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OAB XXXII EXAME DE ORDEM Crimes contra a Honra 1 CAPÍTULOS Capítulo 1 – Noções Gerais de Direito Penal Capítulo 2 – Tipicidade Penal. Tipicidade Conglobante. Capítulo 3 – Princípios aplicáveis ao Direito Penal. Capítulo 4 – Da aplicação da lei penal. Capítulo 5 – Tomo I - Teoria Geral do Crime. Tomo II - Fato típico. Tomo III - Ilicitude. Tomo IV - Culpabilidade. Capítulo 6 – Iter Criminis Capítulo 7 – Do Concurso de Pessoas Capítulo 8 – Das Medidas de Segurança Capítulo 9 – Ação Penal Capítulo 10 – Das Penas Capítulo 11 – Da Extinção da Punibilidade Capítulo 12 – Dos Crimes contra a vida Capítulo 13 – Lesões Corporais Capítulo 14 – Da periclitação da vida e da saúde Capítulo 15 – Rixa Capítulo 16 (você está aqui) – Dos crimes contra a honra Capítulo 17 – Dos crimes contra a liberdade individual. Dos crimes contra a liberdade pessoal. Capítulo 18 – Dos crimes contra a inviolabilidade do domicílio. Capítulo 19 – Dos crimes contra a inviolabilidade de correspondência. Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos Capítulo 20 – Dos crimes contra o patrimônio Capítulo 21 – Dos crimes contra a propriedade intelectual Capítulo 22 – Dos crimes contra a organização do trabalho Capítulo 23 – Dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos 2 Capítulo 24 – Dos crimes contra a dignidade sexual Capítulo 25 – Dos crimes contra a família Capítulo 26 – Dos crimes contra a incolumidade pública Capítulo 27 – Dos crimes contra a paz pública Capítulo 28 – Dos crimes contra a fé pública Capítulo 29 – Dos crimes contra a administração Pública 3 SOBRE ESTE CAPÍTULO Neste capítulo, iremos tratar do tema Crimes contra a Honra. Trata-se de tema de média recorrência, mas que merece atenção. É importante sempre estudar o tema relacionando com a lei seca, jurisprudência e súmulas. 4 SUMÁRIO DIREITO PENAL ........................................................................................................................................ 8 Capítulo 16 ................................................................................................................................................ 8 16. Crimes contra honra ........................................................................................................................ 8 16.1 Previsão Legal ......................................................................................................................................................... 8 16.2 Conceito e Espécies de honra ...................................................................................................................... 10 16.3 Calúnia .................................................................................................................................................................... 11 16.3.1 Previsão legal e considerações .................................................................................................................... 11 16.3.2 Conceito ................................................................................................................................................................. 12 16.3.3 Objetividade jurídica ......................................................................................................................................... 12 16.3.4 Objeto material ................................................................................................................................................... 12 16.3.5 Núcleo do tipo .................................................................................................................................................... 12 16.3.6 Elemento normativo do tipo penal ............................................................................................................ 13 16.3.7 Formas de calúnia .............................................................................................................................................. 13 16.3.8 Consumação e tentativa ................................................................................................................................. 14 16.3.9 Subtipo da calúnia ............................................................................................................................................. 14 16.3.10 Calúnia contra os mortos ....................................................................................................................... 14 16.3.11 Calúnia x Denunciação caluniosa........................................................................................................ 15 16.3.12 Exceção da verdade .................................................................................................................................. 16 16.3.13 Exceção da notoriedade ......................................................................................................................... 18 16.4 Difamação.............................................................................................................................................................. 19 16.4.1 Previsão legal e considerações .................................................................................................................... 19 16.4.2 Conceito ................................................................................................................................................................. 19 16.4.3 Objetividade jurídica ......................................................................................................................................... 20 5 16.4.4 Objeto material ................................................................................................................................................... 20 16.4.5 Núcleo do tipo .................................................................................................................................................... 20 16.4.6 Consumação e tentativa ................................................................................................................................. 21 16.4.7 Exceção da verdade .......................................................................................................................................... 21 16.4.8 Exceção da notoriedade .................................................................................................................................. 22 16.4.9 Exceção da verdade: Calúnia X Difamação ............................................................................................. 22 16.5 Injúria ....................................................................................................................................................................... 22 16.5.1 Previsão legal e considerações .................................................................................................................... 22 16.5.2 Conceito ................................................................................................................................................................. 23 16.5.3 Objetividade jurídica ......................................................................................................................................... 24 16.5.4 Objeto material ................................................................................................................................................... 24 16.5.5 Núcleo do tipo ....................................................................................................................................................24 16.5.6 Consumação ......................................................................................................................................................... 24 16.5.7 Tentativa ................................................................................................................................................................. 25 16.5.8 Exceção da verdade .......................................................................................................................................... 25 16.5.9 Exceção da notoriedade .................................................................................................................................. 25 16.5.10 Perdão judicial ............................................................................................................................................. 25 16.5.11 Injúria real ..................................................................................................................................................... 26 16.5.12 Injúria qualificada pelo preconceito .................................................................................................. 27 16.5.13 Injúria cometida pela internet e competência .............................................................................. 27 16.5.14 Injúria contra funcionário público e desacato .............................................................................. 28 16.6 Causas de aumento de pena ........................................................................................................................ 28 16.6.1 Previsão legal ....................................................................................................................................................... 28 16.6.2 Crime cometido contra o presidente da república ou chefe de governo estrangeiro ....... 29 16.6.3 Crime cometido contra funcionário público, em razão de suas funções.................................. 29 6 16.6.4 Crime cometido na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a sua divulgação .......................................................................................................................................................................... 29 16.6.5 Crime cometido contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficiência ................... 30 16.6.6 Crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa .................................................... 30 16.7 Exclusão do crime .............................................................................................................................................. 30 16.7.1 Previsão legal ....................................................................................................................................................... 30 16.7.2 Natureza jurídica e aplicabilidade............................................................................................................... 31 16.7.3 Ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador ...... 31 16.7.4 Opinião desfavorável da crítica literária, artísticas ou científica .................................................... 31 16.7.5 Conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever de ofício .............................................................................................. 31 16.8 Retratação ............................................................................................................................................................. 32 16.8.1 Previsão legal ....................................................................................................................................................... 32 16.8.2 Natureza jurídica e alcance............................................................................................................................ 32 16.8.3 Momento ............................................................................................................................................................... 32 16.8.4 Comunicação ........................................................................................................................................................ 32 16.9 Pedido de explicações ..................................................................................................................................... 33 16.9.1 Previsão legal ....................................................................................................................................................... 33 16.9.2 Conceito ................................................................................................................................................................. 33 16.9.3 Cabimento ............................................................................................................................................................. 33 16.9.4 Resposta ao pedido de explicações .......................................................................................................... 33 16.9.5 Rito do pedido de explicações .................................................................................................................... 33 16.10 Ação penal nos crimes contra a honra .................................................................................................... 34 QUADRO SINÓTICO .............................................................................................................................. 35 LEGISLAÇÃO COMPILADA .................................................................................................................... 39 7 JURISPRUDÊNCIA ................................................................................................................................... 40 QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................................................... 42 GABARITO ............................................................................................................................................... 53 QUESTÃO DESAFIO ................................................................................................................................ 54 GABARITO QUESTÃO DESAFIO ........................................................................................................... 55 MAPA MENTAL ...................................................................................................................................... 57 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................................................... 58 8 DIREITO PENAL Capítulo 16 Neste capítulo, iremos tratar do tema Lesões Corporais. Trata-se de assunto recorrente em provas de Carreiras Jurídicas, que merece grande atenção. 16. Crimes contra honra 16.1 Previsão Legal São três crimes contra honra disciplinados no Código Penal. Cada um desses delitos possui um significado próprio, razão pela qual não podem ser confundidos entre si. CALÚNIA Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos. Exceção da verdade § 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. 9 DIFAMAÇÃO Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Exceção da verdade Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções. INJÚRIA Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência1: Pena - reclusão de um a três anos e multa. Importante mencionar que, além de estarem previstos no Código Penal, encontram-se também tipificados por lei especiais, tais como o Código Penal Militar (Decreto-lei 1.001/1969), a Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/1983) e o Código Eleitoral (Lei 4.737/1965). É possível, por esse motivo, concluir que os crimes contra a honra arrolados pelo Código Penal têm natureza subsidiária ou residual, ou seja, somente serão aplicados quando não se verificar nenhuma das hipóteses excepcionalmente elencadas pela legislação extravagante. Com 1 Vide questão 5 do material 10 efeito, se o fato cometido no caso concreto ostentar os elementos especializantes contidos na lei especial, ele terá preferência sobre a lei geral (princípio da especialidade). 16.2 Conceito e Espécies de honra Conforme ensina Cleber Masson (Código Penal Comentado) a honra é o conjunto das qualidades físicas, morais e intelectuais de um ser humano, que o fazem merecedor de respeito no meio social e promovem sua autoestima. É um sentimento natural, inerente a todo homem e cuja ofensa produz uma dor psíquica, um abalo moral, acompanhados de atos de repulsão ao ofensor. Representa o valor social do indivíduo, pois está ligada à sua aceitação ou aversão dentro de um dos círculos sociais em que vive, integrando seu patrimônio. Trata-se de patrimônio moral que encontra proteção como direito fundamental do homem no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal (fundamento constitucional dos crimes contra a honra). A honra, pode ser de objetiva e subjetiva, comum e especial (profissional). Vejamos: HONRA OBJETIVA HONRA SUBJETIVA Corresponde a visão que os demais membros da sociedade possuem acerca dos atributos físicos, morais e intelectuais de alguém. É o sentimento que cada pessoa possui acerca das suas próprias qualidades físicas, morais e intelectuais, o juízo que cada um faz de si mesmo (autoestima). Subdivide- se em honra-dignidade (conjunto de qualidades morais do indivíduo) e honra-decoro (conjunto de qualidades físicas e intelectuais). (Cleber Masson). Protegida pelos tipos peais de calúnia e difamação. Protegida pelo delito de injúria. HONRA COMUM HONRA ESPECIAL (PROFISSIONAL) É a honra inerente a toda e qualquer pessoa. É a honra que diz respeito a atividade específica exercida pela vítima. 11 Ex: chamar uma pessoa de burra, de feia, de desleixada. Ex: chamar um cirurgião de açougueiro; um goleiro de mão de alface. Por fim, nos crimes contra honra, o agente busca prejudicar a vítima de todas as formas: em sua fama, seu nome, sua honra. Nesses casos, o Código Penal utiliza-se de uma norma geral. Inobstante a regulamentação no CP, conforme destacado já acima, há no Ordenamento Jurídico normas penais especiais regulamentando, por exemplo, no Código Penal Militar, no Código Eleitoral (ocasião em que os crimes contra a honra são de ação penal pública INCONDICIONADA), no Estatuto do Idoso, no Estatuto da Pessoa com Deficiência. 16.3 Calúnia 16.3.1 Previsão legal e considerações A calúnia está tipificada no art. 138 do CP. Vejamos: Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos. Exceção da verdade § 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. Considera-se, na modalidade simples, infração de menor potencial ofensivo, admitindo- se a transação penal e a suspensão condicional do processo, quando preenchidos os requisitos 12 legais. Porém, não se aplica o acordo de não persecução penal (para a modalidade básica, quando não incide causa de aumento). 16.3.2 Conceito Caluniar consiste na atividade de atribuir falsamente a alguém a prática de um fato definido como crime2. O legislador foi repetitivo, pois ambos os verbos – “caluniar” e “imputar” – equivalem a atribuir. Melhor seria ter nomeado o crime como “calúnia”, descrevendo o modelo legal de conduta da seguinte forma: “Imputar a alguém, falsamente, fato definido como crime”. (Cleber Masson). O referido autor considera a calúnia uma difamação qualificada, ou seja, uma espécie de difamação. Atinge a honra objetiva da pessoa, atribuindo-lhe o agente um fato desairoso, no caso particular, um fato falso definido como crime. 16.3.3 Objetividade jurídica A calúnia ofende a honra objetiva, isto é, a visão que os demais membros da sociedade possuem acerca dos atributos físicos, morais e intelectuais de alguém. 16.3.4 Objeto material É a pessoa que tem sua honra atingida pela conduta criminosa. 16.3.5 Núcleo do tipo O núcleo do tipo é “caluniar”. E Caluniar é imputar “Imputar” falsamente a alguém a prática de fato definido como crime. Há de ser definido como crime, seja ele culposo, doloso, preterdoloso, de ação penal privada, de ação penal pública, de ação penal incondicionada, comum, hediondo, de menor potencial ofensivo etc. É imprescindível a imputação da prática de um fato determinado, isto é, de uma situação concreta, contendo autor, objeto e suas circunstâncias. A imputação não pode ser genérica, 2 Vide questão 6 do material 13 vaga, imprecisa e indeterminada, por exemplo afirmar que “A” cometeu um homicídio. Nesse sentido, não basta chamar alguém de “ladrão”, pois tal conduta caracterizaria o crime de injúria. Igualmente, é necessário que o fato imputado seja verossímil, ou seja, possível de ser praticado pela vítima da calúnia, e a ofensa se dirija contra pessoa certa e determinada É possível, ainda, que ocorra calúnia imputando falsamente um outro crime de calúnia. Por exemplo, “A” imputa falsamente a prática de uma calúnia a “B”. Por fim, a imputação de falsa contravenção penal não caracteriza calúnia. Haverá, contudo, difamação. 16.3.6 Elemento normativo do tipo penal A expressão “falsamente” é o elemento normativo da calúnia. Desse modo, não basta atribuir um fato criminoso, o fato deve ser falso, tendo em vista que a finalidade é proteger a honra das pessoas inocentes. Salienta-se que a imputação falsa poderá recair sobre: 1. Fato: o crime atribuído à vítima não ocorreu; ou 2. Envolvimento no fato: o crime foi praticado, mas a vítima não tem nenhum tipo de responsabilidade em relação a ele. 16.3.7 Formas de calúnia No que tange às suas formas, a calúnia divide-se: INEQUÍVOCA OU EXPLÍCITA EQUÍVOCA OU IMPLÍCITA REFLEXA É feita às claras, ouseja, não há nenhuma dúvida sobre a intenção de ofender a honra alheia. A ofensa é direta, manifesta. A ofensa é velada, discreta. Feita de forma escondida. Ocorre quando o agente, ao caluniar uma pessoa, acaba caluniando de forma indireta outra pessoa. 14 16.3.8 Consumação e tentativa Consuma-se quando a imputação falsa do crime chegar ao conhecimento de terceira pessoa (basta que seja uma única pessoa). Quanto a tentativa, segundo a doutrina majoritária, tratando-se de calúnia verbal não cabe tentativa; sendo admissível no caso de calúnia por escrito. Todavia, Cleber Masson entende que que mesmo na calúnia verbal, em razão das novas tecnologias (chamadas de voz, chamadas de vídeo), é cabível a tentativa. 16.3.9 Subtipo da calúnia Pune-se com a mesma pena da calúnia aquele que, sabendo que imputação é falsa, resolve propalar (relatar verbalmente) ou divulgar (relatar por qualquer outro meio). § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. Propalar é relatar verbalmente, enquanto divulgar consiste em relatar por qualquer outro meio (exemplos: panfletos, outdoors, gestos etc.). A propalação e a divulgação são condutas do sujeito, e não resultado do crime. O dolo direto aqui, é admitido apenas quando sabe-se a falsa imputação. Essa modalidade do crime de calúnia é incompatível com o dolo eventual. A consumação, assim como previsto na hipótese do caput, apenas ocorre quando chegar ao conhecimento de outra pessoa (basta uma única pessoa). 16.3.10 Calúnia contra os mortos Conforme o §2.º do Art. 138 do Código Penal, a calúnia contra os mortos é punível. A imputação que caracteriza o crime, deve referir-se a fato correspondente ao período em que o ofendido estava vivo. 15 16.3.11 Calúnia x Denunciação caluniosa CALÚNIA DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime. Art. 339. Dar causa à instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente: (Redação dada pela Lei nº 14.110, de 2020) Delito contra a honra Crime contra a administração da justiça. A intenção única é ofender a honra. Mais do que ofender a honra, a intenção do agente é ver instaurado investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa, contra alguém que sabe inocente. Ação penal privada, em regra. Ação penal pública incondicionada. Não se admite calúnia com imputação falsa de contravenção penal. Admite-se denunciação caluniosa com a imputação de contravenção penal, importando em uma redução da pena pela metade. Chamada de denunciação caluniosa privilegiada. Importante comentar a recente mudança no Código Penal trazida pela Lei n.º 14.110, publicada no DOU do dia 21 de dezembro de 2020, que alterou a redação do artigo 339 do Código Penal, que trata do crime de denunciação caluniosa. Vê-se que a intenção da lei foi uma oxigenação do tipo penal, para adequar seus ditames ao momento atual, de modo que incluiu no seu texto procedimentos que antes não faziam parte da redação normativa.3 3 https://www.conjur.com.br/2020-dez-26/alneir-maia-breve-analise-mudanca-denunciacao-caluniosa https://www.conjur.com.br/2020-dez-26/alneir-maia-breve-analise-mudanca-denunciacao-caluniosa 16 16.3.12 Exceção da verdade Trata-se de incidente processual e prejudicial, pois impede a análise do mérito do crime de calúnia, devendo ser solucionado antes da ação penal. Ademais, constitui-se em medida facultativa de defesa indireta, pois o acusado pelo delito contra a honra não é obrigado a se valer da exceção da verdade, e pode defender-se diretamente (exemplo: negativa de autoria). (Cleber Masson). Observe a redação do §3º do art. 138 do CP: § 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. Importante mencionar que a falsidade da imputação é presumida. Segundo Cleber Masson, essa presunção, é relativa (iuris tantum), pois admite prova em sentido contrário. Aquele a quem se atribui a responsabilidade pela calúnia pode provar a veracidade do fato criminoso por ele imputado a outrem. A exceção da verdade é o instrumento adequado para viabilizar essa prova, e se fundamenta no interesse público em apurar a efetiva responsabilidade pelo crime para posteriormente punir seu autor, coautor ou partícipe. Autoridade pública com prerrogativa de foro Na hipótese de autoridade pública com prerrogativa de foro (foro especial), a exceção da verdade será decidida pelo Tribunal competente. Ex: Promotor de Justiça com foro especial no TJ/RS, a exceção da verdade será analisada pelo Tribunal de Justiça. 17 Momento para apresentação A exceção da verdade deve ser apresentada na primeira oportunidade em que a defesa se manifestar nos autos. Desse modo, junto com a resposta à acusação (primeira instância – rito comum) e na defesa prévia (crimes de competência originária dos tribunais). Cabimento A regra é a admissibilidade da exceção da verdade. Todavia, o Código Penal traz três hipóteses de inadmissibilidade. O rol é taxativo e não pode ser ampliado pelo intérprete da lei. Vejamos. I. Se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível. A utilização da exceção da verdade para provar a veracidade da imputação, quando a vítima do crime imputado não desejou processar seu responsável, importaria em nítida violação da sua vontade, tornando público um assunto que ela preferiu manter em segredo. Esse é o fundamento da vedação desse meio de prova. Rogério Greco defende a inconstitucionalidade dessa vedação ao uso da prova da verdade, pois violaria o princípio da ampla defesa e presunção de inocência. O acusado injustamente de calúnia ficaria ceifado do direito de provar a atipicidade de sua conduta. II. Se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no inciso I do art. 141. O art. 141, I do CP traz a figura do Chefe de Governo/Estado Estrangeiro e do Presidente da República. Quanto aos chefes de governos estrangeiros, a vedação ao uso da exceção da verdade encontra fundamento nas imunidades diplomáticas, pois tais pessoas são imunes à jurisdição brasileira, respondendo apenas perante seus países de origem. 18 Por outro lado, quanto a honra da presidente é a própria honra da República. Quem sabe de fato desonroso por ele cometido, deve denunciar às autoridades competentes para julgá-lo, e não ficar dilacerando sua honra aos quatro ventos. III. Se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. Segundo Cleber Masson "o crime imputado pode ser de ação penal pública ou de ação penal privada. Em qualquer hipótese, se o ofendido pela calúnia foi absolvido por sentença irrecorrível, a garantia constitucional da coisa julgada impede o uso da exceção da verdade (CF, art. 5.º, inc. XXXVI)". (MP/GO (2019): E punível a calúnia contra os mortos. Ainda, admite-se no crime de calúnia a prova da verdade, salvo se: 1) constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; 2) se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no n. I do art. 141 (Presidente da República,ou contra chefe de governo estrangeiro); 3) se do crime imputado, em bora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. Correto! 16.3.13 Exceção da notoriedade Previsto no Art. 523 do CPP, trata-se de outro meio de defesa indireta, porém com objetivo diverso. 19 Art. 523. Quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poderá contestar a exceção no prazo de dois dias, podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituição às primeiras, ou para completar o máximo legal. Para o autor Rogério Sanches, aqui, busca-se provar que o fato, verdadeiro ou falso, é público e notório. A procedência dessa exceção gera absolvição por crime impossível (atipicidade). Não é possível macular a honra que já está notoriamente maculada. 16.4 Difamação 16.4.1 Previsão legal e considerações A difamação está tipificada no art. 139 do Código Penal. Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Exceção da verdade Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.4 16.4.2 Conceito Constitui-se a difamação em crime que ofende a honra objetiva, e, da mesma forma que na calúnia, depende da imputação de algum fato a alguém. Esse fato, todavia, não precisa ser criminoso.5 Basta que tenha capacidade para macular a reputação da vítima, isto é, o bom conceito que ela desfruta na coletividade, pouco importando se verdadeiro ou falso. (Cleber Masson). Conforme dito acima, a imputação de um fato definido como contravenção penal tipifica o crime de difamação, pois a calúnia depende da imputação falsa de crime. 4 Vide questão 4 do material 5 Vide questão 2 do material 20 (CESPE TJ/PA (2019) - A configuração do crime de difamação pressupõe a existência de fato não tipificado. Correto). 16.4.3 Objetividade jurídica A lei penal protege a honra objetiva. 16.4.4 Objeto material É a pessoa que tem sua honra objetiva atacada pela conduta criminosa. 16.4.5 Núcleo do tipo É o verbo “difamar”. De acordo com Masson, difamar é imputar a alguém um fato ofensivo à sua reputação. Consiste, pois, em desacreditar publicamente uma pessoa, maculando os atributos que a tornam merecedora de respeito no convívio social. E, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a ocorrência do delito de difamação “dá-se a partir da imputação deliberada de fato ofensivo à reputação da vítima, não sendo suficiente a descrição de situações meramente inconvenientes ou negativas”. Ao contrário do que acontece no crime de calúnia, na difamação não existe o elemento normativo do tipo “falsamente”. Portanto, o crime subsiste ainda que seja verdadeira a imputação (salvo quando o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções), desde que dirigida a ofender a honra alheia. 21 16.4.6 Consumação e tentativa A consumação ocorre quando a difamação chega ao conhecimento de terceira pessoa, não precisa ser do conhecimento da vítima. Quanto a tentativa, na forma escrita, é possível o conatus. Por outro lado, a doutrina moderna sustenta que será cabível tanto na forma verbal quanto escrita, em razão dos novos meios de comunicação. 16.4.7 Exceção da verdade Conforme o parágrafo único do art. 139 do CP que a exceção da verdade será cabível, mas apenas quando o ofendido for funcionário público e nos casos em que a ofensa tiver relação com o desempenho de suas funções6. Desse modo, em regra não cabe exceção da verdade, uma vez que, mesmo verdadeira, a imputação realizada pode configurar ofensa à reputação da vítima, configurando a difamação (o tipo penal da difamação não exige a falsidade do fato imputado). Todavia, excepcionalmente, admite-se a prova da verdade se a vítima da difamação é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções (propter officium). A exposição de motivos do CP, no seu item 49, alerta que a exceção da verdade na difamação não alcança o Presidente da República ou Chefe de governo em visita ao país, pelos mesmos motivos que já vimos não ser admissível a exceptio na calúnia contra esses personagens (razões políticas e diplomáticas). 6 Vide questão 10 do material 22 16.4.8 Exceção da notoriedade Também é possível exceção de notoriedade, configurando crime impossível por absoluta inidoneidade do meio utilizado para a prática do crime. 16.4.9 Exceção da verdade: Calúnia X Difamação EXCEÇÃO DA VERDADE CALÚNIA DIFAMAÇÃO REGRA Admite. Não admite. EXCEÇÕES Art. 138 §3º, I, II e III (aqui não admite exceção da verdade): - Crime de ação privada e não foi condenado. - Pessoas do art. 141 (presidente e chefe de governo estrangeiro) - Absolvido por sentença irrecorrível. Art. 139, §único (aqui admite a exceção da verdade): - Funcionário público – propter officium. PROCEDÊNCIA Absolvição → atipicidade. Absolvição → exercício regular de direito (descriminante especial – exclui a ilicitude). EXCEÇÃO DE NOTORIEDADE Admite. Admite. 16.5 Injúria 16.5.1 Previsão legal e considerações A injúria encontra-se prevista no art. 140 do CP. Assim, vejamos. Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. 23 Perdão Judicial § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. Injúria Real § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. Injúria Qualificada § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa. 16.5.2 Conceito A injúria é crime contra a honra que ofende a honra subjetiva. Consequentemente, ao contrário do que ocorre na calúnia e na difamação, não há imputação de fato. Caracteriza-se o delito com a simples ofensa da dignidade ou do decoro da vítima, mediante xingamento ou atribuição de qualidade negativa. A dignidade é ofendida quando se atacam as qualidades morais da pessoa (exemplo: chamá-la de “desonesta”), ao passo que o decoro é abalado quando se atenta contra suas qualidades físicas (exemplo: chamá-la de “horrorosa”) ou intelectuais (exemplo: chamá-la de “burra”). (Cleber Masson). Conforme o referido autor, o bullying, também conhecido como intimidação sistemática e regulamentado pela Lei 13.185/2015, pode caracterizar o delito de injúria, notadamente nas situações de insultos pessoais e comentários sistemáticos e apelidos pejorativos. 24 16.5.3 Objetividade jurídica Tutela-se a honra subjetiva. 16.5.4 Objeto material Será apenas a pessoa física atingida pela ofensa. 16.5.5 Núcleo do tipo É o verbo "injuriar", que nada mais é do que, falar mal, ofender, xingar, de modo a rebaixar/atacar o juízo que cada um faz de si próprio. É necessária apenas a atribuição de qualidade negativa, não se exige a imputação de fato determinado. Em regra, a injúria é praticada por ação. Todavia, entende-se que é possível também a injúria por omissão, a exemplo da pessoa que se tem um aperto de mão negado. Por fim, admite-se a injúria indireta/reflexa. Ocorre quando ao injuriar determinada pessoa o agente acaba injuriando outra pessoa. Exemplo: chamaro marido de “corno” importa em injuriar também sua esposa. 16.5.6 Consumação O delito de injúria se consuma quando a ofensa chega ao conhecimento da vítima, sendo necessário dolo específico de ofender a honra subjetiva da vítima. Como a injúria se consuma com a ofensa à honra subjetiva de alguém, não há que se falar em dolo específico no caso em que a vítima não era seu interlocutor na conversa telefônica e, acidentalmente, tomou conhecimento do teor da conversa. O tipo penal em questão exige que a ofensa seja dirigida ao ofendido com a intenção de menosprezá-lo, ofendendo-lhe a honra subjetiva. 25 A ausência de previsibilidade de que a ofensa chegue ao conhecimento da vítima afasta o dolo específico do delito de injúria, tornando a conduta atípica. STJ. 6ª Turma. REsp 1.765.673-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 26/05/2020 (Info 672). Por fim, Cleber Masson afirma que é irrelevante tenha sido a injúria proferida na presença da vítima (injúria imediata) ou que tenha chegado ao seu conhecimento por intermédio de terceira pessoa (injúria mediata). 16.5.7 Tentativa É perfeitamente admissível a tentativa de injúria, seja por escrito ou verbal (chamada de vídeo). 16.5.8 Exceção da verdade A injúria é incompatível com a exceção da verdade, tendo em vista: a) a ausência de previsão legal e; b) ausência de imputação de um fato, sendo impraticável a proba da veracidade da ofensa.7 16.5.9 Exceção da notoriedade A injúria é incompatível com a exceção da notoriedade. 16.5.10 Perdão judicial O perdão judicial é causa de extinção da punibilidade (art. 107, IX do CP), só podendo ser concedido nos casos expressamente previstos em lei, como ocorre com a injúria. Nesse sentido, o art. 140, §1º do CP prevê o perdão judicial para o crime de injúria. Vejamos: I. Quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria: o Estado deixa de punir quando o ofendido provoca a injúria. Ora, não basta apenas provocar, é necessário que a provocação seja reprovável. 7 Vide questão 7 do material 26 Destaca-se que a expressão “reprovável” é um elemento normativo do tipo, ou seja, o juiz deve analisar o caso concreto, para definir se a provocação foi ou não reprovável. Além disso, a provocação deve ser feita "diretamente", na presença da vítima, isto é, ofensor e ofendido devem encontrar-se no mesmo local. II. No caso de retorsão imediata, que consiste em outra injúria: Retorsão é o revide, a reação, devendo ser imediata. Desse modo, sendo injúrias verbais, a retorsão deve ser feita na mesma ocasião da ofensa. Trata-se de modalidade anômala de legítima defesa. Ex: por exemplo, que “A” injuria “B”, que responde com outra injúria (não se aplica quando a reação for com uma calúnia ou com uma difamação). Nesse caso, o perdão judicial irá beneficiar “A” e “B”. 16.5.11 Injúria real Prevista no art. 140, §2º do CP. Enquadra-se em infração penal de menor potencial ofensivo, aplicando-se as disposições compatíveis da Lei 9.099/1995. Observe: § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. A violência ou vias de fato não são utilizados como meio de ofender a integridade física da vítima, mas sim como forma de humilhá-la. Por exemplo, tapa na cara (natureza do ato), cuspir em alguém (meio empregado). Importante diferenciar: violência e vias de fato. A Violência pressupõe a lesão corporal, ou seja, o ataque físico com a intenção de lesionar. Já nas Vias de fato, a agressão física sem a intenção de lesionar. Por exemplo, empurrão contra a parede no meio de uma discussão. Por fim, a pena será de detenção de três meses a um ano e multa, além da pena correspondente à violência. Ocorrerá um concurso de delito necessários, as penas serão 27 somadas no caso de violência. Note que as vias de fato são absorvidas pela injúria real, pois o Código Penal prevê autonomia (soma de penas) exclusivamente para as lesões corporais. 16.5.12 Injúria qualificada pelo preconceito O art. 140, §3º do Código Penal traz a forma qualificada da injúria em razão do preconceito. § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa. É crime de médio potencial ofensivo, admitindo a suspensão condicional do processo quando presentes os requisitos legais. A ofensa deve ser dirigida a pessoa ou pessoas determinadas. Não se confunde com os delitos de RACISMO previstos na Lei 7.716/89, nos quais o preconceito é exteriorizado através de atos de segregação à vítima. INJÚRIA QUALIFICADA (ART. 140, §3º CP) “RACISMO IMPRÓPRIO” RACISMO (LEI 7.716/89) O agente atribui qualidades negativas, fazendo referência a algum tipo de preconceito para atacar a honra subjetiva da vítima. Ex: Seu albino imundo! O agente segrega a vítima do convício social em razão da raça ou ofende de forma generalizada. Ex: Você não trabalha na minha escola porque é um albino! Prescritível. Imprescritível. Afiançável. Inafiançável. Ação pública condicionada à representação (após a Lei 13.033/09). Ação pública incondicionada. 16.5.13 Injúria cometida pela internet e competência Os crimes de injúria, mesmo que cometidos pela internet ou se forem utilizadas redes sociais sediadas no exterior, serão de competência da Justiça Estadual. 28 16.5.14 Injúria contra funcionário público e desacato Visando facilitar o estudo do aluno, traremos uma tabela com a distinção entre a injúria e o desacato. INJÚRIA DESACATO Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Crime contra a honra. Tutela a honra subjetiva. Crime contra a Administração Pública. Em regra, ação penal privada. Ação penal pública incondicionada. Infração de menor potencial ofensivo. Infração de menor potencial ofensivo Pode ser praticada na presença ou na ausência da vítima. Deve ser praticado na presença da vítima. A honra do funcionário público é atacada em razão de sua função, mas na sua ausência (aumento de pena). A honra do funcionário público é atacada em razão de sua função pública e na sua presença. A honra do funcionário público é atacada no exercício da função. 16.6 Causas de aumento de pena 16.6.1 Previsão legal O art. 141 do CP traz as causas de aumento de pena dos crimes contra a honra, calúnia, difamação e injúria, incidente na terceira fase de aplicação da pena. Importante ficar atento para inovação trazida pela Lei n.º 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: 29 I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; II - contra funcionário público, em razão de suas funções; III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria. IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003); § 1º - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019); § 2º - (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019); 16.6.2 Crime cometido contra o presidente da república ou chefe de governo estrangeiro Aumenta-se a pena em um terço, tendo em vista que ofender o Presidente equivalea ofender todos os cidadãos. No caso de calúnia e difamação, se houver motivação política, tratar- se-á de crime político, nos termos da Lei de Segurança Nacional. Para injúria, pouco importa a motivação política, será aplicado o CP. 16.6.3 Crime cometido contra funcionário público, em razão de suas funções A ofensa deve ser relacionada ao exercício a função (propter officium). Não se aplica o aumento da pena quando a conduta se refere à vida privada do funcionário público. 16.6.4 Crime cometido na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a sua divulgação Entende-se que basta a presença de pelo menos três testemunhas, não sendo computada os autores, coautores, partícipes e pessoas que não conseguem entender de alguma forma a 30 expressão ofensiva. Em regra, a vítima também não é computada, salvo quando é testemunha de outro crime contra a honra. 16.6.5 Crime cometido contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficiência As penas dos crimes contra a honra são aumentadas de um terço, dentre outras hipóteses legais, quando praticados contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria. Aqui, exclui-se o casos de injúria, tendo em vista que o Código Penal já qualifica a injúria pelo preconceito (art. 140, §3º do CP). 16.6.6 Crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa A pena será aplicada em dobro no caso de ofensa mercenária, ou seja, o agente recebe para proferir ofensas contra a honra da vítima. 16.7 Exclusão do crime 16.7.1 Previsão legal O Código Penal, em seu Art. 142, traz excludente do crime de difamação e injúria, não se aplicando ao crime de calúnia, por falta de previsão legal e porque há interesse do Estado e da sociedade em apurar a prática de crimes. Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício. 31 Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade. 16.7.2 Natureza jurídica e aplicabilidade São causas excludentes da ilicitude, aplicáveis apenas para injúria e para difamação. 16.7.3 Ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador Trata-se da imunidade judiciária, alcançando a ofensa oral e escrita. Abrange as ofensas proferidas em audiência ou nos autos do processo, levada a efeito pela parte ou por seu procurador. É imprescindível que a ofensa tenha conexão com a causa discutida. 16.7.4 Opinião desfavorável da crítica literária, artísticas ou científica Cuida-se da chamada imunidade literária, artística ou científica. É uma imunidade relativa, como expressamente prevê a parte final do dispositivo. 16.7.5 Conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever de ofício Trata-se da chamada imunidade funcional. É uma modalidade especial de estrito cumprimento de dever legal. Todavia, prevalece que essa imunidade não aplicada ao funcionário quando presente o excesso. 32 16.8 Retratação 16.8.1 Previsão legal O art. 143 do CP prevê a possibilidade de retratação nos casos de calúnia ou de difamação.8 Observe: Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena. Parágrafo único. Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa. 16.8.2 Natureza jurídica e alcance Retratar-se é desdizer-se, retirar o que disse. Trata-se de causa de extinção da punibilidade, cabível apenas nos crimes de calúnia e de difamação de ação penal privada. 16.8.3 Momento Prevalece que deve ser realizada até a publicação da sentença (decisão de 1º grau). A retratação em grau de recurso gera no máximo a atenuante do art. 65, III, ‘b’ do CP. 16.8.4 Comunicação É causa extintiva da punibilidade de natureza subjetiva, não se comunicando aos demais querelados que não se retrataram. 8 Vide questões 8 e 9 do material 33 16.9 Pedido de explicações 16.9.1 Previsão legal Encontra-se previsto no art. 144 do Código Penal. Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa. 16.9.2 Conceito Trata-se de medida facultativa, prévia e sem procedimento específico, seguindo-se o rito das notificações avulsas. O oferecimento da queixa ocorrerá quando, em virtude dos termos empregados, não se mostra evidente a intenção de ofender a honra, gerando dúvidas. Não há sanção coercitiva para obrigar o comparecimento do requerido. Esse pedido não interrompe ou suspende o prazo decadencial, tampouco o prazo prescricional. Contudo, torna prevento o juiz. 16.9.3 Cabimento Será cabível quando houver dúvida acerca da prática de injúria, difamação ou calúnia. Por outro lado, não será cabível quando: não há crime; há certeza do crime e houver extinção da punibilidade, embora tenha ocorrido crime. 16.9.4 Resposta ao pedido de explicações A resposta ao pedido de explicações também é facultativa. 16.9.5 Rito do pedido de explicações Não há rito específico, devendo seguir o rito das notificações e interpelações judiciais previsto nos arts. 726 a 729 do CPC. 34 16.10 Ação penal nos crimes contra a honra Em regra, os crimes contra a honra são processados por ação penal privada. Há três exceções: 1. Ação penal pública incondicionada, na hipótese de injúria real, caso resulte lesão corporal (art. 145, caput, parte final). 2. Ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça: crime contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, §1ª parte). 3. Ação penal pública condicionada à representação: calúnia, difamação ou injúria contra funcionário público, em razão do exercício das funções (art. 145, parágrafo único, 2ª parte) e injúria qualificada, na forma do art. 140, § 3º, do Código Penal (art. 145, parágrafo único). Note, ainda, o teor da Súmula 714 do Supremo Tribunal Federal: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.9 9 Vide questões 1 e 3 do material 35 QUADRO SINÓTICO DOS CRIMES CONTRA HONRA CONCEITO DE HONRA É o conjunto das qualidades físicas, morais e intelectuais de um ser humano, que o fazem merecedor de respeito no meio social e promovem sua autoestima. ESPÉCIES DE HONRA Objetiva: é a visão que os demais membros da sociedade possuem acerca dos atributos físicos, morais e intelectuais de alguém. Subjetiva: É o sentimento que cada pessoa possui acerca das suas próprias qualidades físicas, morais e intelectuais. Comum: É a honra inerente a toda e qualquer pessoa. Especial: É a honra que diz respeito a atividade específica exercida pela vítima. CALÚNIA Conceito: consiste na atividade de atribuir falsamente a alguém a prática de um fato definido como crime. Objetividade jurídica: A calúnia ofende a honra objetiva. Objeto material: É a pessoa que tem sua honra atingidapela conduta criminosa. Núcleo do tipo: é “caluniar”. E Caluniar é imputar “Imputar” falsamente a alguém a prática de fato definido como crime. É imprescindível a imputação da prática de um fato determinado, isto é, de uma situação concreta, contendo autor, objeto e suas circunstâncias. Elemento normativo do tipo: A expressão “falsamente” é o elemento normativo da calúnia. Desse modo, não basta atribuir um fato criminoso, o fato deve ser falso, tendo em vista que a finalidade é proteger a honra das pessoas inocentes. Formas de calúnia: INEQUÍVOCA OU EXPLÍCITA: A ofensa é direta, manifesta. EQUÍVOCA OU IMPLÍCITA: Feita de forma escondida. REFLEXA: Ocorre quando o agente, ao caluniar uma pessoa, acaba caluniando de forma indireta outra pessoa. Consumação: quando a imputação falsa do crime chegar ao conhecimento de terceira pessoa (basta que seja uma única pessoa). 36 Tentativa: Quanto a tentativa, segundo a doutrina majoritária, tratando-se de calúnia verbal não cabe tentativa; sendo admissível no caso de calúnia por escrito. Todavia, Cleber Masson entende que que mesmo na calúnia verbal, em razão das novas tecnologias (chamadas de voz, chamadas de vídeo), é cabível a tentativa. Subtipo da calúnia: Pune-se com a mesma pena da calúnia aquele que, sabendo que imputação é falsa, resolve propalar (relatar verbalmente) ou divulgar (relatar por qualquer outro meio). Calúnia contra os mortos: é punível. Exceção da verdade: é admissível na calúnia, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. Exceção da notoriedade: Quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poderá contestar a exceção no prazo de dois dias, podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituição às primeiras, ou para completar o máximo legal. DIFAMAÇÃO Conceito: Constitui-se a difamação em crime que ofende a honra objetiva, e, da mesma forma que na calúnia, depende da imputação de algum fato a alguém. Esse fato, todavia, não precisa ser criminoso. Objetividade jurídica: A lei penal protege a honra objetiva. Objeto material: É a pessoa que tem sua honra objetiva atacada pela conduta criminosa. Núcleo do tipo: É o verbo “difamar”. De acordo com Masson, difamar é imputar a alguém um fato ofensivo à sua reputação. Consumação: Ocorre quando a difamação chega ao conhecimento de terceira pessoa, não precisa ser do conhecimento da vítima. Tentativa: na forma escrita, é possível o conatus. Por outro lado, a doutrina moderna sustenta que será cabível tanto na forma verbal quanto escrita, em razão dos novos meios de comunicação. Exceção da verdade: será cabível, mas apenas quando o ofendido for funcionário público e nos casos em que a ofensa tiver relação com o desempenho de suas funções. Exceção da notoriedade: Também é possível exceção de notoriedade, configurando crime impossível por absoluta inidoneidade do meio utilizado para a prática do crime. 37 INJÚRIA Conceito: A injúria é crime contra a honra que ofende a honra subjetiva. Consequentemente, ao contrário do que ocorre na calúnia e na difamação, não há imputação de fato. Caracteriza-se o delito com a simples ofensa da dignidade ou do decoro da vítima, mediante xingamento ou atribuição de qualidade negativa. Objetividade jurídica: Tutela-se a honra subjetiva. Objeto material: Será apenas a pessoa física atingida pela ofensa. Núcleo do tipo: É o verbo "injuriar", que nada mais é do que, falar mal, ofender, xingar, de modo a rebaixar/atacar o juízo que cada um faz de si próprio. É necessária apenas a atribuição de qualidade negativa, não se exige a imputação de fato determinado. Consumação: quando a ofensa chega ao conhecimento da vítima, sendo necessário dolo específico de ofender a honra subjetiva da vítima. Tentativa: É perfeitamente admissível a tentativa de injúria, seja por escrito ou verbal (chamada de vídeo). Exceção da verdade: A injúria é incompatível com a exceção da verdade. Exceção da notoriedade: A injúria é incompatível com a exceção da notoriedade. Perdão judicial: O art. 140, §1º do CP prevê o perdão judicial para o crime de injúria: I. Quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; e II. No caso de retorsão imediata, que consiste em outra injúria. Injúria real: ocorre quando a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes. Injúria qualificada pelo preconceito: Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. Injúria cometida pela internet e competência: Os crimes de injúria, mesmo que cometidos pela internet ou se forem utilizadas redes sociais sediadas no exterior, serão de competência da Justiça Estadual. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; II - contra funcionário público, em razão de suas funções; III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria. IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003); § 1º - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019); 38 EXCLUSÃO DO CRIME Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício. São causas excludentes da ilicitude, aplicáveis apenas para injúria e para difamação. RETRATAÇÃO Conceito: Retratar-se é desdizer-se, retirar o que disse. Trata-se de causa de extinção da punibilidade, cabível apenas nos crimes de calúnia e de difamação de ação penal privada. Momento: Prevalece que deve ser realizada até a publicação da sentença (decisão de 1º grau). Comunicação: É causa extintiva da punibilidade de natureza subjetiva, não se comunicando aos demais querelados que não se retrataram. Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES Conceito: Trata-se de medida facultativa, prévia e sem procedimento específico, seguindo-se o rito das notificações avulsas. O oferecimento da queixa ocorrerá quando, em virtude dos termos empregados, não se mostra evidente a intenção de ofender a honra, gerando dúvidas. Cabimento: Será cabível quando houver dúvida acerca da prática de injúria, difamação ou calúnia. Resposta ao pedido de explicações: A resposta ao pedido de explicações também é facultativa. Rito do pedido de explicações: Não há rito específico. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA Em regra, os crimes contra a honra são processados por ação penal privada. Há três exceções: 1. Ação penal pública incondicionada, na hipótese de injúria real, caso resulte lesão corporal (art. 145, caput, parte final); 2. Ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça: crimecontra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro; 3. Ação penal pública condicionada à representação: calúnia, difamação ou injúria contra funcionário público, em razão do exercício das funções (art. 145, parágrafo único, 2ª parte) e injúria qualificada, na forma do art. 140, § 3º, do Código Penal (art. 145, parágrafo único). 39 LEGISLAÇÃO COMPILADA DOS CRIMES CONTRA A HONRA Código Penal: Art. 138 ao 145. Súmula n.º 714, STF. É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do ministério público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções. 40 JURISPRUDÊNCIA DIFAMAÇÃO PODE SER PRATICADA MEDIANTE A PUBLICAÇÃO DE VÍDEO NO QUAL O DISCURSO DA VÍTIMA SEJA EDITADO STF. 1ª Turma. AP 1021/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/8/2020 (Info 987). Configura difamação a conduta do agente que publica vídeo de um discurso no qual a frase completa do orador é editada, transmitindo a falsa ideia de que ele estava falando mal de negros e pobres. A edição de um vídeo ou áudio tem como objetivo guiar o espectador e, quando feita com o objetivo de difamar a honra de uma pessoa, configura dolo da prática criminosa. Vale ressaltar que esta conduta do agente, ainda que praticada por Deputado Federal, não estará protegida pela imunidade parlamentar. Caso concreto: durante a reunião de uma CPI, o então Deputado Federal Jean Wyllys proferiu a seguinte frase: “tem um imaginário impregnado, sobretudo nos agentes das forças de segurança, de que uma pessoa negra e pobre é potencialmente perigosa. É mais perigosa do que uma pessoa branca de classe média. Esse é um imaginário que está impregnado na gente”. O Deputado Federal Eder Mauro publicou, em sua página no Facebook, um vídeo no qual o discurso de Jean Wyllys é editado. No vídeo publicado, a parte inicial e final da frase são cortadas e ouve-se apenas: “Uma pessoa negra e pobre é potencialmente perigosa. É mais perigosa do que uma pessoa branca de classe média”. Para o STF, essa conduta configurou o crime de difamação agravada. STF. 1ª Turma. AP 1021/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/8/2020 (Info 987). Comentário: Os crimes contra a honra, como é o caso da difamação, são delitos de ação múltipla, englobando não apenas a criação do conteúdo criminoso como também a sua postagem e a disponibilização de perfil em rede social com o objetivo de servir de plataforma à alavancagem da injúria, calúnia ou difamação. A autoria desses crimes praticados por meio da internet exige: a) demonstração de que o réu é o titular de página, blogue ou perfil pelo qual divulgado o material difamatório; 41 b) demonstração do consentimento — prévio, concomitante ou sucessivo — com a veiculação em seu perfil; c) demonstração de que o réu tinha conhecimento do conteúdo fraudulento da postagem (animus injuriandi, caluniandioudiffamandi). A AUSÊNCIA DE PREVISIBILIDADE DE QUE A OFENSA CHEGUE AO CONHECIMENTO DA VÍTIMA AFASTA O DOLO ESPECÍFICO DO DELITO DE INJÚRIA, TORNANDO A CONDUTA ATÍPICA STJ. 6ª Turma. REsp 1765673-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 26/05/2020 (Info 672). Exemplo: Rita e Adriana trabalhavam em um órgão público. Rita ligou para o ramal telefônico de Adriana para falar sobre um requerimento de abono de faltas que ela havia solicitado. Adriana avisou, então, que Reginaldo (chefe do setor) havia indeferido o pedido. Ao saber de tal fato, Rita passou a proferir ofensas contra ele, afirmando para Adriana: “este macaco, preto sem vergonha está indeferindo a minha falta”. Vale ressaltar, contudo, que, momentos antes, Reginaldo, que estava no mesmo setor que Adriana, havia retirado o telefone do gancho para fazer uma ligação e acabou por ouvir as palavras injuriosas proferidas por Rita. O Ministério Público ofereceu denúncia contra Rita pela prática do crime de injúria racial (art. 140, § 3º do CP): Art. 140 (...) § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa. Para o STJ, não houve crime. Isso porque o delito de injúria se consuma quando a ofensa chega ao conhecimento da vítima, sendo necessário dolo específico de ofender a honra subjetiva da vítima. A acusada não tinha como saber que a vítima estava ouvindo o teor da conversa pela extensão telefônica. Como a injúria se consuma com a ofensa à honra subjetiva de alguém, não há que se falar em dolo específico no caso em que a vítima não era seu interlocutor na conversa telefônica e, acidentalmente, tomou conhecimento do teor da conversa. O tipo penal em questão exige que a ofensa seja dirigida ao ofendido com a intenção de menosprezá-lo, ofendendo-lhe a honra subjetiva. Comentário: O delito de injúria se consuma quando a ofensa chega ao conhecimento da vítima, sendo necessário dolo específico de ofender a honra subjetiva da vítima. Como a injúria se consuma com a ofensa à honra subjetiva de alguém, não há que se falar em dolo específico no caso em que a vítima não era seu interlocutor na conversa telefônica e, acidentalmente, tomou conhecimento do teor da conversa. O tipo penal em questão exige que a ofensa seja dirigida ao ofendido com a intenção de menosprezá-lo, ofendendo-lhe a honra subjetiva. 42 QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (Banca: FCC - 2020 - TJ-MS - Juiz Substituto) Quanto aos crimes contra a honra, correto afirmar que A) não constitui difamação ou calúnia punível a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador. B) cabível a exceção da verdade na difamação e na injúria. C) há isenção de pena se o querelado, antes da sentença, se retrata cabalmente da difamação ou da injúria. D) a ação penal é pública incondicionada na injúria com preconceito. E) possível a propositura de ação penal privada no caso de servidor público ofendido em razão do exercício de suas funções. Comentário: A) Errada. Conforme o Art. 142 do Código Penal. Não constituem injúria ou difamação punível quando há ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador. B) Errada. É cabível a exceção da verdade apenas na difamação e na calúnia. Não cabe na Injúria. C) Errada. O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena. D) Errada. A ação penal será condicionada à representação do ofendido nos crimes de injúria preconceituosa. 43 E) Correta. Conforme a Súmula 714 do STF é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do ministério público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções. Questão 2 (Banca: CESPE / CEBRASPE - 2019 - TJ-PA - Juiz de Direito Substituto) A configuração do crime de difamação pressupõe a A) existência de fato não tipificado. B) atribuição de qualidade negativa ao ofendido. C) atribuição a outrem da prática de crime ou de contravenção penal. D) impossibilidade de retratação. E) ofensa irrogada em juízo. Comentário: A) Correta. Na difamação, o agente imputa um fato desonroso, mas não criminoso, que pode ser verdadeiro ou falso. B) Errada. Na injúria, o agente atribui uma qualidade negava à vítima. C) Errada. Na calúnia, o agente imputa a alguém a prática de um fato falso e definido como crime. D) Errada. Segundo o art. 143 do Código Penal, o querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena. E) Errada. Segundo o art. 142 do Código Penal, não constituem injúria ou difamação punível: I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurado.44 Questão 3 (Banca: CESPE / CEBRASPE - 2019 - DPE-DF - Defensor Público) Acerca da ação penal, das causas extintivas da punibilidade e da prescrição, julgue o seguinte item. Conforme entendimento do STF, a persecução penal por crime contra a honra de servidor público no exercício de suas funções é de ação pública condicionada à representação do ofendido. ( ) CERTA ( ) ERRADA Comentário: Errada. É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do ministério público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções. Questão 4 (Banca: CESPE / CEBRASPE - 2019 - TJ-SC - Juiz Substituto) Com relação a crimes contra a honra, assinale a opção correta. A) O crime de calúnia se consuma no momento em que o ofendido toma conhecimento da imputação falsa contra si. B) Calúnia contra indivíduo falecido não se enquadra como crime contra a honra. C) A exceção da verdade é admitida em caso de delito de difamação contra funcionário público no exercício de suas funções. 45 D) A retratação cabal do agente da calúnia ou da difamação após o recebimento da ação penal é causa de diminuição de pena. E) O delito de injúria racial se processa mediante ação penal pública incondicionada. Comentário: A) Errada. Ao contrário da injúria, calúnia e difamação tutelam a honra objetiva (reputação) do indivíduo. Por isso essas duas infrações se consumam no instante em que terceiros tomam conhecimento da imputação fática caluniosa ou difamatória feita à vítima. B) Errada. O § 2º, do art. 138, do CP prevê que é possível a calúnia contra os mortos. No entanto, cabe anotar que, segundo a doutrina majoritária, embora a calúnia em face dos mortos seja punível, sendo a honra um atributo dos vivos, seus parentes é que serão os sujeitos passivos, interessados na preservação da sua memória. Neste caso, a queixa (art. 145 do CP) será movida pelo seu cônjuge (ou companheiro/companheira), ascendente, descendente ou irmão (CADI). C) Correta. Segundo o parágrafo único, do art. 139, do CP, “a exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções”. Em acréscimo, destaco que, em casos assim, “é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para o ajuizamento da ação penal” (Súmula 714/STF). D) Errada. O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena. E) Errada. Em regra, os crimes contra a honra somente se processam mediante queixa- crime (ação penal privada). Todavia, em virtude do surgimento de circunstâncias especiais, como o fato de o crime ter sido praticado em face de funcionário público no exercício de suas funções ou o fato de a injúria ter sido, por exemplo, cometida mediante a utilização 46 de elementos referentes a raça da vítima, a Lei excepciona a regra geral e elege uma nova espécie de ação penal para essa infração. A isso, dar-se o nome de ação penal secundária. Questão 5 (Banca: FCC - 2018 - DPE-AM - Defensor Público - Reaplicação) Comete o crime de A) difamação aquele que ofende a dignidade de pessoa morta. B) denunciação caluniosa aquele que provoca ação de autoridade comunicando-lhe ocorrência de vias de fato que sabe não ter se verificado. C) calúnia aquele que imputa crime sabendo ser a pessoa inocente e dá causa à instauração de inquérito policial. D) injúria aquele que ofende a dignidade de alguém com utilização de elementos referentes à condição de pessoa idosa. E) desacato aquele que ofende a dignidade da Polícia Militar ao expor opinião pejorativa sobre a instituição. Comentário: A) Errada. Dos crimes contra a honra, apenas a calúnia prevê punição quando praticado contra mortos (art. 138, § 2º: “É punível a calúnia contra os mortos.”) B) Errada. É a comunicação falsa de crime ou de contravenção (art. 340). C) Errada. Trata-se da denunciação caluniosa. D) Correta. É a injúria preconceituosa do art. 140, § 3º do CP: “Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa.” 47 E) Errada. Para configurar desacato é imprescindível a presença do funcionário no local onde a ofensa é praticada, pois deve tomar conhecimento direto da ofensa. Assim, se o agente atribui qualidade negativa relacionada com a função, mas não na presença do funcionário, haverá o crime de injúria majorada (CP, art. 140 c/c art. 141, II). Questão 6 (Banca: UFMT - 2016 - DPE-MT - Defensor Público) A respeito dos crimes contra a honra, insculpidos no Código Penal, assinale a afirmativa correta. A) Configura o crime de injúria imputar a alguém fato ofensivo a sua reputação. B) Configura o crime de difamação ofender a dignidade ou o decoro de alguém. C) A calúnia somente admite a exceção da verdade em caso de o ofendido ser funcionário público, em exercício de suas funções. D) Configura o crime de calúnia imputar a alguém falsamente fato definido como crime. E) A calúnia contra os mortos não é punível. Comentário: A) Errada. Injúria é ofender a dignidade ou o decoro de alguém. B) Errada. Difamação é imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação. C) Errada. A Calúnia admite a exceção da verdade em qualquer hipótese SALVO: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. 48 D) Correta. Configura o crime de calúnia imputar a alguém falsamente fato definido como crime. E) Errada. A calúnia contra os mortos é punível. Questão 7 (Banca: MPE-SC - 2016 - Promotor de Justiça - Matutina) Nos crimes contra a honra previstos no Código Penal, todas as hipóteses delituosas enumeradas admitem a exceção da verdade. ( ) CERTA ( ) ERRADA Comentário: Errada. Nos crimes contra a honra, as figuras delitivas calúnia (art. 138, §3º) e difamação (art. 139, parágrafo único) admitem exceção da verdade nos casos expressamente previstos. No entanto, na injúria não há imputação de fato (como é o caso dos delitos anteriormente citados), mas manifestação de opinião do agente sobre o ofendido (ofendendo sua honra subjetiva), logo, a exceção de verdade não é permitida. Questão 8 (Banca: VUNESP - 2015 - TJ-SP - Juiz Substituto) A respeito da retratação nos crimes contra a honra, pode- -se afirmar que fica isento de pena o querelado que, antes da sentença, retrata- se cabalmente A) da calúnia ou difamação. 49 B) da calúnia, injúria ou difamação. C) da injúria ou difamação. D) da calúnia ou injúria. Comentário: A) Correta. O art. 143 do CP prevê a possibilidade de retratação apenas nos casos de calúnia ou de difamação. B) Errada. O art. 143 do CP prevê a possibilidade de retratação apenas nos casos de calúnia ou de difamação. C) Errada. O art. 143 do CP prevê a possibilidade de retratação apenas nos casos de calúnia ou de difamação. D) Errada. O art. 143 do CP prevê a possibilidade de retratação apenas nos casos de calúnia ou de difamação. Questão 9 (Banca: VUNESP - SP - 2019 - Prefeitura de São José do Rio Preto - SP - Procurador do Município) No que concerne à retratação nos crimes contra a honra, tema tratado no art. 143 do CP, assinale a alternativa correta. A) Apenas a injúria admite-a. B) Apenas a calúnia e a injúria admitem-na. C) Apenas a calúnia e a difamação admitem-na. D) Todos os crimes contra a honra admitem-na,
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