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FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS – FMU PARECER CIRCUNSTANCIADO – CASO PRÁTICO - ASPECTOS TRABALHISTAS DA EMPRESA “BITCOIN SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA.” ALUNA: AMANDA APARECIDA VELOSO AMORIM R.A: 8159680 TURMA: 3109A02 SÃO PAULO 2020 PARECER 1. HISTÓRICO A empresa “Bitcoin Serviços de Informática LTDA.” possui quadro de empregados diretos, além de contar com quadro fixo de 80 trabalhadores autônomos e 20 estagiários, assim distribuídos: (i) Um diretor; (ii) Um gerente; (iii) Quatro assistentes e quatro auxiliares da área administrativa; (iv) Oito supervisores, sendo que um deles exerce as atribuições de gerência; (v) Vinte e oito vendedores; (vi) 80 representantes comerciais autônomos subordinados a diretoria comercial a. Deste número, 20 são estagiários. Em diligência realizada no local, constatou-se questões de fato relacionadas aos aspectos legais trabalhistas dos empregados e da estrutura empresária. A seguir, avaliaremos e apresentaremos parecer legal tendente a apontar providências a serem tomadas para adequação à legislação vigente. 2. MEDIDAS DE SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO 2.1. Situação atual A empresa não possui qualquer planejamento relacionado a medicina e segurança do trabalho, pois, segundo orientação do Departamento de Recursos Humanos, não há risco na atividade desenvolvida. 2.2. Parecer jurídico Primeiramente, frise-se que a adoção de medidas visando à segurança e a saúde dos trabalhadores é obrigatória, independentemente da atividade laboral praticada. O risco não se apresenta apenas em atividades braçais ou que envolvam risco biológicos, por exemplo. Os arts. 154 a 202 da Consolidação das Leis do Trabalho trazem normas gerais como as obrigações das empresas e dos empregados, Equipamentos de Proteção Individual (EPI), medidas preventivas de Medicina do Trabalho, Iluminação e conforto térmico, atividades insalubres ou perigosas, etc. Além disso, contamos com 37 Normas Regulamentadoras (NRs), estabelecidas pela Portaria GM nº 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho, que trazem disposições mais específicas. São elas: • NR-1 - DISPOSIÇÕES GERAIS • NR-3 - EMBARGO OU INTERDIÇÃO • NR-4 - SERVIÇOS ESPECIALIZADOS EM ENGENHARIA DE SEGURANÇA E EM MEDICINA DO TRABALHO • NR-5 - COMISSÃO INTERNA DE PREVENÇÃO DE ACIDENTES • NR-6 - EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI • NR-7 - PROGRAMA DE CONTROLE MÉDICO DE SAÚDE OCUPACIONAL • NR-8 - EDIFICAÇÕES • NR-9 - PROGRAMA DE PREVENÇÃO DE RISCOS AMBIENTAIS • NR-10 - SEGURANÇA EM INSTALAÇÕES E SERVIÇOS EM ELETRICIDADE • NR-11 - TRANSPORTE, MOVIMENTAÇÃO, ARMAZENAGEM E MANUSEIO DE MATERIAIS • NR-12 - SEGURANÇA NO TRABALHO EM MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS • NR-13 - CALDEIRAS, VASOS DE PRESSÃO E TUBULAÇÕES E TANQUES METÁLICOS DE ARMAZENAMENTO • NR-14 - FORNOS • NR-15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES • NR-16 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS • NR-17 - ERGONOMIA • NR-18 - CONDIÇÕES E MEIO AMBIENTE DE TRABALHO NA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO • NR-19 - EXPLOSIVOS • NR-20 - SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO COM INFLAMÁVEIS E COMBUSTÍVEIS • NR-21 - TRABALHOS A CÉU ABERTO • NR-22 - SEGURANÇA E SAÚDE OCUPACIONAL NA MINERAÇÃO • NR-23 - PROTEÇÃO CONTRA INCÊNDIOS • NR-24 - CONDIÇÕES SANITÁRIAS E DE CONFORTO NOS LOCAIS DE TRABALHO • NR-25 - RESÍDUOS INDUSTRIAIS • NR-26 - SINALIZAÇÃO DE SEGURANÇA • NR-27 - REGISTRO PROFISSIONAL DO TÉCNICO DE SEGURANÇA DO TRABALHO (REVOGADA) • NR-28 - FISCALIZAÇÃO E PENALIDADES • NR-29 - NORMA REGULAMENTADORA DE SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO PORTUÁRIO • NR-30 - SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO AQUAVIÁRIO • NR-31 - SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO NA AGRICULTURA, PECUÁRIA SILVICULTURA, EXPLORAÇÃO FLORESTAL E AQUICULTURA • NR-32 - SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO EM SERVIÇOS DE SAÚDE • NR-33 - SEGURANÇA E SAÚDE NOS TRABALHOS EM ESPAÇOS CONFINADOS • NR-34 - CONDIÇÕES E MEIO AMBIENTE DE TRABALHO NA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO, REPARAÇÃO E DESMONTE NAVAL • NR-35 - TRABALHO EM ALTURA • NR-36 - SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO EM EMPRESAS DE ABATE E PROCESSAMENTO DE CARNES E DERIVADOS • NR-37 - SEGURANÇA E SAÚDE EM PLATAFORMAS DE PETRÓLEO 2.3. Alterações necessárias: Considerando as exigências trabalhistas necessárias, seguem procedimentos a serem adotados: a) Instalação de Equipamentos de Proteção Coletiva – EPC, Instalação nas dependências da empresa de itens como extintores de incêndio, redes de proteção e/ou vedação de janelas, kit de primeiros socorros, sinalizadores de segurança, saídas de emergência, exaustores, piso antiaderente, entre outros, a fim de se evitar acidentes de trabalho e riscos coletivos. b) Criação do Serviço Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho (SESMT) Este setor é responsável por promover a segurança e a integridade dos trabalhadores no local de trabalho e é obrigatório para empresas com 50 colaboradores ou mais, a depender do grau de risco da atividade, conforme determina a NR 41. Na situação da empresa, que conta com 80 empregados e possui grau de risco “1”, conforme o “Quadro II” da referida norma, a instituição do SESMT não será obrigatória. 1 4.1. As empresas privadas e públicas, os órgãos públicos da administração direta e indireta e dos poderes Legislativo e Judiciário, que possuam empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, manterão, obrigatoriamente, Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho, com a finalidade de promover a saúde e proteger a integridade do trabalhador no local de trabalho. Entretanto, é obrigatória a criação da CIPA – Comissão Internas de Prevenção de Acidentes. Veremos a explanação adiante. c) Instituição do CIPA – Comissão Internas de Prevenção de Acidentes Ante a dispensa da criação do SESMT, é necessária e obrigatória a criação do CIPA. É regulamentada pela NR nº 5, tendo como objetivo “a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador”2. A Comissão é formada por representantes indicados pelo empregador e representantes eleitos pelos colaboradores, por meio de eleições, devendo haver homologação e registro dos votos. O mandato do “cipeiro” é de um ano e os trabalhadores eleitos não poderão ser demitidos (salvo por justa causa), possuindo estabilidade durante o seu mandato e no ano subsequente. SIPAT A Semana Interna de Prevenção de Acidentes do Trabalho – SIPAT, consiste em uma prática obrigatória consistente em uma semana de atividades informativas como palestras, demonstrações e treinamentos, visando à informação e a prevenção de acidentes, prevista na Portaria nº 3.214, NR-5, item 5.16. “Atribuições da CIPA – letra O: A SIPAT deve ser promovida em conjunto com o Serviço Especializado em Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT)”. 2 “DO OBJETIVO 5.1 A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes - CIPA - tem como objetivo a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador.” d) PPRA – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais e PCMSO - Programa de Controle Médico e Saúde Ocupacional. Instituído e regulamentado pela NR 9, o PPRA trata-se de uma iniciativa para analisar, de forma contínua e minuciosa, os riscos pelos quais os trabalhadores se submetem, “visando à preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, através da antecipação, reconhecimento, avaliação e consequente controle da ocorrência de riscos ambientais existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho, tendo em consideração a proteção do meio ambientee dos recursos naturais”3. Agentes físicos: Vibrações, ruídos, condições anormais de pressão, temperaturas extremas (tanto altas quanto baixas), radiações ionizantes e não-ionizantes, ultrassom e infrassom. Agentes químicos: produtos e substâncias capazes de entrar no organismo por via respiratória, como neblinas, névoas, poeiras, fumos, vapores ou gases, além de outras que, em decorrência da atividade de exposição, possam ser absorvidas pelo organismo tanto pela pele quanto por ingestão. Agentes biológicos: bactérias, vírus parasitas, fungos etc. Deverá ser estruturado da seguinte forma4: planejamento anual com estabelecimento de metas, prioridades e cronograma; estratégia e metodologia de ação; forma do registro, manutenção e divulgação dos dados; periodicidade e forma de avaliação do desenvolvimento do PPRA. Deverá ser efetuada, sempre que necessário e pelo menos uma vez ao ano, uma análise global do PPRA para avaliação do seu desenvolvimento e realização dos ajustes necessários e estabelecimento de novas metas e prioridades. 3 Item 9.1.1, NR nº 9. 4 Item 9.2 da NR 9 - Da estrutura do PPRA O PPRA deverá estar descrito num documento-base contendo todos os aspectos estruturais supracitados. O documento-base e suas alterações e complementações deverão ser apresentados e discutidos na CIPA, quando existente na empresa, de acordo com a NR-5, sendo sua cópia anexada ao livro de atas desta Comissão. O documento-base e suas alterações deverão estar disponíveis de modo a proporcionar o imediato acesso às autoridades competentes. Já o PCMSO, regulamentado pela NR 7, retrata a “obrigatoriedade de elaboração e implementação, por parte de todos os empregadores e instituições que admitam trabalhadores como empregados, do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO, com o objetivo de promoção e preservação da saúde do conjunto dos seus trabalhadores”5, devendo “ter caráter de prevenção, rastreamento e diagnóstico precoce dos agravos à saúde relacionados ao trabalho, inclusive de natureza subclínica, além da constatação da existência de casos de doenças profissionais ou danos irreversíveis à saúde dos trabalhadores”6. 3) CONTENCIOSO TRABALHISTA 3.1. Histórico A empresa é ré em várias ações objetivando indenizações que apresentam como causa de pedir fática o tratamento vexatório persistente a que são submetidos os vendedores e representantes comerciais que não alcançam o patamar de metas estabelecidos pelo supervisor que exerce as atribuições de gerência na área comercial, sendo que o Departamento de Recursos Humanos, ao analisar os casos informou a diretoria da empresa que a atitude do supervisor em presentear os vendedores com menor patamar de vendas com uma camiseta com a inscrição “ Sou o Lanterninha do Mês”, não é ofensivo e que todos os vendedores melhoram sua produção nos meses seguintes. 5 Item 7.1.1 da NR 7 6 Item 7.2.3 da NR 7 3.2. Alterações necessárias A situação descrita, sem dúvidas, configura assédio moral. Segundo Sérgio Pinto Martins, assédio moral consiste em “uma conduta ilícita, de forma repetitiva, de natureza psicológica, causando ofensa à dignidade, à personalidade e à integridade do trabalhador. Causa humilhação e constrangimento ao trabalhador. Implica guerra de nervos contra o trabalhador, que é perseguido por alguém”7. Situações como essa, além de causarem danos à saúde psíquica e mental do trabalhador, dão ensejo a ações judiciais como as já existentes. Por isso, é necessária a implementação de um programa de Compliance. 3.2.1. Código de Ética, Conduta e Compliance O Compliance é uma prática extremamente necessária para que a empresa possa estar em conformidade com o regramento jurídico vigante. Além disso, ferramentas como códigos de ética e conduta, canais de denúncia, treinamento e desenvolvimento de ética organizacional e programas de integridade são essenciais para conscientizar, educar, informar e treinar gestores para que não pratiquem atos danosos ao delimitado nas diretrizes internas. Portanto, deve-se instituir um programa de Compliance empresarial: Analisando riscos operacionais e alinhando normas de saúde e segurança; Elaborar manuais de conduta; rechaçando situações de assédio moral, preconceito e assédio sexual, além de promover campanhas de conscientização regulares; Fazer auditorias periodicamente; Desenvolver projetos de melhoria contínua; Disseminar o compliance por toda a cultura organizacional; Monitorar a segurança da informação. 7 MARTINS, Sergio Pinto. Assédio Moral. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Paulo, n. 13, p. 434, jan/dez. 2008 4) JORNADA DE TRABALHO E DESCONTOS ARBITRÁRIOS 4.1. Histórico Parte dos representantes comerciais são obrigados no comparecimento diário na sede da empresa, em horário determinado pelo diretor comercial, sendo certo que em eventual ausência o dia de trabalho é descontado das comissões no mês de referência, sendo que os demais somente comparecem a empresa para aviamento das necessidades comerciais (entrega de pedidos, recebimento de mostruários e recebimento de comissões), conduta esse aprovada pelo Departamento de Recursos Humanos da empresa. 4.2. Alterações Necessárias Tal conduta caracteriza a Transferência do Local de Trabalho. O art. 469 da CLT prevê que “Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”. Portanto, é ilegal a determinação de trabalho na sede da empresa, igualmente o desconto decorrente do descumprimento desse deslocamento sem a autorização do empregado, salvo nas seguintes situações: Empregados que possuam cargo de confiança Empregados cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra da real necessidade de serviço; Quando ocorrer a extinção do estabelecimento onde o empregado trabalha; Ainda, conforme o § 3º do art. 469, em caso de necessidade do serviço, poderá haver a transferência, mas o empregador deverá realizar pagamento suplementar não inferior a 25% do salário que o empregado recebia no local onde presta serviço. Posto isto, o empregador deverá reavaliar a necessidade do deslocamento do empregado até a sede da empresa; se necessário, deverá ser explícita em contrato de trabalho, delimitando as condições que ensejam o deslocamento. Ainda e se ocorrer sem a previsão anterior em contrato, o empregador deverá efetuar o pagamento consistente no previsto no § 3. 5) REGULARIZAÇÃO DOS CONTRATOS DE ESTÁGIO EM CONFORMIDADE COM A LEI 11.778/2008 5.1. Histórico Todos os estagiários (cursando Administração de Empresas, Tecnologia da Informação e Direito) são contratados diretamente pela empresa, sem qualquer formalidade efetivada pelo Departamento de Recursos Humanos, a não ser o pagamento de vale transporte e bolsa auxílio e se ativam exclusivamente no recebimento dos pedidos de compras, independentemente da área acadêmica que pertençam e laboram oito horas diários e semanalmente são submetidos a horas extras. 5.2. Alterações Necessárias A contratação de Estagiários é regida pela Lei nº 11.788/2008, que deverá obedecer às seguintes disposições: Carga horária: “Art. 10. A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar: I – 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovense adultos; II – 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular.” Obrigações do empregador: “Art. 9º As pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional, podem oferecer estágio, observadas as seguintes obrigações: I – celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento;” Contrato com a instituição de ensino: “Art. 7º São obrigações das instituições de ensino, em relação aos estágios de seus educandos: I – celebrar termo de compromisso com o educando ou com seu representante ou assistente legal, quando ele for absoluta ou relativamente incapaz, e com a parte concedente, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do curso, à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e ao horário e calendário escolar;” II – avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profissional do educando; Posto isto, o empregador deverá regularizar a situação contratual dos estagiários diretamente com a Instituição de Ensino ou contratando uma instituição integradora, nos termos do art. 5º da Lei de Estágios. Ainda, deverá fiscalizar a carga horária a qual os estagiários se submetem, não devendo ultrapassar o limite legal de 6 horas diárias, respeitando-se o horário de almoço e descanso e garantindo que o trabalho não prejudique e interfira o horário de aula do estudante. Caso tais premissas não sejam obedecidas, poderá ser reconhecido o vínculo empregatício do estagiário, conforme prevenção do art. 3º, § 2º da Lei de Estágios: “Art. 3º O estágio, tanto na hipótese do § 1o do art. 2o desta Lei quanto na prevista no § 2o do mesmo dispositivo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos: (...) § 2º O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.”. 6) CAUSA DE DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA – PRÁTICA DE CRIME POR PARTE DO EMPREGADO 6.1. Histórico Um dos assistentes comerciais foi denunciado por um dos clientes em razão de furto de numerário (o cliente apresentou vídeo contendo as filmagens do local onde a conduta restou comprovada), no entanto, o Departamento de Recursos Humanos da empresa desaconselhou a demissão sob alegação do mesmo ser detentor de estabilidade em decorrência de acidente do trabalho, em relação ao qual foi emitida a CAT ( comunicação de Acidente do Trabalho) com afastamento médico de 10 dias. 6.2. Alterações Necessárias Para concessão da estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho, nos termos da Súmula 278 do TST, deverá, obrigatoriamente, ter afastamento superior a 15 dias: “ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)” (grifou-se). Portanto, ausentes os requisitos de estabilidade previstos em lei, não existem óbices quanto à demissão do empregado, que deverá ser realizada por justa causa, nos termos do art. 482, “a”, da CLT: “Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade”. 7. SALÁRIOS E REMUNERAÇÕES 7.1. Histórico Os empregados da empresa, com exceção dos Diretores, gerentes e supervisores recebem em média valor de R$ 4.500,00, valor esse fruto do percentual comissional das vendas realizadas, além de valor fixo de R$ 2.000,00. O Departamento de Recursos Humanos orientou a empresa no sentido de que a fixação de pagamento de parcela salarial fixa desonera a empresa de qualquer reflexo ou integração em relação aos valores comissionais. 7.2. Alterações necessárias Esse entendimento é extremamente equivocado. O art. 457 da CLT prevê: “Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.” Desta forma, as comissões pagas ao empregado integram a base salarial para fins de incidência de encargos trabalhistas e previdenciários. Os únicos pagamentos que não são integrados aos salários são: “Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. § 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VII – (VETADO) VIII - o valor correspondente ao vale-cultura.” Portanto, os valores pagos a título de comissão deverão ser considerados Salários e sobre este deverá servir de base de cálculo para: Recolhimento de contribuições ao INSS e FGTS; Cálculo para horas extras; Descanso semanal remunerado Décimo terceiro salário Férias.
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