Prisão Preventiva

Prévia do material em texto

PRISÃO PREVENTIVA 
 
Conceito: A prisão preventiva é uma espécie de prisão cautelar de natureza processual, 
consistente na medida restritiva de liberdade, em qualquer fase da investigação policial ou 
do processo penal, a ser decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do 
querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial – art. 311 CPP. 
 
Não há mais a possibilidade do juiz decretar de ofício a prisão preventiva, nem 
na própria ação penal. 
 
Este tipo de prisão é o mais eficiente modo de encarceramento durante a 
persecução penal. 
 
A prisão preventiva é uma forma de prisão provisória, razão pela qual essa 
medida só é aplicada em último caso, pois se trata de uma medida excepcional. O instituto 
da prisão preventiva está previsto no artigo 311 a 316 do Código do Processo Penal. 
 
Essa modalidade de prisão cautelar gera muita polêmica, uma vez que 
segundo Marisa Bueno e Rogério Maia está ocorrendo uma “mercantilização” dessa prisão 
processual. Vejamos: 
 
Por fim, para Marisa Bueno e Rogério Maia, o atual uso desgovernado do instituto 
da prisão preventiva é uma das diferentes formas com que se manifesta a crise de 
legitimidade do sistema penal. O que chamou de mercantilização do sistema 
punitivo e, por sua vez, significa a medida coercitiva como notícia da mídia (BUENO 
E MAIA, Apud, CAZABONNET, PRISÃO PREVENTIVA, p. 15). 
 
Em outras palavras, os autores afirmam que tem ocorrido uma banalização da 
prisão preventiva, que apenas é noticiada pela mídia como medida coercitiva. 
 
 
INICIATIVA E OCASIÃO DA DECRETAÇÃO 
 
A prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investigação 
policial ou do processo penal, em razão de requerimento do Ministério Público, do 
querelante ou do assistente, ou mediante representação da autoridade policial. 
 
A prisão preventiva poderá ser imposta: 
 
a) a qualquer momento da fase de investigação ou do processo, de modo autônomo e 
independente (arts. 311, 312 e 313, CPP); 
 
b) como conversão da prisão em flagrante, quando presentes umas das situações de 
urgência (art. 312, CPP) e insuficientes ou inadequadas outras medidas cautelares (art. 310, 
II e art. 319, CPP); 
 
c) em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282, § 4º e art. 319, 
CPP). 
 
Por força desse cenário, surgem 3 situações diversas em relação a prisão 
preventiva: 
 
1) ela será autônoma, podendo ser decretada autonomamente, independentemente de 
qualquer outra providência cautelar anterior; 
 
2) ela será subsidiária, a ser decretada em razão do descumprimento de medida cautelar 
anteriormente imposta; 
 
3) ela será convertida, na hipótese de conversão da prisão em flagrante em preventiva 
quando presentes os requisitos legais e não forem suficientes outras medidas cautelares 
diversas da prisão. 
 
 
QUANDO ELA SERÁ ADMITIDA? 
 
A prisão preventiva pode ser decretada, segundo o artigo 313 do Código de 
Processo Penal, nos casos de: 
 
❑ CRIMES DOLOSOS – punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 
(quatro) anos; 
 
❑ SE TIVER SIDO CONDENADO POR OUTRO CRIME DOLOSO, em sentença transitada em 
julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 CP; 
 
❑ SE O CRIME ENVOLVER VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER, 
CRIANÇA, ADOLESCENTE, IDOSO, ENFERMO OU PESSOA COM DEFICIÊNCIA, para 
garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 
 
❑ QUANDO HOUVER DÚVIDA SOBRE A IDENTIDADE CIVIL DA PESSOA - A prisão preventiva 
pode ser decretada, segundo o artigo 313 do Código de Processo Penal, nos casos de: 
 
 
PRESSUPOSTOS E REQUISITOS PARA A DECRETAÇÃO: 
 
Para a decretação da preventiva são necessários dois pressupostos: o fumus 
comissi delicti e o periculum libertatis. 
 
O fumus comissi delicti está presente no artigo 312 do Código de Processo 
Penal, o qual se subdivide em dois requisitos a serem verificados pelo julgador: prova da 
existência do crime e indícios suficientes de autoria. 
 
 
O primeiro pressuposto exige prova da existência do crime, não sendo lícito, 
portanto, a decretação da prisão preventiva quando houver dúvidas quanto à prática 
delituosa. A fim de cumprir essa condição deve-se avaliar a materialidade do injusto penal, 
analisando os vestígios deixados pelo crime, procurando, assim, comprovar com a máxima 
veracidade a existência do fato delituoso tipificado na legislação penal. 
 
Inadmissível é a imposição de medida quando houver meras suspeitas ou 
presunções quanto à ocorrência do fato criminoso, pois se não há certeza da prática 
delituosa, desproporcional é a sua adoção. A falta de um dos elementos caracterizadores 
da conduta criminosa veda a cominação da prisão preventiva, assim sendo qualquer 
circunstância excludente da antijuricidade e tipicidade impede a sua decretação. 
 
Importante gizar que, havendo excludentes penais, deve o magistrado 
abster-se de decretar a prisão cautelar, pois sua existência tem condão de enfraquecer a 
própria essência do crime, tornando sua adoção desproporcional. 
 
Além do pressuposto delineado, o fumus commissi delicti exige a presença 
de indícios suficientes de autoria. O legislador buscando evitar interpretações errôneas 
quanto ao conceito de indícios no artigo 239 do Código de Processo Penal dispõe que: 
“Considera-se indícios a circunstância provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por 
indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. 
 
Luiz Antônio Câmara, sobre o assunto, assim se manifesta: 
 
“Provada a materialidade do delito, não satisfazem à lei meras suspeitas de que este ou 
aquele indivíduo tenha sido o autor da infração. É certo que não se exige prova absoluta 
de que tenha o delito sido praticado por aquele cuja prisão se quer ver decretada ou se 
decreta. Todavia, devem todos os elementos colhidos do processo investigatório ou 
instrutório convergir para a demonstração de que a provável autoria de ilícito pode, com 
tranqüilidade, ser atribuída ao acusado.” 
 
Nessa diapasão, não é admitido a decretação da prisão provisória com base 
em simples suspeitas ou presunções, devendo existir fortes indícios suscetíveis de assinalar 
o imputado como provável autor do crime, cuja prova produzida no inquérito arcará com 
esse ônus. É oportuno frisar que apesar da exigência de indícios sólidos quanto a autoria, 
não é necessária prova plena da culpa. 
 
Diante do explanado observa-se que o fumus comissi delicti deve ser 
verificado preliminarmente pelo julgador quando eleger a custódia preventiva como 
medida necessária. 
 
Além do pressuposto acima apresentado, a imposição da prisão preventiva 
exige a presença de outro, o periculum in mora, consubstanciado na: ordem pública; ordem 
econômica; conveniência da instrução criminal; para assegurar a aplicação da lei penal. 
 
 
 
Como é sabido, a restrição à liberdade é utilizada como medida de caráter 
excepcional, logo o constituinte subordinou as modalidades de prisão provisória ao 
princípio da legalidade, sendo vedado o recolhimento do acusado ao cárcere preventivo 
sob justificativa diversa da tipificada em lei. 
 
 
➔ Ordem Pública 
 
O Código de Processo Penal foi construído com o escopo de restringir a 
margem de atuação do juiz, uma vez que sua interpretação deve estar vinculada a lei, 
cabendo ao julgador reconhecer no caso concreto a tipicidade legal, e após tal verificação, 
aplicar a tutela cautelar, se permitida, a sua adoção. 
 
É de competência do Poder Judiciário verificar no caso concreto a presença 
dos requisitos autorizadores da medida constritiva, e aplicá-los se a necessidade exigir. A 
legislação limita a atuação do magistrado no que tange ao encarceramento provisório 
delimitando sua atuação. 
 
A propósito, ressalta Luiz Antônio Camâra: 
 
“É verdade que tal discricionariedade não é potestativa, não deixando de existir. É 
vinculada, cabendo ao juiz apenas averiguar se os fatos e as circunstâncias que os 
antecederam e seguiram,em estreita combinação com a posição subjetiva do acusado, 
encaminham para a decretação da custódia ou, distintamente, no sentido de pô-lo em 
liberdade onerada (provisório) ou não. O exercício feito pelo magistrado é discricionário 
porque foge a qualquer espécie de presunção legal absoluta ou relativa que imponha a 
cautela, operando em limites estreitos, mas não deixando de ter operatividade.” 
 
O legislador ao prever a ordem pública como pressuposto cautelar deixou 
de conceituar o vocábulo restritivamente, ampliando demasiadamente o seu significado, 
possibilitando ao julgador o uso descomedido da discricionariedade na sua identificação, 
infringindo, assim, os preceitos traçados pela Constituição Federal na defesa à liberdade. 
 
A formulação de pressuposto, como inserta no art. 312 do Código de 
Processo Penal, é perigoso para a liberdade dos indivíduos. Formulado em termos tão 
genéricos, deixa ao juiz uma margem exagerada de apreciação. Assim, é extremamente 
fácil retirar a liberdade dos cidadãos, sob o pretexto de que se o faz para garantir a ordem 
pública. 
 
A carência de exatidão na conceituação do preceito, bem como a amplitude 
de seu significado, tende a ocasionar prejuízos ao réu, vez que possibilita ao magistrado 
restringir sua liberdade sempre que lhe for conveniente, colocando, assim, o imputado 
diante do arbítrio Estatal. Através desse vocábulo, o legislador alargou as hipóteses de 
cárcere preventivo, depositando nas mãos do magistrado amplo poder discricionário, 
abrangendo todas aquelas finalidades a segregação que não se ajustam às exigências de 
natureza cautelar, constituindo formas de restrição da liberdade, à título de defesa social. 
 
 
A ordem pública, é o estado de tranquilidade e paz social da comunidade, 
possibilitando o pleno desenvolvimento das relações sociais e econômicas da vida 
cotidiana, cujo estado de serenidade é afetado pela prática reiterada de delitos, essa 
tranquilidade pode ser ameaçada pelo réu, especialmente quando está cometendo uma 
série de crimes, ou quando age por meio de quadrilhas, que causam insegurança a 
população. 
 
No mesmo sentido, ensina Paulo Rangel: 
 
“Por ordem pública, deve-se entender a paz e a tranquilidade social, que 
deve existir no seio da comunidade, com todas as pessoas vivendo em 
perfeita harmonia, sem que haja qualquer comportamento divorciado do 
modus vivendi em sociedade. Assim, se o indiciado ou acusado em liberdade 
continuar a praticar ilícitos penais haverá perturbação da ordem pública, e 
a medida extrema é necessária se estiverem presentes os demais requisitos 
legais.” 
 
Tal definição de ordem pública autoriza a reclusão provisória quando 
verificada a existência de provas da personalidade voltada para a prática delituosa do 
imputado. 
 
Nessa perspectiva, explica Mirabetti: 
 
“Para garantir a ordem pública, visará o magistrado ao decretar a prisão 
preventiva evitar que com a medida o delinquente pratique novos crimes 
contra a vítima ou qualquer outra pessoa, quer porque seja 
acentuadamente propenso à prática delituosa, quer porque, em liberdade, 
encontrará os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida.” 
 
Vale salientar que, a gravidade abstrata do delito por si só não autoriza a 
restrição preventiva da liberdade, já que a CF/88 ao prever o princípio da presunção da 
inocência abrangeu todos os imputados pela prática delituosa, sem distingui-los pela 
natureza do crime atribuído, logo é necessário ao magistrado constatar no caso concreto, 
indicativos capazes de demonstrar a periculosidade do imputado, e consequentemente a 
probabilidade de reincidência. 
 
Os Tribunais Superiores em repetidas decisões vêm entendendo que a 
ordem pública como pressuposto para a decretação da preventiva, visa resguardar o meio 
social da prática reiterada de condutas criminosas perpetradas pelo acusado, pautando 
sempre essa averiguação em demonstrativos concretos. 
 
Diante dessa indeterminação conceitual é de grande importância a 
regulamentação desse vocábulo pelo legislador, restringindo, assim, a atuação do juiz. 
Enquanto isso não acontece, a prisão preventiva com fundamento na ordem pública deve 
ter como parâmetro a gravidade in concreto do crime, revelada pelo modus operandi, e a 
propensão à reiteração delituosa constituem fundamentos idôneos à determinação da 
custódia cautelar para a garantia da ordem pública. 
 
IMPORTANTE: GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO NÃO PODE SERVIR DE 
BASE PARA DECRETAR PREVENTIVA. CLAMOR SOCIAL TAMBÉM NÃO. 
 
 
➔ Ordem Econômica 
 
Com a edição da Lei n° 8.884/94 a ordem econômica foi incluída como 
pressuposto para a decretação da prisão preventiva, o que veio a alterar a redação do 
artigo 312 do Código de Processo Penal. 
 
Ordem econômica defini-se como aquele conjunto de princípios 
estabelecidos na Constituição Federal, e que tem por objetivo fixar os parâmetros da 
atividade econômica, coordenando a atuação dos diversos sujeitos que põe em prática 
aquela mesma atividade. 
 
Assim, a ordem econômica consiste em um aglomerado de normas criadas 
pelo Estado com objetivo de limitar a atuação dos detentores dos meios de produção e do 
poder na exploração de sua atividade econômica. 
 
Tendo em vista o objeto da ordem econômica, muitos autores criticam a 
adoção da prisão preventiva com o findo de resguardá-la, uma vez que o encarceramento 
provisório só deve ser utilizado como ultima ratio, sob pena de infringir o princípio da 
presunção da inocência. 
 
Como é sabido a prisão preventiva é uma espécie de cautelar, devendo ser 
utilizado somente em situações excepcionais, visando resguardar o processo de eventuais 
danos provocados pela liberdade do acusado. 
 
A expressão ordem econômica não guarda nenhuma relação com o 
processo criminal, assim, não deveria ser utilizada como embasamento para a restrição da 
liberdade preventiva do imputado. 
 
A sua inclusão como fundamento para a decretação da prisão preventiva 
buscou repreender e impingir medo aos detentores do capital que vierem a perpetrar 
crimes de alta periculosidade ao mercado financeiro. Apesar da figura do acusado não 
representar risco a integridade física dos membros da sociedade como acontece ao se 
decretar a custódia preventiva com base na ordem pública, os efeitos do cometimento de 
delitos econômicos, muitas vezes é tão prejudicial à coletividade quanto a criminalidade 
violenta, e é por isso que o legislador buscou desestimular a prática dessa espécie de 
injusto penal. 
 
Além disso, buscou-se mostrar a população que os poderosos, detentores 
do capital econômico, também são penalizados. 
 
Sobre a cominação da prisão preventiva com fundamento na ordem 
pública, relata Fernando Tourinho Filho: 
 
“Sua finalidade ao que tudo indica, repousa na satisfação que se pretende 
dar, com forte dose de demagogia, à grande maioria da população carente, 
sempre ávida de querer fazer cair quem quer que seja em nível superior. Se 
a providencia tem como objetivo perseguir a ganância, o lucro fácil, a 
safadeza de industriais e comerciantes desonestos, que estabeleçam 
sanções em relação a pessoa jurídica: fechamento por determinado prazo, 
aumento desse prazo nas recidivas, impossibilidade de, durante certo 
tempo, fazer empréstimos em quaisquer estabelecimentos de crédito etc. 
Essa a medida certa. Para o ganancioso, para o industrial, ou comerciante 
que só tem em vista o lucro, para esses Shylocks da vida, meter-lhe a mão 
no bolso é pior que prisão.” 
 
No mesmo sentido ensina, Eugenio Pacelli: 
 
“Parece-nos, contudo, que a magnitude da lesão não seria amenizada nem 
diminuídos os seus efeitos com a simples prisão preventiva de seu suposto 
autor. Se o risco é contra a ordem econômica mais adequada é o sequestro 
e a indisponibilidade dos bens dos possíveis responsáveis pela infração. 
Parece-nos que é dessa maneira que se poderia melhor tutelar a ordem 
financeira, em que há sempre perdas econômicas generalizadas.” 
 
É visível que tal inserçãovisa a punição antecipada do acusado, visando 
desestimular a pratica desse tipo de crime, algo inadmissível no sistema jurídico brasileiro. 
 
 
➔ Conveniência da Instrução Criminal 
 
O processo penal é o instrumento colocado à disposição do Estado para o 
exercício do ius puniendi. Busca-se a reconstrução fática do crime exteriorizado com o 
escopo de possibilitar ao julgador o conhecimento dos fatos necessários para a formação 
de convicção, viabilizando seu pronunciamento definitivo. 
 
O arcabouço probatório produzido no processo judicial advém da instrução 
criminal. Buscando resguardar essa fase, o legislador inseriu a conveniência da instrução 
criminal como fundamento para a decretação da prisão preventiva. 
 
Assim essa custódia excepcional deverá ser decretada sempre que a 
liberdade do acusado se dirigir a contaminar as provas a serem produzidas no processo. 
 
Busca-se coibir o exercício de condutas destinadas a comprometer o regular 
desenvolvimento do processo, confirmando o caráter instrumental e cautelar dessa 
medida na tutela do processo. 
 
A invocação da conveniência da instrução criminal para a decretação da 
prisão preventiva deverá ser observada sempre que estiver o indiciado ou acusado 
intimidando, ameaçando, ou afugentando testemunhas que possam contra ele depor; se 
estiver subornando afrontando perito, ameaçando a vítima ou parente desta, fazendo 
desaparecer provas, ou aliciando testemunhas. Quando a liberdade do acusado colocar em 
risco a colheita de provas pela possibilidade efetiva de destruição intencional dos vestígios; 
ocultação de objetos relacionados com o crime, tal poderá ser também causa do decreto 
prisional. 
 
Cresce de relevo, destacar, que para o encarceramento preventivo com 
fundamento na conveniência da instrução criminal é necessário a existência de fatos 
capazes de comprovar a interferência do imputado na colheita das provas, prejudicando- 
a. 
 
Deve o juiz demonstrar concretamente a probabilidade de dano a instrução. 
Terminada a fase de produção de provas, deverá o acusado ser libertado, pois o 
fundamento que embasou a prisão se extinguiu. 
 
Para que se afira a conveniência da prisão do réu para a instrução 
processual, torna-se necessário que nos autos existam provas concretas de que este esteja 
tumultuando a produção probatória. Simples alegações de que o réu está desaparecendo 
com as provas do crime, aliciando testemunhas, etc., não autoriza a decretação da prisão, 
se não houver provas concretas desses fatos nos autos. 
 
Portanto, é inadmissível a restrição à liberdade com embasamento em 
simples suposições, devendo pautar-se em circunstâncias concretas. 
 
Diante do explanado, observa-se a natureza cautelar desse requisito no 
amparo ao processo. 
 
 
➔ Garantia de Aplicação da Lei Penal 
 
O processo penal é instaurado pelo Estado para apurar a ocorrência do 
injusto penal, legitimando o exercício do seu poder de punir, contudo é sabido que essa 
análise se alastra no tempo, e de nada adiantaria a existência de um processo garantidor 
do contraditório, entre outras garantias inerentes ao devido processo legal, se com o seu 
término, o Estado tivesse frustrada sua intenção de sancionar o infrator. 
 
Assim, o perigo de fuga do indiciado ou acusado justifica a imposição da 
cautela, evitando que se torne ilusória a condenação proferida no processo principal. 
Nesses casos a credibilidade do Estado é afetada, pois o acusado pela prática delituosa 
além de subverter a ordem na sociedade, utiliza-se de meios para impedir a aplicação da 
lei penal. 
 
 
Buscando evitar a fuga do réu antes do término do processo, o legislador 
inseriu como um dos pressupostos cautelares, a garantia de aplicação da lei penal. 
 
Nessa diapasão, quando houver razões plausíveis, fundamentadas em 
circunstâncias concretas, capazes de demonstrar o intuito de subtração do imputado à lei 
penal, deve o juiz restringir-lhe a liberdade. Dessa forma, a custódia preventiva não pode 
em hipótese alguma ser decretada com suporte em meras especulações e presunções 
abstratas. 
 
Neste particular, observa Eugênio Paccelli: 
 
“A prisão cautelar para assegurar a aplicação da lei penal contempla as 
hipóteses em que haja risco real de fuga do acusado, e assim, risco de não 
aplicabilidade da lei na hipótese de decisão condenatória. É bem de ver, 
porém, que semelhante modalidade de prisão há de se fundar em dados 
concretos da realidade, não podendo revelar-se fruto de meras 
especulações teóricas dos agentes públicos, como ocorre com a simples 
alegação de riqueza.” 
 
Podemos citar os seguintes exemplos que justificariam a aplicação da prisão 
preventiva: não ser o indiciado nativo do distrito onde ocorreu o crime, havendo 
elementos concretos de que ele poderá evadir-se, estando o mesmo se desfazendo 
injustificadamente de seus bens de raiz, como também se estiver pretendendo mudar-se 
para local incerto, não sabido ou distante. 
 
Em suma, é de relevante importância para o processo penal a utilização da 
prisão preventiva como meio de assegurar a aplicação de sanção penal ao Estado, desde 
que pautada em elementos concretos. 
 
 
➔ PRAZO DE DURAÇÃO: 
 
No caso da prisão preventiva não há lei que fixe o prazo de sua duração. Nem 
mesmo a recente Lei n.° 12.403/2011, que regulou diversos dispositivos relativos a prisão 
processual, não trouxe um prazo concreto para essa modalidade de prisão. 
 
Até pouco tempo os tribunais superiores brasileiros adotavam em alguns dos 
seus julgados o prazo de 81 (oitenta e um) dias como limite para a segregação cautelar, 
sendo este prazo originado da própria construção jurisprudencial, firmada ao longo dos anos 
utilizando-se de limites de tempo pré-estabelecidos para a prática de certos atos 
processuais. 
 
O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, sobre o 
posicionamento do prazo máximo de duração da prisão preventiva já decidiram 
respectivamente: 
 
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. HOMICÍDIO QUALIFICADO 
POR MOTIVO FÚTIL. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. GARANTIA DE ORDEM 
PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. DECRETO CONSTRITIVO DEVIDAMENTE 
FUNDAMENTADO. EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO 
CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. (...) 3. O período de 81 dias, fruto de 
construção doutrinária e jurisprudencial, subsiste apenas como referencial para 
verificação do excesso, de sorte que sua superação não implica necessariamente um 
constrangimento ilegal, podendo ser excedido com base em um juízo de razoabilidade. 
4. A demora no término da instrução probatória pode ser atribuída, entre outras causas, 
ao comportamento do acusado, inclusive, em razão de sua fuga do distrito da culpa, bem 
como em razão da complexidade dos fatos a serem apurados, compreendendo duas 
tentativas de homicídio em conexão com dois crimes de receptação e pluralidade de réus. 
Ordem denegada, em conformidade com parecer ministerial. (STJ. 5º Turma. HC nº 
59736. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Julgado em 07/08/2007) (Grifou- 
se.) 
 
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO, FURTO 
DUPLAMENTE QUALIFICADO, DESTRUIÇÃO, SUBTRAÇÃO OU OCULTAÇÃO DE CADÁVER, 
FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA. PRISÃO PREVENTIVA EM 25.10.2006. 
FUNDAMENTAÇÃO. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL A QUO. 
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXCESSO DE PRAZO JUSTIFICADO. COMPLEXIDADE DO FEITO. 
MANOBRAS PROTELATÓRIAS POR PARTE DA DEFESA. PLURALIDADE DE RÉUS (5 PESSOAS). 
PARECER MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA 
E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADA. 3. O período de 81 dias, fruto de construção 
doutrinária e jurisprudencial, não deve ser entendido como prazo 
peremptório, eis que subsiste apenas como referencial para verificação do excesso, de 
sorte que sua superação não implica necessariamente um constrangimento ilegal, 
podendo ser excedido com base em um juízo de razoabilidade. (STJ.5ª Turma. HC nº 
117958/BA - HABEAS CORPUS nº 2008/0222737-2. Relator: Ministro Napoleão Nunes 
Maia Filho. Julgado em 10/02/2009) (Grifou-se.) 
 
HABEAS CORPUS. FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. CUSTÓDIA 
CAUTELAR LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARA ASSEGURAR A 
APLICAÇÃO DA LEI PENAL (CPP, ART. 312). EXCESSO DE PRAZO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. 
CONTRIBUIÇÃO DA DEFESA. PROCESSO COMPLEXO. ORDEM INDEFERIDA. (...) 5. Quanto 
à alegação de excesso de prazo, constata-se a existência de elementos que sinalizam 
para a complexidade da causa (elevado número de crimes e de acusados). Em princípio, 
desde que devidamente fundamentada e atendido o parâmetro da razoabilidade, 
admite-se a excepcional prorrogação de mais de 81 dias para o término de instruções 
criminais de caráter complexo. (STF. 2ª Turma. HC nº 89090. Relator: Ministro Gilmar 
Mendes. Julgado em 21.11.2006) (Grifou-se) 
 
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA VOLTADA PARA O 
TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE DO RÉU. 
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES DO STF. EXCESSO DE PRAZO NA 
FORMAÇÃO DA CULPA. INEXISTÊNCIA. PROCESSO COMPLEXO. ORDEM DENEGADA. (...) 6. 
Entendo que a prisão cautelar do paciente, ainda que c om prazo superior a 81 dias, pode 
se justificar com base no parâmetro da razoabilidade, em se tratando de instruções 
criminais de caráter complexo (HC 89.090/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, 
Sessão de 21.11.2006, DJ de 05.10.2007), como parece ocorrer na hipótese. (STF. 2ª 
Turma. HC n.º 97983/SP. Relator: Ministra Hellen Gracie. Julgado em 02/06/2009) (Grifou- 
se.) 
 
 
Como analisado, ambos os tribunais utilizavam o prazo de 81 (oitenta e um) 
dias como norteador para fixar um limite a segregação cautelar, apesar de entenderem ser 
passível a sua dilação. Desta forma, se faz necessário e curioso entender a origem desse 
prazo. 
 
O prazo de 81 (oitenta e um) dias, como já explanado, é fruto da construção 
jurisprudencial e doutrinária. Os defensores deste utilizam a soma de prazos legais 
referentes ao início até o fim da instrução processual do indivíduo preso. Para explicar de 
forma didática este prazo passa-se a observar o quadro abaixo, o qual por si só já se torna 
auto-explicativo, como segue: 
 
 
Acontece que a maior parte desses artigos já foram substituídos por novas 
redações, onde estipulam prazos distintos aos apresentados. 
 
Contudo, face a complexidade com a qual as ações penais foram se 
revestindo, este entendimento dos 81 dias acabou sendo superado, e passou-se a enfrentar 
o problema através da aplicação do princípio da razoabilidade, critério este que sopesa 
fatores tais como a própria complexidade da causa, número de réus, necessidade de 
precatórias, número de crimes praticados, citações por edital, etc, o que enseja uma 
realidade onde a prisão cautelar dura muito mais do que os então 81 dias anteriormente 
tomados como marco fronteiriço, não sendo incomum examinar decisões onde dois, três ou 
mais não são ditas como prisões preventivas excessivas. 
 
 
 
Perante o STJ, a matéria relacionada ao excesso de prazo mereceu ser 
respaldada por três oportunidades, através de 03 súmulas: 21, 52 e 64. VER MATERIAL 
COMPLEMENTAR POSTADO NO RM A RESPEITO. 
 
O Constituinte brasileiro consignou como princípio da razoável duração do 
processo como princípio fundamental, cláusula pétrea que não pode ser abolida ou 
mitigada. 
 
Apesar da ideia de razoabilidade da duração do processo ter sido 
“constitucionalizada” com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, desde a década 
de 50, o direito internacional garante a razoável duração do processo. A Convenção para a 
Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais estabelece que: 
 
Art. 5º (...) 3. Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no 
parágrafo 1, alínea “c”, do presente artigo deve ser apresentada 
imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para 
exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada num prazo razoável, ou 
posta em liberdade durante o processo. A colocação em liberdade pode 
estar condicionada a uma garantia que assegure a comparência do 
interessado em juízo. 
 
No mesmo sentido é o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 
1966, no seu art. 9º, n.3, aprovado pelo Brasil através do Decreto Legislativo nº 226/1991: 
 
3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal 
deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade 
habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em 
prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas 
que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a 
soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o 
comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do 
processo e, se necessário for, para a execução da sentença. 
 
Foi nesse contexto que foi introduzido o art. 5º, inciso 
LXXVIII da Constituição Federal: ratificar os tratados internacionais e de forma cogente, 
garantir um tratamento digno ao preso: de se ver processado em tempo razoável. 
 
O problema é que no caso das prisão preventiva estabelecida no artigo 
312 e seguintes do Código de Processo Penal não se estabeleceu qual seria o prazo razoável 
da prisão, de certa forma, fica-se ao arbítrio judicial dizer o que seria razoável duração do 
processo. 
Manter os réus presos de forma irrazoável é um tratamento degradante e 
desumano, vez que ainda são considerados inocentes pelo princípio da presunção de 
inocência. Dessa forma, percebe-se que o excesso na condução do processo é ofensivo à 
diversos direitos fundamentais constitucionais e que a prisão cautelar não pode suprimi- 
los. 
 
Cabe dizer, ainda, que a opção do legislador ordinário por não indicar limite 
temporal para o processo penal não significa que não exista prazo razoável, apenas dificulta 
a definição desse espaço de tempo, vez que dependerá da discricionariedade do julgador. 
 
Nessa situação, a Corte Europeia de Direitos Humanos, segundo Lopes Jr. 
Definiu três critérios para a fixação do que seria prazo razoável: a) complexidade do caso; 
b) atividade processual do interessado e c) conduta das autoridades judiciárias. 
 
 
No Habeas Corpus 118.034/DF do Excelso Supremo Tribunal Federal julgou 
que: 
 
Não configurado o alegado excesso de prazo, até porque a melhor 
compreensão do princípio constitucional aponta para processo sem dilações 
indevidas, em que a demora na tramitação do feito há de guardar 
proporcionalidade com a complexidade do delito nele veiculado e as 
diligências e os meios de prova indispensáveis a seu deslinde. (STF - RHC: 
118034 DF, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 03/12/2013, 
Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-035 DIVULG 19-02-2014 PUBLIC 20-
02-2014) 
 
 
Nada pode justificar a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa 
formada, quando configurado excesso irrazoável no tempo de sua segregação cautelar, 
considerada a excepcionalidade de que se reveste, em nosso sistema jurídico, a prisão 
meramente processual do indiciado ou do réu. O excesso de prazo, quando exclusivamente 
imputável ao aparelho judiciário - não derivando, portanto, de qualquer fato 
procrastinatório causalmente atribuível ao réu - traduz situação anômala que compromete 
a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade 
do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do 
litígio, sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas 
pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal 
representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele 
estabelecido em lei. (BRASIL, 2008, s. P.). 
Assim, a jurisprudência do SupremoTribunal Federal é no sentido de que o 
excesso de prazo deve ser analisado à luz dos três critérios postos, especialmente a 
complexidade do caso (quando envolve quadrilhas internacionais ou nacionais, por 
exemplo) e se o excesso de prazo foi ocasionado pelo próprio imputado. 
 
Tais critérios de aferição da razoável duração do processo visam garantir 
abusos, tanto do Estado-Juiz quanto do Réu. Não seria racional uma tese de defesa por 
excesso de prazo quando a próprio réu é causador da demora, menos racional ainda imputar 
ao Réu as mazelas da falta de condições estruturais do Poder Judiciário em julgar os 
processos em tempo hábil. 
 
Nesse mesmo sentido, em crimes que envolvam grande quantidade de 
acusados, não seria razoável que a mera soma dos prazos implique em excesso de prazo, 
sabendo que mesmo com todo o aparato judicial alocado em determinado caso, não é 
possível fazer toda a instrução processual e julgamento em menos de 81 (oitenta e um dias). 
 
Urge salientar, que a aplicação do princípio da proporcionalidade para 
ponderar os princípios da “razoável duração do processo” e “vedação da proteção 
deficiente” (garantismo positivo) é alvo de críticas. Lopes Jr. (2011) acentua que embutido 
no princípio da razoável duração do processo está o direito a vida, liberdade e dignidade da 
pessoa humana, devendo prevalecer sobre qualquer outro princípio no que tange a duração 
do processo penal. 
 
Feita tal ressalva, forçoso concluir que apesar de não haver prazo para prisão 
preventiva, ao tempo que o legislador preferiu não numerar prazos para a prisão cautelar 
dita, os critérios apresentados devem orientar a atuação do magistrado para definir o que 
seria a razoável duração do processo, sob pena de ter que colocar o réu em liberdade já que 
haveria no excesso de prazo nítido constrangimento ilegal. 
 
Parece claro que a decretação da prisão preventiva e seus efeitos devem ser 
revistos pelo legislador, bem como pelos órgãos jurisdicionais, com o objetivo de tornar esta 
uma ferramenta para auxiliar em casos peculiares do processo penal e não como uma arma 
para antecipar o efeito pretendido pela acusação numa ação penal de forma arbitrária. 
 
➔ Recursos 
 
No entendimento de Guilherme de Souza NUCCI, contra a decisão judicial, 
decretando a preventiva, cabe a impetração de habeas corpus. 
 
A negativa em decretá-la, quando requerida pelo Ministério Público ou pelo 
querelante autoriza o ingresso de recurso em sentido estrito previsto no art. 581, V, CPP. 
 
Da decisão que revogar a preventiva, cabe recurso em sentido estrito. 
 
 
➔ Revogação 
 
O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no decorrer do processo, verificar que 
falta motivo para que subsista, conforme artigo 316 do CPP. 
 
Uma vez que inexistem os pressupostos e requisitos trazidos pelo artigo 312 do CPP 
não há que se falar em manutenção da prisão preventiva e por isso deve ser revogada e o 
réu tem que ser colocado em liberdade. 
 
O pedido de revogação da prisão preventiva sempre será ao Juiz que a decretou. 
 
 
OBS: Como advogado, lembre-se sempre: primeiro faz o pedido de revogação da prisão 
preventiva perante o Juiz que a decretou, com documentos que demonstrem que o sujeito 
não preenche os requisitos do artigo 312 CPP (declaração de trabalho licito, endereço fixo, 
demonstração de que possui família constituída, demonstração de que é pessoa de bem 
com fotos, declarações e outros documentos). Se tal pedido for indeferido, faz o Habeas 
Corpus ao Tribunal de Justiça do Estado competente, buscando a liberdade do sujeito. 
Entrar direito com o HC é queimar um cartuxo!