh', '11";1(11'1'11111111111111,1111",llIllv"ll 1111111I""~IIII
,11111,11.11Id"llIlfI( IIdll Ollldi'rillll( IIVI'I ('I""P<l11I1'1111"11""');I' 11111'.1111'1111101111'1111111IIVI.llllllo
1111"1'11'11"1'pll~'11I'1,,1111'"111111111",11111'1111111111111111'11'"111'111",11111111,,"1110"'1111'1"11111/10)(11111,1
1111111111111110)11111'1111'"11111111.ti1111111111111111111"II~ ,li 11111111110"~I"'I I111II~ d'l ~11111"IIIIIIIIJlIII'II~II ,I
1I~11I1",,1i" I1~1'i1111I1 1'11111111111111I 11111111111111"" 1,11
liUNI\I(I lI) NI 1111flMI NIIINI t.t; I
que sejam verdadeiros ou falsos". Obviamente, incluem o nome, endel't\o,
profissão, etc. Mas não apeNas isso. Tudo que possa conduzir a precisa id('11
tificação do sujeito é um dado pessoal, como fotos, vídeos, gravações de vo'"
registros biométricos, registros de acesso, registros de compras, e assim !-iU('('H
sivamente'". Por exclusão, tudo que não representa um dado pessoal é c()I\Hi
derado dado anônimo.
Tal distinção é vital para o tema objeto deste estudo porque o direi/o l/r,
esquecimento tem por objeto exclusivamente os dados pessoais. Somente eles podelll
ser forçadamente suprimidos, pois dizem respeito à intimidade das pCHHO:\",
Dados anônimos, ao menos em tese, não têm potencial de prejudicar sujcito«
individualizados, razão pela qual não se submetem ao esquecimento.
Outras classificações existem. Por exemplo, dentro da categoria dos dado
pessoais costumam ser separados os dados pessoais sensíveis, que dizem rc!-qwi
to aos principais aspectos da personalidade ou do comportamento de um i 11
divíduo, como estado de saúde, preferência sexual, política, etc. Há países qlll'
aplicam a mesma regulamentação jurídica tanto para os dados pessoais qU:lII(1l
para os dados pessoais sensíveis. Outros, porém, diferenciam as duas esp(:Cil'n,
impondo regras mais rigorosas para esta última. Não é ° escopo do prt'Ht'll t ('
texto, porém, deter-se nesta discussão. Basta ilustrar o que foi dito no St'I!IIi"
te quadro-resum041:
Dados
{
-Dados anônimos
- Dados pessoais
- Dados pessoais sensíveis +
- Referentes a pessoas 1
(,"1111Ih'
Plllil'~'111I
.11111111111
- Demais dados
39
CHIK, Warren B. The Singapore Personal Data Protection Act ,111<11111II~NI'~~IIII11111111111111
lrends in data privacy reformo ComputerLaw&SecurityReview. AmSI (:1'(/11111:11'I(lvIIO)v 11111"1"
p. 554-575, Oct. 2013. P.558. "The definition ofpersonal data includcs 1111(11111111'11'11,11,1111/11111
an individual that, singularly 01'collectively, can also identify that indlvldunl,"
ASTRO, Catarina Sarrnento. Direito do trformática, Privacidade e Dculu» /'I'\\IIU/\ I 1111111.11/
Alrncdina, 2005. p. 71. "Quando os dados não permitam identificar LI1111\I)('~'(III, IIII'~IIIII 1/111
st'jlll1l dados que se referem, em absrracto, a pessoas, n50 são dados rH"s, "ti,; I' 11111'11'ti"
{/"dos ('SlrtlíSlicos 'lu" não permitem 'volt ar' li sabera quem se rcfcrlnm. ('1I1,~lllillllll1 11,11111
1'('."111115,111(/1111Il1forl1'lll<.;ilo,~('I"l'liI rllllTl('I'Í('iI, :tlfllb(.l\(iI, f.ln\ri(,d, rOIIlI.\',III( 11,11111"11/111111di
'Iulllqlll'l 0111111IlplI, 11'1••rtvu 11I11li 11P('''III' rL,!rllldl'lllirkil<!l' 1IIIId('IIIIII( ,IVI'I."
11/1"1111,I 111",1111111;111111m11,,1111"1011111:I'AI{I N I ()NI, 11'1111111dll N!'\lo, 1(1"(11111"1111111111111'1Ivll
1"'11110/1'11111".111111""111'1""111111'11111111'11,,1111,111'1111111'111NI'I/\/rt 1/II1I1/1I/II/ltllIlI 111111,"11111,
1\1111111111IIIItlII 11 illIIl \ 111li" " 11111I I, 1'1111JIIIII
40
I!
552 - O DIREITO AO ESQUECIMENTO (RICHT TO OSLlVION)
Não custa lembrar, o direito ao esquecimento tem por objeto, exclusivamen-
te, os dados pessoais (sensíveis ou não)". Por exemplo, há jornais online que per-
mitem aos leitores efetuar comentários acerca das notícias, ao final da respectiva
página. O dado pessoal, neste caso, é a identificação do leitor que fez cada comen-
tário, não a opinião por ele externada. Caso um leitor deseje exercer o direito ao
esquecimento contra o jornal, somente estará amparado a exigir a exclusão de seu
nome, foto e demais dados de identificação associados ao comentário, não do pró-
prio comentário em si. Salvo se o texto do comentário contiver alguma referência
que também possa ser considerada como dado pessoal.
Feitas essas breves considerações, cumpre destacar que a classificação dos
dados não é estática, imutável. Ao contrário, ela pode se alterar continuamen-
te, ao longo do ternpo'". Dados que não apresentavam caráter pessoal no mo-
mento em que foram coletados podem, posteriormente, ser associados a outros,
vindo a adquirir esse status. Imagine-se a situação em que o prontuário médi-
co de determinado paciente, internado num hospital, refere-se exclusivamen-
te ao quarto em que instalado, sem qualquer menção a nome, sexo, idade, etc.
Apenas, "paciente do quarto 202". Trata-se de dado anônimo. Porém, asso-
ciando esse dado aosregistros diários de visitas de parentes e acompanhantes,
em todos os quartos do hospital, seria possível identificar também o próprio
paciente, convertendo em dado pessoal o que antes era anônimo. E isso não é
uma realidade distante. Já existem empresas especializadas nesse tipo de iden-
tificação, inclusive no Brasil". Portanto, é preciso analisar caso a caso para sa-
ber se, em determinado contexto, um dado ostenta caráter pessoal ou não, de
maneira que lhe seja aplicável o direito ao esquecimento":
42 BERNAL,Paul A. A Right to Delete? Europeon journal of Law and Technology. Belfast: Oueen's
UniversitySchool ofLaw.v.02, 11°02, 2011.Disponível em: <http://ejlt.org/article/viewl7s/144,
Acesso em 27jun. 2014. p. 13."(...) the rightto deleteshould apply just as much to non-sensitivo
data as to sensitive data."
43 AMBROSE,Meg Leta. lt's about time: Privacy, information life cycles, and the right 10 1)('
forgotten. Stonford Technoloqy l.aw Review. Stanford: Stanford LawSchool. v.16,nO02, p. 101-1,54,
Winter. 2013. p. 131."Aliinformation is not created equal, and even if it is, it does not 1'('111:1111
equal. Different information has different value and that value changes as time passes."
44 Porexemplo, a sociedade TailTarget: Disponível em: <http://www.tailtarget.com/adv<.l.1 i~('I'/·.
Acesso em 22 jul. 2014. "Aplataforma TailTargetalcança e categoríza em tempo roul rnul-, di'
go milhões de internautas brasileiros. O mapeamento identifica a navegação dos inl('l'111i11111'1
e, ao cruzar os diversos tipos de dados de várias fontes distintas, podc aporuur fl"dlll('~ dI'
comportamento e preferências destes consumidores para iodo upo de 1IIivll<"IO,/I )11111,1111
eledaelosfirst party com third porty, em tempo real, permite um conhcrtmoruo (' ('lijlli(Idlldl'
ele ativação únicos dos clientes." Para uma vlsão lI11lÍS11111(1111,(,ol1,'III1t,·,,(-:11/11\11<,,~II'phl'll
Numcroti. Tradução: Ivo Koryrowskl. Sao t'nulo: SllIllivlI,JOIH),
~:; (;RAlIX,1111Il~;ALJSI()OS, 11'1';VAI('1,1, 1'1'IIIIY,1111'l<lil(;lllIllI' 1111/1111/11111111111'111/1'1111'11111
/IIII-/d/II//Ii/II///I(/-111/1'/11/ t uvuud t! 1 /( I>I/"'·I'·/".///'//IIi'/1 11"11fi 111Jll.NlIV.Jjll J 111"f1"I1IVI'I
1'111 11111'~.IIIIIIIII 111,,111111JI 1111111\11'_~1I1'111'111111'111'1.1' I' 11111111'1111111"1111'
1111I~"lqll'tljlllíl l'I\IIINII.t'l fl'i'I
l Feitos esses esclarecimento.s, cumpre mem'IOII\II' "" 1"111\ '1loliR 1111111\111
em que costuma ocorrer a-coleta de dados pessoais lill 1111('111('1,ih(~II\llldll i11'
múltiplas possibilidades46•
A situação mais comum é que o próprio indivíduo dispollihilizt' lllit)l
mações a seu respeito. Afinal, cada dia mais as pessoas têm compartilh.,do, 1111
internet, dados sobre os mais rudimentares acontecimentos da vida, até l'i )111
certo exagero ... Destarte, as postagens em redes sociais, feitas pelo próprio ill
teressado, constituem uma das principais condutas que poderia ensejar o. dilTili i
ao esquecimento. Trata-se de publicação feita pelo próprio sujeito, obvi,u1H'1I
te, com o seu consentimento. Caso se arrependa do que publicou, pode fOI~",II
o administrador da rede social a apagar as postagens?
Além disso, existem incontáveis exemplos de postagens feitas por tern·lln".
Neste caso, elas podem ser divididas em dois grupos: aquelas feitas por tCI'\ (·i
ro, com o consentimento do sujeito relacionado aos dados pessoais; e ;"111\'111
feitas sem o consentimento do envolvido. Mantendo o exemplo atrcl.ulu ,\
redes sociais, o primeiro caso inclui o sujeito que publica em sua co.l1\:1 lii\!
dele com um grupo de amigos, todos embriagados, saindo de urna ca:·;a 1101111
na. Sendo que os demais amigos comentam a respeito, demonstnllhlo :'111111.1
ção quanto à foto, além de replicá-Ia em suas respectivas páginas pl:HMIlI1Í1I( 111
seja, expressam - ao menos naquele momento - conivência com a PIII1I1111I"ll'
dos dados. O que fazer se, anos depois, algum desses amigos prt-I('IHII'I', 1111\'11
damente, retirar a foto da conta de todos os outros?
O segundo grupo - publicações feitas por terceiro, sem () ('()IIIH'11i11111)llil
do envolvido - subdivide-se em duas hipóteses: 1) se a publi(':I\1I11 I IU\.I I'~J!
terceiro, de maneira lícita; ou 2) se o terceiro obteve os dados ili( il\IIIII;11111,NII
primeira hipótese tem-se, por exemplo, as reportagens prOVel1il'IIII'!4 dI' I~IIII[
jornalísticas, assim como as fotos que as ilustram. Enquadrar-st' '1:111'.1~1·lIl1ll.\'1
hipótese a foto presente na mesma reportagem, quando obtida pOI III( I11i 111
quivocamente ilícito como, por exemplo, a invasão de domicílio.
lI!
11011011of 'pcrsonnl data' itself is vcry nmbiguous nnd ~h()uld 11(\11)(''(-I-'II1~,I -111111I11111"111
Inrorrnnliol1cnn bc linkcd 01'ul1linkC'cllOa pNWI1 ovor 1111\(',11/8"11vil dllll'll'lllllIlIlI~ 111111111
dlrrN('111('(llll(-Xl~,d('p('nding on il~ U~(' Ilnd on how lt Is ('111'11'111.<1wllli 'l'llllllllllY 1111111~
fI('xlhli.nnd ('1"ul"l(' 11(1pl'Olll'hi~1'('(1''''('d, llildlll\11110II((11111111111'(1111'1111111111111_1111111'1111111
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11111''1'1111111111111'11,•. 1111',(11111,1'1'11'11lll1l1Ylllllildlll\l1iiillllllll't<11I1I11111IIIlIvllIl111"1"1111'1\
11\111111" 11i'lllllll'hlll1'i!t1"1l",,"1~II jjjll 1111111111\'1111111.\1111111111111111\/11111111111111111111111\
-\111UIII'IIIIoIIIIII11111
554 - O DIREITO AO ESQUECIMENTO (R/CHTTO OBLlV/ON)
Faz sentido que o direito ao esquecimento tenha a mesma amplitude 1'111
todos esses casos? Existe alguma norma jurídica nacional ou estrangeira qlH
lhe confira tamanho alcance? Quais são, afinal, os seus limites?
Essas e outras perguntas serão respondidas ao final deste trabalho. 1'111
ora, servem apenas para aguçar o senso crítico do leitor.
5. DIFERENÇAS QUANTO À PERCEPÇÃO DO FENÔMENO: EUA xCI
Os Estados Unidos da América - EUA e a Comunidade Europeia - C I';
possuem visão distinta sobre o direito ao esquecimento". A começar pela tl':\
dição legislativa, pois o primeiro apresenta normas esparsas sobre o assunto,
editadas por cada Estado-membro da Federação e direcionadas a setores (;:-\
pecíficos, ao passo que a segunda se notabilizou pela regulação, tanto qUHn
to possível, uniforme entre os Estados-membros, tratando do tema de formu
geral e abrangente'".
Além disso, os EUA se preocupam sobremaneira em não dificultar o co
mércio, ao passo que a CE claramente sobrepõe a proteção da privacidade ,lO,
interesses comerciais das empresas". Talvez por isso os EUA não disponham
de uma agência reguladora encarregada de cuidar, especificamente, da priva
cidade em relação ao tratamento de dados pessoais, enquanto na CE existe <lO
47 R05EN, Jeffrey. The Right to be Forgotten. Stanford Law Review Online. 5tanford: Sianfo: ti
Law 5chool. v. 64, p. 88-92, Feb. 2012. Disponível em: <http://www.stanfordlawreview.or/-l/
online/privacy-paradox/right-to-be-forgotten>. Acesso em 26 jun. 2014. p. 88. "Europeans 111111
Americans have diametrically opposed approaches to the problem. In Europe, the intellcctuul
roots of the right to be forgotten can be found in French law, which recognizes le droit à t'oubll
- or the 'right of oblivion' - a right that allows a convicted criminal who has served his I imo lIntl
been rehabilitated to objectto the publication ofthe facts ofhis conviction and lncarccrntlou.
In America, by contrast, publication of sorneones criminal history is protected by thc I" '.t
Amendment (...)."
48 TENE,Omer. Privacy Law's Midlife Crisis: A Critical Assessment ofthe 5econd Wave of Cluhnl
Privacy Laws. Ohio State Law journal. Columbus: Moritz College of Law. v. 74, nO06, p, IJI
-1261, Nov. 2013. p. 1225. 'The U.5. information privacy framework differs markedly rI'O111111111
in Europe. To begin with, the United 5tates lacks comprehensive, omnibus informal ion prlv.« y
legislation, relying instead on sector-specific piecemeal statutes covering cerrain IYP<'Snf dlllll
(health, financial, credit reporting, Federal government,chlldren's, video rcnrnl, ;II,clII101l')
while leavingothers(forexample, online browsingand location) largely unregularcd. Mon'ovl'l,
information privacy is not a constitutionally protected right in lhe Unircd Strucs: und ('VI'i1III1'
constitutional status of privacy remains hotly debated. Finally, unlikc ELII'OIW,Ihc UIIII (.(/ ~1111i'~
does not have a dedicated privacy enforccrncnt ngcncy."
49 T5E515,Alexander. The Righllo bo rorgolll'l) nnd 111'.'111'(':l'livll('y, <llIlu /)1'0111'1"/1111111111'
indefinite rcicnuon of dntn. WOÁro/llll'.\/ll/wl\l'I'Ir'II, WIII,'ilOI1·S"I''1I1: Wllk,' I OIl"IIIIIW I{I\vll'w
Assovintlon, 1'1(',v, 411/p, 1111",1/ ~III'I, jI, 1.''1 "Wlilll' II~ lI'II"II,lIoll.,IIIIV"I'IIII1I'1III1IIIVIII
I ()1i1l1"'11''''' 11'1114Ill'pllvllIl.IIIIIIIIIIIIIIIIII. 1111'111I1I,,""IIIII1II1I1II1I~ ,,1111l'ell\lI'1I1i'1 "III"IIII~I~
1111111"1'111""11111IIIIIIII~ 11I1"'I~1I1111"11\1I11~I III~"" "~'III1' 11110111'1'"'1"111111"1.Illhelll'" 111111111
11111111/"11111111111111111111111,11111,1
\ 111~I\jlllIl NIII! 1\'1\111",11l!'ll
menos uma dessas agências em cada Estado-membro, além do ")1'l!.\\0 \ I li 11II
nitário, supranacional. .;
Acrescente-se que nos EUA as liberdades constitucionalmente assegur:HIH
como a de imprensa e de manifestação do pensamento - tendem a prevaleccr, (h'l
xando reduzido campo de atuação para o direito ao esquecimento
so
. Diversamcll II', ,I
Comunidade Européia é líder nas discussões sobre o tema e seus Estados-rncnil li 111'
já apresentam considerável número de leading cases consagrando-o, além til! (~~II'I
em fase final de ajustes uma proposta de substituição das diretivas comunit\ll il\"
que busca consolidá-lo em termos de direito positivo.
Tais diferenças são fruto da própria cultura e do desenvolvimenl
o
hi
tórico desses dois grandes centros". Assim, é de se supor que o direito :tO I'
quecimento encontre, ao menos no início, fortes barreiras para sua ad()~';l()111I
Estados Unidos da América, principalmente pela aparente contradiç:to \,(\111 il
Primeira Emenda Constitucional, que assegura liberdades individuais, illl:hl
sive para publicar conteúdo na internet. Por outro lado, sua assimil:l~';\o 11'"rll
a ser mais fácil e rápida na Comunidade Europeia.
Isso não significa, todavia, que qualquer deles não possua adl'l\IIIIr111 111
tela da privacidade. Pelo contrário, ambos são bastante evoluídos 1It1 1111111d,
assunto. A diferença fundamental tem mais a ver com quem deve 1011"11' II ill'l
ciativa do que com o que está sendo protegido. Com efeito, nos I':l 1/\ 1'""tI 11l!!
fa incumbe, prioritariamente, aos próprios cidadãos e às emprcsIIH, N,I Fuu ItlJ
por sua vez, é habitual que o Estado se encarregue de protege" \1 1'11\',11h1.\11,
dos indivíduos, intervindo constantemente, sobretudo pela via Il'p,'n.'!,1I 11'"1
diferença no modo como esses dois centros tratam do direito ao \!Hqlll' llIli'i!
50
MCNEALY, jasmine E. The emerging conflict between newsworthiness Ilne! 1111'11/1
111
111\
forgotten. Nortllern Kentucky Law Review- Highland Heights: Universily ofK('1111'1Ily v, 1'1 li" 11
p. 119-
1
35,2012. p. 128; 132-133."( ...) the publication of truthful, lawfully n<.:qlllll'tlllIllIllIllllIIIII
receives a high levei of First Amendment protection. It remains to bc scon wlllq 111'11111'1111
standard would be used in cases dealing with the right to be rorgot len."
LAGONE, Laura. The Right to Be Forgotten: A comparativeAnalysis.1 ()ldillllllll"Ii 1'1,1/1~,Ii,,,,1
of Law Research Papers. p. 01-24, Dec. 2012. Disponível em: <hll.p:llpllp('l'~"""II,1 11111.111\
papers.cfm?abstracCid=222936l>. Acesso em 7 jul. 2014. p. 02, "1 hls (/iffl'l 1'1111'11111\1,1 dlll
to cullural and philosophical differences arising out their rcspCCliv(' hlslOl'i"'I, ( 111111111'111111111
sugf.\('SIIh,,11uropcans' concern with data collection slCl115from 1111'11'('01111111,"1',1'\1
11111
,li'
wi Ih 1111'C("IIII)!I ,\1,<1SIasi and, asa resull, thcv do not t rust 1111('1'11('I ('OI1lPIIIlII,.1111"
111
'"11111,I
1)('I"11I11Itlll1ll1ll1l1llll1ll,MI'lll1while, lhe Unilccl 5Inl('s, bom [n 1'('SPOIl'I'10IIlIvIIIIIIIII'IIIIIIII'IIII,1
111I 111111111~11l"" 111IIIIIIIP\IIl'iliOn agninSI 111('Brilish gOV('I'IlIlWI1I, vnl 111'(\11I'I,tllIllIlIl ~I"I'I
"li 1I1111dy1/111111WII~1'~11I1t1'.\1(\(\"" 1111'v('I'Y firSIIlI1Wl1dllH'11I1O1111'\ I.~, ( 1111'111111111111
WAIIIIII~1I1111111i1 111I111I1I1I111I1I1'1\III\OIl(.","II\IIII/I\I/IIIII(/llIlIiI',~1I1111111111~11I1111111'1,11
1111,1111111111,\111111111'11111"111'lli 1111'II\W, V, !l/I/ ,,°111, jI, )',/ Allh, I Ii'l. )111) I' ) I 111111
1'111111111"111', 1\111"1'111' 11111'1111111111111111111111',I '1111""1111111111110,111111111111·1111'1
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III~111'1'1111111"" ti \11"'\1111111'1,'111'111111111'"11111"II~ IlIlvlll y. \\1/11'1"li 1/1111111111111'11'11111
51
:,
LEONARDoNETIOPAHINlllNI I."
556 - O DIREITOAO ESQUECIMENTO(RIGHTTO OBLlVION)
to poderá ser percebida nos tópicos seguintes, ao analisar os leading cases e as
principais normas sobre o assunto.
Antes de prosseguir, porém, é preciso frisar um ponto de extrema relevân-
cia. O mercado internacional, hoje, é globalizado. Isto é fato. Também é fato
que a internet constitui um dos mais importantes vetores dessa globalização,
porque supera as fronteiras físicas, conectando países, em questão de segun-
dos. O tratamento de dados pessoais,justamente porque não respeita fronteiras
físicas, é um dos setores que enfrenta maior dificuldade ao lidar com normas
nacionais conflitantes. Assim, é recomendável que questões polêmicas relacio-
nadas à internet, como o direito ao esquecimento, sejam exaustivamente dis-
cutidas antes de sua efetiva normatização-', para que se obtenha o máximo de
barmonizaçâo funcional entre os Estados54.
No que toca aos Estados Unidos da América e à Comunidade Europeia,
existem, há várias décadas, iniciativas nesse sentido. A pioneira data de 23 de
setembro de 1980, sendo conhecida como Cuidelines on the Protection ifPrivacy
andTransborder Flows of Personal Data": Trata-se de um conjunto de princípios
editados pela OECD - Organização para a Cooperação e Desenvolvimento
Econômico, a serem observados pelas empresas na coleta e no tratamento de
dados pessoais, a fim de permitir o fluxo transfronteiriço destes dados, sem o
comprometimento do comércio internacional. Possui natureza contratual e ado-
ção facultativa, vinculando somente as empresas que voluntariamente ndt.:l'ill~111
ao sistema. Além disso, não conta com qualquer mecanismo de coerção dill'lll,
em caso de descumprimento. Apesar dessas limitações, a proposta da 01':( ~\)
exerceu papel histórico relevante, servindo de modelo para a edição de 111\1I1íl~
leis nacionais, tanto que em julho de 2013 ela recebeu uma atualização, li qlud,
todavia, ainda não contempla o direito ao esquecimento.
Outra importante iniciativa de harmonização é o Safe Harbour /1,.itllll:\1
Principles56. Trata-se de documento oriundo do Departamento de COI\l\!II·jll
dos Estados Unidos da América, veiculado no ano 2000, orientando ;\~ 1111
presas desse país sobre como proceder em relações comerciais que ellvllh'lllIl
o tratamento informatizado de dados, em âmbito internacional, solm'llldll 1111
Comunidade Europeia. Assim como o Cuidelines da OECD, ela lalll\\I 111~I
baseia em uma lista de princípios, cuja adoção é facultativa
57
• As em pll:II\I~ 1\11I
aderirem passam a constar de uma lista específica, norrnalmcntv 1'1l11~ldllltl'l
pelo contratante estrangeiro.
A inclusão do direito ao esquecimento nas citadas iniciativas \lIIIIIIIIIIlll1
doras seria um grande passo rumo a sua consolidação no território 11/1111.,1111
ricano e também em outros países, ainda resistentes em adrni Ii III'~'I '1111,i
de ponto vital, sobretudo para as empresas que atuam no ral110 dt' 11'1'1111111
e tratamento de dados pessoais, já que alguns gigantes do setor, l'()1I111 ( ,111'
Facebook, Twitter e Microsoft, apesarde sediados nos Estados 1)\1\1111'., lijl
tam serviços ao redor do globo, já adotando práticas comen:dH \llIi 1'11;1\11
qualquer que seja o país onde resida o destinatário do serviço. N\'~h \111111
to, a multiplicidade de regulamentações nacionais, muitas VC'l.CH \lIl1llllll1lll'''!
é prejudicial ao desenvolvimento do setor.
the interest of promoting personalliberty and free expression - individuais are left to protecI
their own privacy."
53 BENNETT,Steven C. The "Rightto Be Forgotten": Reconciling EU and US Perspectives. Berkeley
joumal oflnternational Law. Berkeley: University ofCalifornia School ofLaw. v. 30, n? 01, p. 161-
195,2012. p. 174. "Regulators and legal theoreticians on both sides of the Atlantic, moreover,
recognize that harmonizing intemational data protection laws may be key to maintaining th
health ofthe world's Intemet-based economy."
54 Harrnonização quanto ao funcionamento prático dos institutos. ainda que cada Estado os
regulamente de maneira diferente, segundo sua tradição. O mesmo tipo de harmonização que
vem sendo intensamente debatido no Direito Societário: HANSMANN. Henry; KRAAKMAN,
Reinier. The End of History for Corporate Law. Yale Law School Working Paper. n? 235, p. 01-.37.
Jan. 2000. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/soI3/papers,cfm?abstracCid=2045213:'.
Acesso em 26 maio 2014. HANSMANN, Henry; DAVI ES,Paul; KRAAKMAN, Reinier R.et alii. I fi/'
AnatomyojCorporate Law: A Comparative and Functional Approach. Oxford: Oxford Universlt y
Press,2004. p. 04. "Our analysis is 'functional' in the sense that we organize discussion nro li 11r!
the ways in which corporate law responds to these problems [refer to lhe agency PI'OI>I('I1I,'I,
and the various forces that have led different jurisdictions to choose roughly similar - IhOllglJl
by no means always the same - solurions to thern." vide, ainda: GILSON, Ronuld ]. (;lohl1l1.(ll1f1
Corporate Governance: Convergence 01'FOI'm or l-uncrlon. Cohnnhio I ow Sc!Jool VIII/I A 111/1
Paper. n? 174, p. 01-35, May. 2000. Dispo nfvr-l 1'111: Iillp://pllpl'r~,ssrll,1 OIlI/,ol,I/PllPI'I"
cfm?abstracl_id~229517 >, i\C('~SO('l1ll() IIlItlo Jljl'l,
55 O[CI) Orgalli/llllolll'OI'1111I1II11I11 ((lIII'\llllIlllIllIlItll)IIVIIIIIIIIIII'"1 ()I( I) (111111111
;,tldl'IlI\('N 11111111'I'lollij'lllIlIlIlllllvIII y IlIlrI 1I,III~llIlItll" Il\lWó 1111'1'1'(1111111)111'11'1111',
1\ )1" )1111 I )1~PlllilVI" \1111 11111' IIII~ I"" ri 1111111"1111111"111.,'.lrll\~III~II"It"'"I\lI,.\\
11''1I' /111,11111111'111111I I I ,I/. 111,,1I 11111"1111'111II ,; 1111111I'II~ 11111ri I 11.11' \, "'" 11'11I A 11111m I I
56
UNITED STATESOF AMERICA. Department of Commerce. Safe t+nrhour I'llvIII y 1'1111'11'''
Washington: 21[ul. 2000. Disponível em: <http://www.export.gov/silf(.III.I.IIIII/.I\II ••••• 11I
23 [ul. 2014·DONEDA, Danilo. Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais. Rio de' )1111(.1,'11:I(I,,,"V,II AI11,11
p. 3
1
9-3
20
. "Do ponto de vista do direito comunitário, O acordo \11/1'111/1/1111111"
1111
I
compreendido como uma variação do estabelecimenlo de urna s('dl' (1(' I 11111.111,"."1"11""
a transferência de dados para um determinado país terceiro. I sll' 1l1Otll.11lIIIlIlp"","rI\I -, I
prindflios b;ísicos para o tratamento de dados pessoais, prindplo" ('sl!', 1\111'11111111111111111
bll~(' 11"1'lIul\I d:1np"r('nlemente uma grande scmclhilllÇl1 COo)lll~(;IIIrII'I/III'\ d" (H I 11I 111111
pl'l'll','1111)J'll\lvll l'I"'oprill, 110cstrvrurcr li prol('çíiO ('11111)1'110dllll()IIII('II~IIIi, tio I 1111'1\lI~tI li
''''HIIIIIIII,II. lilllllll'Klldlit1l' dos tllldo~ (' cio dll'{'lto 110,'I ('~m,"
I\'I~IIIIIIIIIII"'IIII"'"""IIIIIIIIII' IIIIIIIr"/,, pOI O)(I'lIlpl(): ISISI.~, 1\I\I~llIltll'l 1IIIIIllllhll
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/111\/11'1/,11WIII',IIIII 'I,tll'lIl W,ri,lI\ 111\I~II,IW 1~llvll'w I\N~II' 111111111,1111v, 111,1'.11111',
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I 11 I 1111I 111\1111111111\\11 li. 1_I\I ,"lilll \1' 1111111111"I ,I~II'" 111111•••••!lI' 1111111111l'I\lvl ,11111,,1111\111
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11•• 1 \11"'1111111'ul 01'"' ,'111
57
~I\
558 - O DIREITO AO ESQUECIMENTO (RICHT TO OSLlVION)
liONAI(l1(I NIIIII I'AI'INII,Í""I
No Brasil, comparativamente, as discussões ainda estão em estágio embrio-
nário. Como se verá ao final deste trabalho, o recente Marco Civil da Internet
traz disposição expressa, a qual ainda carece de melhor delimitação, tanto no
plano doutrinário quanto jurisprudencial. E isso não é de todo ruim. Em se
tratando de iniciativa cercada de polêmicas, com aproximações muito díspares
por parte dos Estados Unidos e da Comunidade Europeia, seria interessante
primeiro observar a sedimentação desse direito para, conhecendo suas falhas
e virtudes, aprender com a experiência estrangeira e, somente então, adaptá-lo
à realidade nacional'".
dade do acusado". Porém, o mencionado voto vencido enfatizou que I) I Id,I,l.l11
teria direitos exercitáveis contra o Estado, inclusive o de ser deixado 1'1" 11.1
sem que sua privacidade fosse invadida (the right to be let alone). Filllll 1;111'111
sa a frase em que o Ministro Branden referiu-se a tal proteção C()I1\()fol'III"I! li,
mais abrangente dos direitos e aquele mais valorizado pelo homem IIVdl
do" (the most comprehensive ofrights, and the right most valued by riqli/hol'rlll/l~l!)
Esse voto vencido capitaneou as discussões sobre o tema, que se illll:Il~1111'li
riam nas décadas seguintes.
Ainda fora do contexto da internet, outro precedente foi o ((/.1'0 /.1'11(/1 ", I' ti
gado na Alemanha, em 1973. O quadro fático era o seguinte: no :1"11Ili; 11./,,"
em Lebach, pequena cidade da Alemanha, quatro soldados que vig'I.lv,lIi1 1111
depósito militar foram brutalmente assassinados, numa investidu 1',11.11I"(lII,i
armas e munição. Três pessoas foram julgadas e condenadas p(.'l:I 1",III'.! ti
crime. No dia anterior à libertação de um deles, após o integral nl"'1 111111'[di
da pena, um canal de TV alemão pretendia levar ao ar documcni :11111,\ I'. IjHi
to do caso, com a veiculação dos nomes e fotos dos envolvidos, :t\r" I d! n \I
nação por atores. O ex-detento, então, ingressou com ação judi\ I,d, \'i~\lí lti
proibir a veiculação do documentário, ao fundamento de qUI': iS1;11\ 10,1\'111
direitos da personalidade, dificultando a ressocialização. Ncsu: 11I()l'!I[lj
Tribunal Constitucional Federal Alemão decidiu proibir a divlllp,ildill II
cumentário, sobretudo porque exibia a foto e o nome do el1vull'lIld
trário do precedente norte-americano, mencionado anterioruu'ulr. 111,11:11
o direito' individual ao esquecimento prevaleceu sobre o int<.:n'HIII , ••kl i
Em sentido oposto foi a decisão oriunda da Suíça, urna dl'I,1I1i1 drl\d1
Em 1983, a Sociedade Suíça de Rádio e Televisão, companh ia do 1,\11111ti r, i
lecomunicações, pretendia criar um documentário para o rádio, 11'111111(li'!!
tema a vida de PaulIrniger, assassino que, no ano de 1939, havia 1'11111111Itll iijjl
condenado a pena de morte no país. Um dos descendentes do t.:IIVltll'ltll111líl
rém, ingressou com demanda judicial para impedir a veiculaçüo dI! I'IIIHi'~ItI!
em qualquer meio de comunicação, alegando que isso violaria St'lI~ d III!iIII~ íl
personalidade, revivendo um acontecimento desagradável de Ht'\I \11111~I'I~~~1I
ocorrido há décadas e que já deveria ter caído no esqueCim(;ll((1, {)I\ldi('híl
suíço decidiu que não haveria um suposto direito ao csquccinu'utu (11'18('\\111/
6. LEADING CASES ESTRANGEIROS
Sendo uma face ta da privacidade, o direito ao esquecimento já existia
muito antes do desenvolvimento da internet. Porém, é inegável que a Rede
Mundial de Computadores promoveu uma revolução no modo como as infor-
mações são produzidas, compartilhadas e armazenadas. Consequentemente,
o direito ao esquecimento evoluiu, adaptando-se aos novos tempos, de modo
a abarcar também os dados pessoais mantidos em meio eletrônico. Para com-
preender melhor esse