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* A presente apostila se destina exclusivamente para uso didático nas aulas ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2020, disciplina Direito Administrativo II, não podendo ser utilizada para fins comerciais ou ainda como citação em trabalhos acadêmicos. Trata-se de estudo compilado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. DIREITO ADMINISTRATIVO II – Universidade Estácio de Sá – Campus Friburgo Professor Hugo Lontra UNIDADE IV Intervenções estatais na propriedade I 1 Introdução Doutrina do Laissez Faire pós Revolução Industrial. Doutrina do Estado do Bem Estar Social, provedor do necessário para a dignidade Estado intervencionista na vida privada Interesse individual X interesse coletivo Dilema moderno 2 Propriedade Propriedade é um instituto político, pois varia de determinado local e momento histórico, dependendo das escolhas e caminhos adotados pelo soberano. O constitucionalismo estabelece, de uma forma geral, que o direito à propriedade é erigido a Direito Fundamental, desde 1215 com a magna carta de João Sem Terra. É garantido o Direito de Propriedade, afirma a Constituição no artigo 5º, XXII. Contudo, esse direito não é absoluto, devendo amoldar-se ao princípio da Função Social da Propriedade estabelecido pela própria Constituição. Dessa forma, o Direito de Propriedade torna-se relativo e condicionado, pois a função social permite que o Estado intervenha na propriedade, a fim de que se cumpra requisitos básicos de destinação. (Artigo 1228 do CC) – (Artigos 182 e 186 da CRFB) 3 Intervenção do Estado na propriedade 3.1 Sentido Conceito JSCF: “podemos considerar intervenção do Estado na propriedade toda e qualquer atividade estatal que, amparada em lei, tenha por fim ajustá-la aos inúmeros fatores exigidos pela função social a que está condicionada. Extrai-se dessa noção que qualquer * A presente apostila se destina exclusivamente para uso didático nas aulas ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2020, disciplina Direito Administrativo II, não podendo ser utilizada para fins comerciais ou ainda como citação em trabalhos acadêmicos. Trata-se de estudo compilado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. ataque à propriedade, que não tenha esse objetivo, estará contaminado de irretorquível ilegalidade. Trata-se, pois, de pressuposto constitucional do qual não pode afastar-se a Administração.” 3.2 Quadro normativo constitucional Confronto entre o inciso XXII e XXIII da CRFB. Artigo 182, §2º da CRFB Prevendo essa situação, a Lei Fundamental deu ao Município poderes interventivos na propriedade, estabelecendo que pode ser imposta ao proprietário a obrigação de promover o adequado aproveitamento do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, quando em descompasso com as normas no plano diretor. No caso de inobservância da imposição, tem o Município o poder de impor o parcelamento ou a edificação compulsória do solo e, em último caso, de promover a própria desapropriação. 3.3 Competência A competência para legislar sobre direito de propriedade, desapropriação e requisição é da União Federal (art. 22, I, II e III, CF). Diferente da competência para legislar sobre essas matérias é a competência para legislar sobre as restrições e os condicionamentos ao uso da propriedade. Essa competência se reparte entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tudo em conformidade com o sistema de divisão de atribuições estabelecido na Constituição. Uma lei que disponha sobre casos de requisição da propriedade privada, por exemplo, tem que ser federal (art. 22, III, CF). Mas uma lei que estabeleça casos de restrição ao uso da propriedade para a proteção do meio ambiente pode ser federal, estadual, distrital ou municipal (art. 24, VI, e art. 30, I e II, da CF) 3.4 Fundamentos: 3.4.1 Supremacia do Interesse Público * A presente apostila se destina exclusivamente para uso didático nas aulas ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2020, disciplina Direito Administrativo II, não podendo ser utilizada para fins comerciais ou ainda como citação em trabalhos acadêmicos. Trata-se de estudo compilado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. No direito moderno, a supremacia do interesse público sobre o privado se configura como verdadeiro postulado fundamental, pois que confere ao próprio indivíduo condições de segurança e de sobrevivência. A estabilidade da ordem social depende dessa posição privilegiada do Estado e dela dependem a ordem e a tranquilidade das pessoas. Quando o particular sofre a imposição interventiva do Estado em sua propriedade, sua reação natural é a de insatisfação, e isso porque seu interesse foi contrariado. Mas toda intervenção visa ao atendimento de uma situação de interesse público e, sendo assim, há de justificar-se a atuação estatal, mesmo contrária ao interesse do particular. 3.4.2 Função social da propriedade A concepção individualista da propriedade já foi há muito abandonada, principalmente porque predomina atualmente a visão de que o instituto, muito mais que um fim, se configura como um meio para se alcançar o estado do bem-estar social. Salienta-se que o Princípio da Função Social da Propriedade é um dos princípios da Ordem Econômica, previsto no artigo 170, III da CRFB. O princípio da Função Social da Propriedade possui status constitucional do mesmo patamar que a livre iniciativa, apenas para se ter ideia que não se trata de algo menor. Além de estar presente no artigo 5º, inciso XXIII, como direito e garanta fundamental, esse princípio encontra-se expressamente disposto no capítulo da Ordem Econômica. É evidente que a noção de função social traduz conceito jurídico aberto (ou indeterminado). A Constituição, no entanto, consignou certos parâmetros para dar alguma objetividade à citada noção. Para tanto, distinguiu a função social da propriedade urbana da propriedade rural, fixando parâmetros específicos para cada uma. Em relação à primeira, vinculou- se a função social ao atendimento das exigências básicas de ordenação da cidade fixadas no plano diretor (art. 182, § 2o). A função social rural está atrelada aos fatores de aproveitamento e uso racional e adequado da propriedade, de modo que a exploração venha a favorecer o bem-estar de proprietários e trabalhadores; da preservação do meio ambiente; e do respeito às relações de trabalho (art. 186). 3.5 Modalidades * A presente apostila se destina exclusivamente para uso didático nas aulas ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2020, disciplina Direito Administrativo II, não podendo ser utilizada para fins comerciais ou ainda como citação em trabalhos acadêmicos. Trata-se de estudo compilado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. Existem diversas formas de intervenção do Estado na propriedade privada, por isso, elas costumam ser separadas em dois grandes grupos: Intervenção restritiva; Intervenção supressiva. A intervenção restritiva é aquela em que o Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, sem, no entanto, retirá-la de seu dono. Este não poderá utilizá-la a seu exclusivo critério e conforme seus próprios padrões, devendo subordinar-se às imposições emanadas pelo Poder Público, mas, em compensação, conservará a propriedade em sua esfera jurídica. São tipos de intervenção restritiva na propriedade: Servidão administrativa; Requisição; Ocupação temporária; Limitações administrativas; Tombamento. A intervenção supressiva, por sua vez, é aquela que o Estado, valendo-se da supremacia do Poder Publico, transfere para si propriedade de terceiro, em razão de algum interesse público previstoem lei. O efeito é a supressão da propriedade do titular privado. A este tipo de intervenção dá-se o nome de desapropriação, sendo a mais complexa e ampla das intervenções do Estado na propriedade. 3.5.1 Desapropriação 3.5.1.1 Introdução A desapropriação é uma instituição administrativa, mas sua natureza, seus limites e seus efeitos resultam da opção política traçada na Constituição. Se inexistisse a ideologia política relativa à propriedade e à exigência de sua função social, seria decerto impertinente pensar em desapropriação. Por esse motivo, sempre é bom não perder de vista que o instituto envolve aspectos de natureza política, administrativa, econômica e social. * A presente apostila se destina exclusivamente para uso didático nas aulas ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2020, disciplina Direito Administrativo II, não podendo ser utilizada para fins comerciais ou ainda como citação em trabalhos acadêmicos. Trata-se de estudo compilado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 3.5.1.2 Conceito e natureza jurídica JSCF Conceito: “Desapropriação é o procedimento de direito público pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de interesse social, normalmente mediante o pagamento de indenização. A desapropriação possui natureza procedimental administrativa, com possibilidade de procedimento judicial em razão da ausência de acordo. Eventualmente, a desapropriação se esgota na fase administrativa, mas comumente, necessita da fase judicial. 3.5.1.3 Pressupostos O pressuposto essencial e indispensável para que se ocorra uma regular desapropriação é a UTILIDADE PÚBLICA, incluindo-se nessa a NECESSIDADE PÚBLICA, e INTERESSE SOCIAL. Utilidade pública é conceito mais amplo, que engloba a noção de necessidade. Utilidade pública se afigura quando a desapropriação é conveniente para a administração. Necessidade pública é identificada quando em situações de emergência, quando a solução depende de desapropriação. O interesse social, por sua vez, tem efetivo contato com a função social da propriedade, como exemplo a Reforma Agrária, em que o Estado tem o preponderante objetivo de de neutralizar de alguma forma as desigualdades sociais. Por serem considerados conceitos jurídicos abertos, a doutrina estabelece que as hipóteses de utilidade pública e interesse social serão ex vi legis, ou seja, serão estabelecidas pela lei. 3.5.1.4 Fontes normativas e espécies A fonte primeira da desapropriação está no art. 5o, XXIV, da CF. Eis os seus termos: “A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os * A presente apostila se destina exclusivamente para uso didático nas aulas ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2020, disciplina Direito Administrativo II, não podendo ser utilizada para fins comerciais ou ainda como citação em trabalhos acadêmicos. Trata-se de estudo compilado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. casos previstos nesta Constituição.” Essa espécie de desapropriação é considerada de DESAPROPRIAÇÃO COMUM ou ORDINÁRIA. Na Legislação infraconstitucional, pode-se citar o Decreto-lei 3.365/41 (Lei Geral das desapropriações) e a Lei no 4.132/62, que define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação. Além da Desapropriação Ordinária, pode-se citar mais três espécies de Desapropriação: Artigo 182, § 4º, III da CRFB: Desapropriação Urbanística Sancionatória. Na verdade, essa forma expropriatória é prevista como a que pode ser adotada a título de penalização ao proprietário do solo urbano que não atender à exigência de promover o adequado aproveitamento de sua propriedade ao plano diretor municipal. Neste caso, o Poder Público desapropria para adequar o solo às necessidades urbanísticas expressas no plano. Como dependia de Lei Federal, por muito tempo ficou sem efetividade, até a edição da Lei nº 10.257/01 – Estatuto da Cidade. Artigo 184 da CRFB: Desapropriação Rural. Este tipo de expropriação incide sobre imóveis rurais para fins de reforma agrária. Trata-se, na verdade, de modalidade específica da desapropriação por interesse social e tem o objetivo de permitir a perda da propriedade quando esta não esteja cumprindo sua função social. Artigo 243 da CRFB: Desapropriação confiscatória. A perda da propriedade nesse caso tem como pressupostos (1) o fato de nela estarem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou (2) a exploração de trabalho escravo. Consumada a desapropriação, a propriedade é destinada à reforma agrária ou a programas de habitação popular. A lei que estabelece o rito para este tipo de desapropriação é a 8257/91. Artigo 4º do Decreto Lei 3365/41: Desapropriação por zona. 3.5.1.5 Objeto: 3.5.1.5.1 Regra Como regra, a desapropriação pode ter por objeto qualquer bem móvel ou imóvel dotado de valoração patrimonial. É com esse teor que se pauta o art. 2o do Decreto-lei no 3.365/1941, no qual se encontra consignado que “todos os bens podem ser desapropriados” pelas * A presente apostila se destina exclusivamente para uso didático nas aulas ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2020, disciplina Direito Administrativo II, não podendo ser utilizada para fins comerciais ou ainda como citação em trabalhos acadêmicos. Trata-se de estudo compilado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. entidades da federação. Deve-se, por conseguinte, incluir nessa expressão os bens móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos. Em razão dessa amplitude, são também desapropriáveis ações, cotas ou direitos relativos ao capital de pessoas jurídicas. EXCEÇÕES À DESAPROPRIAÇÃO: Impossibilidade jurídica; ◦ quando a própria lei estabelece limitação ao poder de desapropriar. EX: Art. 185 da CRFB. Impossibilidade material; ◦ De outro lado, impossibilidades materiais são aquelas pelas quais alguns bens, por sua própria natureza, se tornam inviáveis de ser desapropriados. São exemplos dessas impossibilidades a moeda corrente, porque é ela o próprio meio em que se materializa a indenização; os direitos personalíssimos, como a honra, a liberdade, a cidadania; e as pessoas físicas ou jurídicas, porque são sujeitos, e não objeto de direitos. ◦ DIVERGÊNCIA: Desapropriação de Cadáver é permitido? Enquanto alguns sustentam que é possível a desapropriação, desde que atendidos os pressupostos constitucionais, outros têm pensamento contrário, inadmitindo o instituto por motivos de ordem moral e religiosa e por não haver nem como identificar o sujeito da propriedade. 3.5.1.5.2 Bens públicos Artigo 2º, §2º do Decreto Lei 3361/41: “Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.” JSCF - “Embora seja possível, a desapropriação de bens públicos encontra limites e condições na lei geral de desapropriações. A possibilidade expropriatória pressupõe a direção vertical das entidades federativas: a União pode desapropriar bens dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e os Estados podem desapropriar bens do Município. Assim sendo, chega-se à conclusão de que os bens da União são inexpropriáveis e que os Municípios não têm poder expropriatório sobre os bens das pessoas federativas maiores.” Imprescindibilidade de autorização legislativa. * A presente apostila se destina exclusivamente para uso didático nas aulas ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2020,disciplina Direito Administrativo II, não podendo ser utilizada para fins comerciais ou ainda como citação em trabalhos acadêmicos. Trata-se de estudo compilado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. 3.5.1.5.3 Bens de entidade da administração indireta A desapropriação de bens dessas entidades por entidades maiores não encontra óbices na disciplina pertinente e, ao contrário, guarda compatibilidade com o que dispõe o já citado art. 2º, § 2º, do Decreto-lei no 3.365/1941. É possível, portanto, que a União desaproprie bem de uma sociedade de economia mista estadual ou de uma empresa pública municipal. O mesmo se dá na relação entre o Estado e entidades administrativas municipais. O problema se situa em relação à possibilidade de uma entidade menor, como por exemplo um Município, desapropriar bens de uma autarquia ou empresa pública vinculadas a pessoa federativa maior, como o Estado ou a União Federal. A respeito dessa questão, são discrepantes os autores. Para alguns, é sempre possível a desapropriação. Outros advogam a tese de que a desapropriação só é possível quando se trata de bens desvinculados do objetivo institucional da pessoa administrativa, mas inviável quando esses bens consubstanciam a execução dos serviços públicos a que estão preordenadas. JSCF entende que a desapropriação de bens públicos, como se viu, é fundada na hierarquia das pessoas federativas considerando se a sua extensão territorial. O STJ e o STF já se manifestaram sobre o tema, decidindo ser ilegítima a desapropriação do Estado sobre bens de sociedade de economia mista federal, sob a consideração de que, sendo o serviço executado da competência da União, os bens da entidade a ela vinculada estão a merecer proteção. Nessa mesma linha de pensamento se colocou o STJ. Reafirmando sua anterior posição, decidiu peremptoriamente que “o Município não pode desapropriar bens de propriedade de empresa pública federal, sem a prévia autorização do Presidente da República, mesmo que não sejam utilizados diretamente na prestação de serviço público”REsp no 214.878 3.5.1.5.4 Margens dos rios navegáveis HELY LOPES MEIRELLES sempre sustentou que tais faixas terrestres, consideradas faixas reservadas pelo Código de Águas, integram a propriedade privada, estando destacadas apenas para uso da Administração, em forma de servidão administrativa. STF Súmula 479: “As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.” * A presente apostila se destina exclusivamente para uso didático nas aulas ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2020, disciplina Direito Administrativo II, não podendo ser utilizada para fins comerciais ou ainda como citação em trabalhos acadêmicos. Trata-se de estudo compilado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. Sendo assim, não haverá desapropriação e indenização se as margens integrarem o domínio público. Se pertencerem ao domínio privado, porém, tanto será obrigatória a desapropriação como o pagamento da respectiva indenização. 3.5.1.6 Formas de aquisição A aquisição de um bem pode ser de forma originária ou derivada. A arrematação em leilão é uma forma originária de aquisição de bem, ou seja, não há qualquer relação com as responsabilidades do antigo proprietário. Ao contrário, a aquisição é derivada quando depende da participação volitiva de outra pessoa, fixando-se a necessidade das figuras do transmitente e do adquirente. É o caso dos negócios jurídicos bilaterais, ou seja, dos contratos em geral. A desapropriação é, realmente, modo sui generis de aquisição da propriedade. Mas, pela forma como se consuma, é de ser considerada forma de aquisição originária, porque só a vontade do Estado é idônea a consumar o suporte fático gerador da transferência da propriedade, sem qualquer relevância atribuída à vontade do proprietário ou ao título que possua. Isso gera dois efeitos sobre o bem: Irreversibilidade da transferência; extinção dos direitos reais de terceiros sobre a coisa. 3.5.1.7 Competências A competência pode ser LEGISLATIVA, DECLARATÓRIA ou EXECUTÓRIA. LEGISLATIVA: União: art. 22, II, da CF; Exceção: art. 22. pú. Lei Complementar – ainda não existe. DECLARATÓRIA: Diversamente da anterior, esta é a competência para declarar a utilidade pública ou o interesse social do bem com vistas à futura desapropriação. Competência concorrente da União, Estados, DF e Municípios. EXCEÇÃO: Art. 82, IX, Lei nº 10.233/01 - DNIT * A presente apostila se destina exclusivamente para uso didático nas aulas ministradas na Universidade Estácio de Sá no ano de 2020, disciplina Direito Administrativo II, não podendo ser utilizada para fins comerciais ou ainda como citação em trabalhos acadêmicos. Trata-se de estudo compilado de autores da área podendo ocorrer a ausência de citação ou menção devida. Art. 10, Lei Nº 9.074/95 – ANEEL Artigo 184 CRFB. EXECUTÓRIA: A competência executória significa a atribuição para promover a desapropriação, ou seja, para adotar todas as medidas e exercer as atividades que venham a conduzir à efetiva transferência da propriedade. “Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato”. Artigo 3º do DL 3365/41 Por tal motivo, a competência executória pode classificar-se em: 1º) competência incondicionada, aquela não sujeita a condição e atribuída aos entes federativos e, por exceção, a algumas pessoas administrativas; 2º) competência condicionada, aquela que depende de declaração de utilidade de outra entidade e de autorização expressa de lei ou contrato.