Direito Civil II - Cristiano Chaves

Prévia do material em texto

Direito Civil II – Cristiano Chaves
INTRODUÇÃO E ESTRUTURAÇÃO DO DIREITO CIVIL
- Organização Cronológica do Direito Civil:
- muitos autores apontam as raízes históricas do Direito Civil no Direito Romano. Naquele tempo a ciência do Direito dividia-se em dois grandes grupos: Direito Civil e Direito Penal era Direito Civil tudo o que não era Direito Penal (portanto, era uma estruturação por exclusão), portanto, o Direito Civil não tinha uma identidade.
- em 1.804 o “Code de France” (Código Francês – apelidado de Código Napoleônico), em data contemporânea à Revolução Francesa (que pregava o liberalismo econômico, preocupada em atingir o desenvolvimento da burguesia), houve um combate, por parte da Revolução Francesa no sentido de combater o poder estatal ilimitado. Tal código portanto, buscou deixar o Estado fora dos campos do Direito Privado, excluindo a sua presença, criando o “pactua sunt servanda”. Portanto, a Revolução Francesa precisou desse Código Civil para livrar o Direito Civil das garras do Estado.
- compilação (agrupamento de normas já existentes em ordem cronológica); consolidação (agrupamento de normas já existentes de forma sistemática); codificação (elaboração de uma nova norma sobre uma matéria para sistematizá-la, tendo caráter valorativo, uma vez que reúne normas firmadas sobre paradigmas comuns);
- o Código Francês trazia paradigmas comuns: patrimonialismo + individualismo;
- em 1.896 foi editado o segundo grande código da era moderna, o Código Alemão, que seguia a mesma linha de influência do Código da França. Esse é o momento histórico em que mais vislumbramos a diferença entre Direito Público e Direito Privado, uma vez que havia uma necessidade naquele momento de se manter o Estado distante das relações entre os particulares;
- no Brasil, em 1.824 a Constituição Imperial determinou que em um ano devia ser editado um Código Civil e um Código Criminal. O Código Civil não foi editado, somente havendo notícias do mesmo em 1.855, quando foi contratado Teixeira de Freitas para criá-lo. Ele criou um esboço do Código, que contava com mais de 5.000 artigos (tratando inclusive da revisão judicial; tutela jurídica do nascituro; dissolução do casamento – nota-se que era um projeto extremamente avançado para aquela época). O governo brasileiro então rejeitou o projeto de Teixeira de Freitas, que hoje atualmente é o modelo adotado pela Argentina (portanto, a Argentina adotou o esboço de Teixeira de Freitas);
- somente em 1.899 Clóvis Beviláqua (do Pará), mais precisamente em abril, onde é contratado para fazer o Código Civil, fazendo-o e entregando-o no mês de outubro do mesmo ano. Esse Código somente foi aprovado em 1.916 (portanto, como foi feito em 1.899, houve influência muito grande do BGB e do Código Francês, tendo uma feição patrimonialista e individualista); um exemplo típico desse ideal patrimonialista está no instituto da tutela, onde 23 artigos tratavam do patrimônio do tutelado, 1 artigo da pessoa do tutor e nenhum artigo da pessoa do tutelado, ficando evidente a preocupação excessiva com as questões patrimoniais;
- inúmeros problemas surgiram em relação ao Código de 1.916, portanto, a partir de 1.940 foram criados micro-sistemas que gravitavam ao redor do Código (eles prezavam por não alterar o Código em si). Toda e qualquer lei editada para tratar de matéria não contemplada no Código era considerada um micro-sistema (ex.: Código de Águas; Código de Minas; Lei de Registros Públicos; Lei de Condomínios; Estatuto da Mulher Casada; etc.). O micro-sistema tinha caráter complementar em relação ao Código, portanto tinha os mesmos paradigmas do Código (mantendo a feição patrimonialista e individualista);
- o Código Civil, naquela época, era chamado de “Constituição do Direito Privado”, e a Constituição era na verdade chamada de “Carta Política”. O Código Civil era a norma mais proeminente de direito privado, uma vez que a Constituição da época era apenas um pacto federativo;
- as Constituições eram neutras e indiferentes ao Direito Civil, por se restringiam a cuidar da organização política e estruturação do Estado, portanto, direito público e privado estavam hermeticamente separados;
- a Constituição de 1.988, abandonado a neutralidade e indiferença das constituições anteriores, trouxe uma nova tábua axiológica (conjunto de valores constitucionais), composta de 4 valores: dignidade da pessoa humana + solidariedade social e erradicação da pobreza + liberdade + igualdade substancial; (esses 4 valores são os pilares do garantismo no ramo do Direito Penal). A partir dessa Constituição, o garantismo constitucional passou a incidir também sobre a esfera do direito privado, ficando assim o código de 1.916 em rota de colisão com os novos valores constitucionais trazidos pela nova carta magna.
- o constituinte de 1.988 buscou tratar de determinados institutos da relação privada, assim, ele tratou em seu texto. Portanto, nos dias atuais, o Código Civil é apenas um dos inúmeros diplomas que cuidam da relação privada que orbitam em torno da Constituição de 1.988 (uma vez que ela é fundamento de validade para os demais diplomas normativos). Houve uma Constitucionalização do Direito Privado (ou Direito Civil Constitucional) – movimento de reconhecimento de mudança de eixo fundamental, através do qual o fundamento do Direito Civil passa a ser a própria norma Constitucional. O fato do fundamento do Direito Civil ter ido parar no texto constitucional não significa que o Direito Civil perdeu a natureza de Direito Privado;
- quando se fala em publicização do Direito Privado, fala-se na intervenção estatal nas relações de direito privado criando limites de forma a trazer o equilíbrio nas relações de caráter privado (ex.: fixação de normas gerais no Direito do Consumidor);
- diante da incompatibilidade do código de 1.916 com a nova carta constitucional, foi criado o novo Código Civil com a intenção de compatibilizar o direito civil com os novos ideais constitucionais, trazendo novos valores: socialidade[footnoteRef:1] + eticidade[footnoteRef:2] + operabilidade[footnoteRef:3]; [1: Preocupação com a impactação coletiva do exercício dos direitos. É a antítese do individualismo. Exemplo: art. 421 – função social do contrato; art. 1.228 – função social da propriedade; art. 1.511 – função social da família.] [2: O exercício ético de um direito, estabelecendo limites a esse exercício. Exemplo: art. 422 – boa fé objetiva.] [3: Todos os direitos previstos no código devem ser facilmente compreendidos, ou seja, o sistema deve ser facilmente operável. Exemplo: art. 189 – diferença entre prescrição e decadência.] 
- Crise do Direito Civil:
- segundo a parte geral do Direito Civil, toda relação jurídica tem: sujeitos (pessoas) + objeto (bens) + vínculo (fatos); embora o Direito Civil traga previsão, a parte geral do Direito Civil tem aplicação Universal. Há países em que a parte geral de um código civil fica em outro código (ex.: Espanha);
- na parte especial do Direito Civil (campos de relação jurídica sem a presença do Estado), há 3 fenômenos: trânsito jurídico + titularidade + afeto. Trânsito jurídico é o Direito Obrigacional (Teoria Geral das Obrigações + Contratos + Responsabilidade Civil). A titularidade é os Direitos Reais. O afeto é o Direito de Família.
- o Direito Civil é 3 blocos sobre um terreno (Bloco dos Direitos Obrigacionais + Bloco dos Direitos Reais + Bloco dos Direitos de Família). O movimento de constitucionalização alterou o fundamento do Direito Civil.
 
- os direitos e fundamentos da Constituição se aplicam de forma direta nas relações privadas ou precisa de uma norma de conexão?
- incidem de forma direta os direitos fundamentais da constituição nas relações privadas. No RE 201.819/RJ (Relator Ministro Gilmar Mendes), o STF entendeu pela aplicação direta e imediata dos direitos e garantias fundamentais no campo das elações privadas. Os constitucionalistas criaram um nome para esse fenômeno: eficácia horizontal dos direitos fundamentais[footnoteRef:4]. É o Código Civil quedeve ser interpretado de acordo com a Constituição, e não a Constituição que deve ser interpretada de acordo com o nosso código civil. São outros exemplos de eficácia horizontal da Constituição: a AirFrance tinha um estatuto que garantia alguns direitos a mais aplicados somente aos funcionários franceses, daí, o STF no julgamento do RE 161.243 o STF reconheceu a incidência direta do princípio da igualdade, assim funcionários franceses e brasileiros devem ser tratados da mesma forma; outro exemplo é a aplicação de multa ao condômino anti-social (estaciona fora de lugar, toca bateria domingo de manhã, etc) – segundo art. 1.337 do CC/02 – devendo ser dado ao condômino o devido processo legal e os princípios dele decorrente. [4: Os direitos fundamentais não só se aplicam nas relações públicas, mas também nas relações privadas, independentemente da existência ou não de uma norma intermediária.] 
- assim como incidem de forma direta nas relações privadas os direitos e garantias fundamentais, ao lado do reconhecimento da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, já vem se defendendo no direito constitucional as eficácia direta dos direitos sociais, que também devem possuir uma eficácia horizontal (segundo doutrina moderna: Dirley da Cunha; Daniel Sarmento) como por exemplo: o STJ tem vários precedentes no sentido de impor limitação de aumento de mensalidade no contrato de plano de saúde; reconhecimento da impenhorabilidade do bem de família mesmo quando o titular não reside no imóvel.
- o papel dos tratados e convenções internacionais no campo das relações privadas o STF entendeu que a CRFB/88 está no ápice da pirâmide normativa, podendo os tratados e convenções internacionais se posicionar em 3 diferentes posições normativas:
- os tratados e convenções que versam sobre direitos humanos (pressuposto material) e que foram aprovados na forma da EC/45 (aprovação em dois turnos de votação pelo Congresso com maioria de 3/5 – pressuposto formal) fazem com que esse tratado seja incorporado com status constitucional e natureza de emenda (ex.: Convenção de Nova Iorque – Convenção em relação aos direitos dos deficientes);
- os tratados e convenções internacionais que não versam sobre direitos humanos (ex.: sobre direitos tributários – Convenção de Varsóvia) serão incorporados em sede infraconstitucional (nesse caso, por exemplo, o CDC por ser norma especial, prevalece sobre o tratado recepcionado – a Convenção de Varsóvia traz uma indenização tarifada da perda de bagagem que não é aplicada, aplicando-se o CDC, devendo o consumidor ser reparado integralmente);
- tratados e convenções internacionais que atendem ao pressuposto material (versam sobre direitos humanos) e não atendem aos pressupostos formais (aprovação conforme a EC/45) --> exemplo claro é o Pacto São José da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos) que tem normas de direitos humanos, foi incorporado em nosso ordenamento antes da emenda constitucional 45, portanto não atende aos pressupostos formais para ter status de emenda, sendo portanto incorporados com status supralegal (acima da legislação comum e abaixo da Constituição na pirâmide normativa), devendo prevalecer a soberania nacional, portanto, sem ignorar a importância dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos. Alguns autores, como por exemplo, Flávia Piozevan, entendem que todo e qualquer tratado internacional sobre direitos humanos sempre merecem recepção com natureza constitucional (em razão da norma de expansão do §2º do art. 5º da CRFB/88), criticando a decisão do STF. Na questão da prisão civil do depositário infiel, a Constituição permite, o CC/02 regulamenta (art. 652), mas o Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º) veda a prisão civil do depositário infiel. O STF entende que a prisão civil do depositário infiel, malgrado seja constitucional, é ilegal, devendo ser cancelada a súmula 619 (que dizia ser possível a prisão do infiel depositário). Na verdade, o Pacto de São José da Costa Rica impede a incidência do artigo 652 do CC/02. Cristiano Chaves, com isso, diz que “toda norma infraconstitucional passa agora em seu processo de aplicação por dois diferentes filtros: controle de constitucionalidade[footnoteRef:5] + controle de convencional idade[footnoteRef:6]; [5: Realizado em face das normas constitucionais.] [6: Realizado em face das normas supra-legais.] 
- Interpretação da norma de direito civil:
- com a existência de diferente campos e origens do Direito Civil, surge um problema em relação à interpretação da norma de Direito Civil;
- o princípio da especialidade nos informa que, havendo norma especial, afasta-se a norma especial. Por ser o Código Civil é norma geral, pode-se concluir que o Código Civil sempre será afastado. Em linha de princípio tal orientação está correta, embora não seja realmente o que aconteça. O CC/02 trouxe normas de proteção (calcadas na nova orientação constitucional), portanto, suas normas de proteção devem ser preservadas em face da lei especial (tal fenômeno ocorre em decorrência do movimento da constitucionalização do Direito Civil). A professora Cláudia Lima Marques (professora de Direito de Consumidor) criou a expressão “diálogo das fontes” [footnoteRef:7], que busca a orientação de que, quando o CC/02 trazer norma mais protetiva, cria-se a possibilidade da aplicação da norma geral (CC/02) em face da norma especial. Exemplo: o artigo 732 do CC/02 regulamente o “contrato de transporte” – que na verdade é uma relação de consumo – que, acaso traga uma norma mais benéfica para o consumidor do que o próprio CDC, deve ser aplicado de forma preponderante em face deste. O enunciado 369 da Jornada de Direito Civil confirma a incidência do diálogo das fontes no que tange ao contrato de transporte. Outro exemplo de diálogo das fontes é o artigo 445 do CC/02 que trata dos “prazos para propositura das ações edilícias – ação para reclamara vício rebiditório” – que no CDC o prazo é de 30 ou 90 dias (conforme o bem seja durável ou não), no CC/02 o prazo é de 180 dias para bem móvel e um ano para bem imóvel quando o vício for de difícil constatação: nesse caso, aplica-se o CC/02 por ser mais benéfico. [7: Também chamado de diálogo de conexão ou diálogo de complementaridade.] 
- Canotilho no livro dele apresente a seguinte norma: NJ = NR + NP
- essa forma significa que a norma jurídica[footnoteRef:8] é igual a norma regra acrescida da norma princípio. Com essa fórmula, Canotilho dá força normativa aos princípios. [8: Norma jurídica é um conceito aberto e nem sempre é lei, mas toda norma jurídica, segundo Canotilho, é composta de normas regras e normas princípios.] 
- a solução ao conflito de interesses prevista na norma regra é uma solução apriorística, ou seja, de antemão, a norma regra já apresente a solução prévia para o conflito;
- a norma princípio traz solução casuística, uma vez tem conteúdo aberto, consolidando um valor. Só conhece a latitude e longitude da norma princípio no caso concreto;
- conflitos normativos e suas soluções:
- norma regra VS norma regra resolve-se o conflito pelos critérios clássicos de hermenêutica (norma superior afasta normas inferior; normas especial afasta norma geral[footnoteRef:9]; norma posterior afasta norma anterior); [9: Salvo hipóteses de diálogos das fontes.] 
- norma regra VS norma princípio somente se pode resolver em favor na norma princípio – Celso Antônio Bandeira de Melo diz que muito mais grave do que se violar uma regra é violar um princípio. O que deve ficar claro é que o afastamento da norma regra em razão da prevalência de uma norma princípio é sempre episódico (sempre no caso concreto, permanecendo a norma regra no ordenamento, não sendo ela afastada);
- norma princípio VS norma princípio prevalece o princípio de maior hierarquia. Quando os dois princípios colidentes estão na mesma hierarquia, prevalecerá aquele que assim se concluir através da técnica de ponderação de interesses (o uso da proporcionalidade como técnica de solução de conflitos principiológicos)[footnoteRef:10].Exemplo típico é o uso da prova ilícita favor rei quando único meio de provar sua inocência. Fredie Didier, Nélson Néry, Luiz Guilherme Marinoni admitem a utilização de prova ilícita no campo do processo civil pela técnica da ponderação de interesses (o STJ não admitiu o uso da prova ilícita em ação que marido ajuizou em desfavor da esposa pedindo a guarda dos filhos uma vez que por meio de gravações clandestinas ele descobriu que a esposa ministrava medicamentos para os filhos dormirem para ficar com o amante); [10: Quando a proporcionalidade é usada como técnica de solução de conflitos entre normas, é chamada de razoabilidade, não de ponderação de interesses.] 
- Repersonalização do Direito Civil:
- movimento existente no campo do Direito Civil que busca proteger não mais o patrimônio visto de forma pura e isolada, ficando a pessoa como valor primordial do Direito Civil. O patrimônio continua protegido, desde que a proteção a esse patrimônio seja feito como forma de proteger alguma pessoa. Na verdade, houve uma mudança nas tábuas de valores;
- Exemplos:
- Campo Obrigacional na rescisão de contrato, nos termos do artigo 389 do CC/02, têm o prejudicado direito a perdas e danos, acrescidos dos juros, multa, custas e honorários. Nesse caso, a pessoa que não paga duas prestações do carro por exemplo, vai ter de devolver o carro e ainda pagar para a financeira. Surge daí o “adimplemento substancial” ou “inadimplemento mínimo” que significa que todas vez que a rescisão de um contrato violar a personalidade do contratante, cessa o direito de rescisão (se o inadimplemento é mínimo, não enseja a rescisão do contrato que seja muito danosa à uma das partes); No que se refere a “single” (pessoa sozinha) a súmula 364 do STJ reconheceu a impenhorabilidade do bem de família alcançando as pessoas sozinhas ( portanto, a proteção do bem de família é ampliada para alcançar as pessoas sozinhas, mas as pessoas sozinhas não possuem bem de família, não podendo haver confusão). Essa súmula é clara em trazer o “ser” prevalecendo sobre o “ter”;
Direitos da Personalidade
- primeiramente foi considerada como a aptidão para ser sujeitos de direitos; fazendo uma crítica à essa concepção, Pontes de Miranda disse que com esse conceito, excluía-se os “entes despersonalizados” do conceito de sujeitos de direitos. Como ter personalidade deve ser a mesma coisa que ser sujeito de direito, como pode haver sujeitos de direitos despersonalizados? Pontes de Miranda fazia essa pergunta, em crítica a concepção de personalidade jurídica existente à época;
- acatando a crítica de Pontes de Miranda o novo CC/02 apresenta um novo conceito de personalidade e de capacidade jurídica; atualmente, ter personalidade jurídica é ter proteção fundamental, básica, elementar, realizada pelos direitos da personalidade;
- direitos de personalidade trata-se de uma situação jurídica existencial, uma vez que toda pessoa tem personalidade, portanto todas as pessoas tem proteção à esses direitos;
- capacidade jurídica é a capacidade de titularizar pessoalmente relações jurídicas de conteúdo patrimonial;
- portanto, os entes despersonalizados não possuem personalidade, mas possuem capacidade, porém, os que tem personalidade têm capacidade jurídica; como os entes despersonalizados não possuem personalidade, ele jamais será sujeito de relações existenciais, sendo somente sujeito de relações patrimoniais: portanto, um condomínio jamais sofrerá danos morais (por exemplo); todos aqueles que titularizam situação existenciais, titularizam situações negociais, mas nem todos aqueles que realizam situações negociais, titularizam situações existenciais;
- o Código Civil de 1.916 não reconheceu os direitos da personalidade, não se preocupando com o conceito de personalidade, mas sim com o conceito de capacidade; vale lembrar que esse código foi egoísta e tipicamente patrimonial (valorizava mais o “ter” do que o “ser”);
- o atual Código Civil trouxe consagrado em seu texto os direitos da personalidade, sendo um código mais voltado para o homem do que para o patrimônio do homem; vale lembrar que os direitos da personalidade são direitos modernos, surgidos no período pós-guerra na Alemanha, para evitar abusos à pessoa humana;
- o rol dos direitos da personalidade é meramente exemplificativo; tudo aquilo que é necessário para a proteção das relações existenciais das pessoas é direito da personalidade (aquilo que as pessoas necessitam para ter vida digna). O prisma dos direitos da personalidade é tipicamente privado;
- direitos da personalidade tipificados em lei: honra; imagem; privacidade;
- o direito brasileiro reconhece uma cláusula geral de proteção de direitos da personalidade/cláusula geral de tutela da pessoa humana (nesse sentido, enunciado 274 da Jornada de Direito Civil);
- o conceito de dignidade é um conceito aberto, de forma que, para se saber o que realmente é a dignidade, deve-se levar em conta o caso concreto; apesar de não se saber o que é dignidade, há um núcleo duro ou um conteúdo mínimo, ou seja, não se sabe aonde o princípio vai chegar, mas sabe-se o caminho que ele vai percorrer; não se sabe a latitude e longitude da dignidade, mas sabe-se em que sentido ela sinaliza;
- conteúdo jurídico do princípio da dignidade: 
- integridade física e psíquica;
- liberdade e igualdade;
- mínimo existencial[footnoteRef:11]; [11: Exemplo do mínimo existencial seria o patrimônio mínimo, traduzido pelas seguintes hipóteses: bens de família, proibição da doação universal (art. 548), bens absolutamente impenhoráveis (art. 649 do CPC).] 
- a lei 11.346/06 trouxe o direito da alimentação adequada, que foi a lei que definiu o conteúdo jurídico do princípio da dignidade, acima elencados; No STJ, o REsp. 820.475/RJ reconheceu a possibilidade jurídica do pedido de reconhecimento de união homo afetiva como entidade familiar;
- na letra fria do CPC combinada com a lei 8.009/90 (lei dos bens de família), os bens imóveis são sempre impenhoráveis. Porém, caso o devedor, apesar de ter apenas um imóvel, mas de grande valor, é possível incidir a penhora nesse imóvel (nesse sentido: Luiz Guilherme Marinoni e Fredie Didier) com base não em norma regra, mas sim em norma-princípio (dignidade da pessoa humana – que funda na proteção de um patrimônio mínimo, onde a dignidade do devedor não pode ser desproporcional à dignidade do credor);
- a dignidade da pessoa humana possui duas facetas: um aspecto positivo e um aspecto negativo. A dignidade serve como um limite à supremacia do interesse público, uma vez que o interesse público não pode ofender a dignidade (aspecto negativo), e visto do seu aspecto positivo, a dignidade impõe ao Estado a implantação de políticas públicas;
- Haveria uma correlação entre os direitos da personalidade e os direitos fundamentais do artigo 5º da Constituição? Não, nem todos direitos fundamentais são direitos da personalidade, nem todos direitos da personalidade são direitos fundamentais. Os direitos da personalidade possuem uma vertente eminentemente privada, já os direitos fundamentais possuem uma vertente tanto privada quanto pública. Há que se diferenciar os direitos da personalidade das liberdades públicas: os direitos da personalidade são vistos pelo enfoque privado e são direitos relacionados à proteção da essência da pessoa, ou seja, proteção das relações existenciais, já as liberdades públicas são obrigações, positivas ou negativas, impostas ao Estado para fazer valer a proteção aos direitos da personalidade através de determinadas atividades/omissões (ex.: o direito de locomoção – direito de ir e vir – é visivelmente um direito da personalidade, que traz consigo, como meio de proteção, o habeas corpus, que é uma liberdade pública);
- Fonte dos Direitos da Personalidade:
- Jus naturalismo os direitos da personalidade são inatos, uma vez que as pessoas já nascem com eles, sendo essa a posição majoritária. Essa corrente leva uma carga axiológica cristã. Nesse sentido: Maria Helena Diniz, Pablo Stolze, Rodolfo Pamplona Filho.
- Decorredo ordenamento a fonte dos direitos da personalidade é o próprio ordenamento jurídico, sendo posição minoritária. Segundos esses autores, se os direitos da personalidade fossem inatos, nunca se poderia matar, uma vez que estaria tirando a vida que foi dada por Deus. Se os direitos a personalidade fossem inatos, eles seriam universais, e nota-se que o mundo, em cada lugar, tem suas próprias normas e princípios, suas próprias concepções em relação ao que seja os direitos da personalidade. Nesse sentido: Gustavo Tepedino, Pontes de Miranda, Christiano Chaves de Farias;
- Início e Término dos direitos da personalidade:
- há uma polêmica quanto ao início dos direitos da personalidade (talvez surgida em relação da péssima redação do art. 2º do CC/02que diz que “[...] a personalidade civil começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”) Três teses surgiram para justificar o início dos direitos da personalidade.
- Teoria Natalista Sílvio Rodrigues (dentre outros) sustenta que a personalidade só se inicia do nascimento com vida, logo, para ele os direitos da personalidade somente são reconhecidos após o nascimento com vida. O nascituro tem mera expectativa de direitos (portanto os nascituros deveriam se valer de ações cautelares);
- Teoria Concepcionista Teixeira de Freitas (no mesmo sentido, o Código Argentino), Francisco Amaral, sustentam que os direitos da personalidade se iniciam com a concepção. Segundo eles, nascimento com vida é o ponto inicial para a aquisição dos direitos patrimoniais, já os direitos da personalidade, ou seja, os existenciais, se dão desde a concepção (o nascituro pode receber doação, herança ou legado, mas sempre ficam condicionados ao nascimento com vida);
- Teoria Condicionalista Maria Helena Diniz, Cáio Mário, Wasington de Barros Monteiro (ou seja, em regra, os civilistas clássicos), que afirmam que a personalidade do nascituro está condicionada ao nascimento com vida, uma vez que embora o nascituro já disponha de direitos da personalidade desde a concepção, os direitos patrimoniais ainda estão condicionados, estando também, portanto, condicionada a sua personalidade;
- a professora Silmara Juny Chinelatto diz que os Concepcionistas e os Condicionalistas dizem, no “fritar dos ovos”, a mesma coisa. Atualmente, doutrina e legislação caminham no sentido de que os direitos da personalidade se iniciam com a concepção, assim, o nascituro dispõe dos direitos da personalidade (nesse sentido: REsp. 399.028/SP);
- reconhecendo os direitos da personalidade do nascituro: ECA, lei 11.804/08 (lei de alimentos gravídicos);
- natimorto tem direitos da personalidade (ex.: nome, imagem, sepultura);
- embrião laboratorial não dispõe dos direitos da personalidade (enunciado 2 da Jornada de Direito Civil); No julgamento da ADI 3.510 o STF analisou a Constitucionalidade do art. 5º da lei de biossegurança (11.105/05) que estabelece a possibilidade de descarte de embriões congelados para que sejam encaminhados para pesquisas com células-troncos, e reconheceu a constitucionalidade do dispositivo, sendo assim, o STF entendeu que não se aplicam aos embriões laboratoriais a tutela jurídica dos direitos da personalidade (uma vez que estes se atingem na concepção uterina);
- TÉRMINO DA PERSONALIDADE a morte implica na extinção da personalidade, e conseqüentemente, na extinção dos direitos da personalidade (essa morte, deve ser a morte real, não a morte presumida, como no caso da ausência). Como a declaração de ausência projeta efeitos patrimoniais, é certo que declaração de morte presumida por ausência não é marco para o término da personalidade (exceção - art. 1.571 do CC/02);
- o fato da morte extinguir a personalidade e os direitos da personalidade, não significa que há extinção da tutela dos direitos da personalidade, que pode ocorrer mesmo depois da morte, em 3 diferentes situações:
a) Lesão perpetrada contra titular ainda vivo e ele ainda vivo promoveu a ação, e após promover a ação, ele morreu --> o nome desse fenômeno é sucessão processual, através do qual os herdeiros se habilitam na ação já promovida e em andamento;
b) Lesão que se deu contra titular ainda vivo que veio a morrer antes da propositura da ação --> a doutrina clássica defendia que se tratava de um interesse personalíssimo, portanto os herdeiros não podiam promover a ação, uma vez que cabia apenas ao titular do direito promover a ação; hodiernamente, doutrina e jurisprudência foi mudando de opinião, de forma a seguir a orientação de que embora o direito fosse personalíssimo, a indenização tem caráter patrimonial (o artigo 943 traz agora expressamente a orientação de que “[...] o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança[footnoteRef:12]”). O direito à indenização é de ordem patrimonial e não de ordem existencial. Esse artigo nada mais é do que a positivação do entendimento do STJ. [12: Não se pode esquecer de observar o prazo da prescrição. O STJ acolhe a teoria da “actio nata”, onde os prazos extintivos começam a fluir da data do conhecimento do fato (3 anos é o prazo de prescrição para ação de indenização por dano moral).] 
c) O dano ocorreu depois da morte --> ex.: ofensa à honra ou dignidade do morto, violação de sepultura, vilipêndio ao cadáver. O ordenamento entendeu que a lesão dirigida diretamente ao morto (ou ausente) atinge indiretamente os seus parentes vivos (os parentes estão indicados no parágrafo único do art. 12, que são chamados de lesados indiretos – cônjuge, companheiro, ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o 4º grau). Exemplo clara da incidência dessa regra é a publicação de uma notícia em jornal que venha denegrir a imagem do filho morto que indiretamente atinge os pais.
- Obs¹.: a legitimação dos lesados indiretos é uma legitimação autônoma, ordinária, não se trata de substituição processual (eles promovem a ação em nome próprio defendendo interesse próprio).
- Obs².: não se aplica aos lesados indiretos a ordem de vocação hereditária (art. 1.829), portanto, todos os lesados indiretos são co-legitimados ou legitimados concorrentes: isso te justifica pelo fato de que cada um está pleiteando direito próprio, não direito do “de cujus”.
- Obs.³: quando se tratar de lesão à direito a imagem, o rol dos legitimados na qualidade de lesados indiretos estão no artigo 20 do CC/02 (“[...]em se tratando de morto, ou ausente, são porte legítimas para requerer essa proteção, o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.”)
-Características dos Direitos da Personalidade (art. 11 do CC/02):
- intransmissibilidade com exceções dos casos previstos em lei;
- irrenunciabilidade com exceções dos casos previstos em lei;
- os direitos da personalidade admitem restrição voluntária, assim, o que o artigo 11 realmente quis dizer foi que os Direitos da Personalidade são relativamente indisponíveis;
- parâmetros para os atos de disposição dos direitos da personalidade:
- o ato não pode ser permanente[footnoteRef:13]; [13: Ninguém pode ceder seus direitos da personalidade para sempre.] 
- não pode ser genérico[footnoteRef:14]; [14: O fato de ceder um ou outro direito da personalidade não significa que se cedeu todos.] 
- não pode violar a dignidade do titular[footnoteRef:15]; [15: A Suprema Corte Francesa entendeu que no caso de arremesso de anões, havia afronto direto à dignidade da pessoa humana.] 
Obs.¹: as limitações aos direitos da personalidade não podem ser contrárias à boa-fé-objetiva e aos bons costumes
- além das duas características acima dos direitos da personalidade previstas no artigo 11 do CC/02, existem outras que surgem da natureza do direito da personalidade, e não estão previstas em lei:
- absolutos (não no sentido de não-relativos, mas no sentido de que são oponíveis erga omnes);
- extra-patrimoniais (embora sua violação possa gerar efeitos patrimoniais);
- impenhoráveis (não possuem valor patrimonial, não sendo suscetíveis de penhora);
- inatos/vitalícios (nascem com o titular e ficam com elepara sempre, até a morte)[footnoteRef:16]; [16: Embora mesmo depois da morte seja possível reconhecer tutela jurídica dos direitos da personalidade.] 
- imprescritíveis (não há prazo extintivo para requerer a sua proteção) a imprescritibilidade dos direitos da personalidade não implicam em imprescritibilidade da reparação pecuniária (reparação do dano). 
Obs.: o STJ, a partir do art. 14 da lei 9.140/95, entendeu que a reparação por dano moral decorrente de tortura é imprescritível (RESp. 816.209/RJ) – portanto, é uma exceção à regra geral da prescritibilidade das pretensões reparatórias;
- Aplicação dos Direitos da Personalidade à Pessoa Jurídica:
- o art. 52 do CC/02 disse que, malgrado os direitos da personalidade tenham sido feitos para o homem, a sua proteção jurídica também é aplicável às pessoas jurídicas – as pessoas jurídicas não têm direitos da personalidade, mas sim proteção aos direitos da personalidade (no que couber); a pessoa jurídica tem proteção ao nome, a honra objetiva, à imagem, etc. Pessoa jurídica não têm direito à proteção da intimidade, da integridade física, da honra subjetiva (uma vez que esses direitos são incompatíveis com a falta da capacidade bio-psicológica da pessoa jurídica);
- a proteção dos direitos da personalidade em relação à pessoa jurídica contam com um atributo de elasticidade (é como se fosse uma norma de extensão do direito penal – comentários meus);
- a Súmula 227 do STJ reconhece expressamente a possibilidade da pessoa jurídica poder sofrer dano moral (segundo Christiano Chaves, no que couber);
- parcela significativa de nossa doutrina, nos últimos anos, liderada pelo professor Gustavo Tepedino se insurgiu contra a proteção dos direitos da personalidade das pessoas jurídicas sob dois fundamentos: se os direitos da personalidade estão sustentados pela dignidade da pessoa humana, a pessoa jurídica não pode ser beneficiada dessa proteção – nesse sentido foi aprovado um enunciado na jornada direito civil (enunciado 286) que diz que os direitos da personalidade “[...] são inerentes e essenciais da pessoa humana.”O outro argumento dessa corrente é de que todo e qualquer dano que incidisse sobra a pessoa jurídica teria caráter puramente material, uma vez que direta ou indiretamente, esses danos sempre incidiriam sobre o seus lucro, endossando a tese de que pessoa jurídica não poderia sofrer dano moral, uma vez que todo e qualquer dano que incidisse sobre elas seriam de natureza patrimonial. Essa corrente tem dificuldade de explicar o dano causado à pessoas jurídicas sem finalidades lucrativas, mas o professor Gustavo Tepedino diz que nesse caso se trata de “dano institucional”.
- Colisão entre os direitos da personalidade e liberdade de comunicação social:
- é habitual esta colisão de valores;
- colidindo esses dois direitos da personalidade, surge um problema, uma vez que ambos receberam proteção de índole constitucional: para resolver esse conflito, deve haver uma ponderação de interesses (usando-se uma balança hipotética), devendo sempre a solução ser casuística (no caso concreto), afastando soluções apriorísticas (em abstrato). É possível limitar a liberdade de imprensa quando ela venha a afetar um valor que seja superior a ela. A súmula 221 do STJ estabelece responsabilidade solidária entre o autor da informação e o veículo de comunicação em caso de dano causado pelo abuso de liberdade de imprensa (ex.: o jornalista e o jornal);
- no Brasil, no julgamento do HC 82.424/RS o STF reconheceu a proibição de violação da personalidade do outro sob o argumento de estar amparado na liberdade de expressão:
HC 82424 / RS - RIO GRANDE DO SUL 
HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES
Relator(a) p/ Acórdão:  Min. MAURÍCIO CORRÊA
Julgamento:  17/09/2003           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno
Publicação 
DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524
Parte(s) 
PACTE. : SIEGFRIED ELLWANGER
IMPTES. : WERNER CANTALÍCIO JOÃO BECKER
COATOR : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ementa 
EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA.
13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica.
- Proteção aos direitos da personalidade:
- o código civil de 1.916 era extremamente patrimonialista, trazendo o sistema binário lesão-sanção; porém, tal sistema veio se tornando insuficiente com o passar do tempo, e assim, o novo código civil, captando energia advinda do CDC e do CPC resolveu prestigiar uma nova técnica de proteção de direitos. Percebeu-se que a proteção dos direitos da personalidade não pode se basear em uma visão patrimonialista, uma vez que nem sempre o que se busca é dinheiro, mas muitas vezes busca-se evitar o agravamento de um dano ou até mesmo sua ocorrência;
- segundo o artigo 12 do CC/02 a proteção aos direitos da personalidade pode ser preventiva, reparatória e de outras formas previstas em lei (ex.: o Direito Penal prevê como crime alguns atos contra a pessoa). Assim, essa parte final do artigo busca esclarecer que existe a possibilidade de autotutela (quando prevista em lei) dentre outras medidas que a lei estabelecer para proteger os direitos da personalidade;
- no que se refere à tutela jurídica dos direitos da personalidade, é uma tutela preventiva, sem prejuízo de ser também uma tutela reparatória. A tutela preventiva se materializa através de uma tutela específica (CPC, art. 461 e CDC, art. 84). A tutela reparatória se materializa pela indenização por danos morais. Vale lembrar que as ações possessórias são inidôneas para defender os direitos da personalidade;
- tutela preventiva dos direitos da personalidade:
- se dá através da tutela específica das obrigações (art. 461 do CPC e art. 84 do CDC);
- a tutela específica é uma idéia que se contrapõe à tutela genérica (ex. de tutela genérica: perdas e danos). A tutela específica quer materializar a idéia de tutela adequada para a solução de cada um dos conflitos específicos (as tutelas específicas podem ser inibitória, sub-rogatória, remoção do ilícito, etc). O §5º do artigo 461 do CPC deixa claro que o rol trazido no artigo em relação à tutela específica é meramente taxativo;
- os poderes do juiz na tutela específica são amplos. No que se refere à possibilidade de uso do famoso mandado de distanciamento (mandado de restrição de direitos/mandado de restrição da liberdade de locomoção), o 461, §5º permite seu uso para proteção dos direitos da personalidade à título de tutela específica. Em se tratando de violência doméstica, o art. 22 da lei 11.340/06 reforça o cabimento do mandado de distanciamento (devendo a distância ser fixada de acordo com o caso concreto, devendo o juiz fixá-la);
- discute-se em relação à prisão civil em sede de tutela específica: Fredie Didier e Luiz Guilherme Marinoni entendem ser possível sim a utilização da prisão civil como mecanismo coercitivo, sustentando que o que a CRFB/88 veda é a prisão por dívida civil, mas não a prisão para evitar um dano, agindo como mecanismo de tutela específica. Eduardo Talamine entende descabida a prisão civil a título de tutela específica, uma vez que a Constituição proíbe o uso da prisão civil fora das exceções nela mesmo contemplada. Segundo Christiano Chaves, por ponderação de interesses, emcaráter flagrantemente excepcional, essa prisão civil seria possível para tutelar direitos fundamentais que estejam periclitando absolutamente. Em prova de marcar, deve-se seguir a posição de Eduardo Talamine;
- tutela reparatória dos direitos da personalidade:
- se materializa através de indenização por danos morais. Tal indenização por danos morais tem caráter indenizatório. Existe uma co-relação entre danos morais e direitos da personalidade. No direito brasileiro, dano moral não é um sentimento negativo (dor/vexame/vergonha), mas sim, a violação a um direito da personalidade, sendo que sua caracterização não depende de um sentimento negativo. Embora o sentimento negativo não caracterize o dano moral, ele serve como parâmetro para definir o quantum da indenização. Portanto, a prova do dano moral no Brasil in re ipsa, ou seja, ínsita na própria coisa (a prova do dano moral é a prova da violação da personalidade, pouco interessando a repercussão negativa). Mero aborrecimento não gera dano moral, assim o aborrecimento não serve como pressuposto para a existência do dano moral, mas pode servir para definir o valor da indenização. Segundo a súmula 37 do STJ “[...] são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.
- no que se refere ao dano moral, seria possível a cumulação de dano moral com dano moral? O dano moral surge da violação aos direitos da personalidade, assim, a cada bem jurídico personalíssimo violado (honra, imagem, privacidade, integridade física) gerará uma diferente violação. No direito brasileiro chama-se de dano moral o gênero e a espécie[footnoteRef:17]. Segundo o STJ, na recente súmula[footnoteRef:18] (2009), é possível a cumulação de dano moral com dano estético; [17: Lesão à honra -> dano moral; lesão à imagem -> dano à imagem; lesão à privacidade -> dano à privacidade; lesão à integridade física -> dano à integridade física. Todas essas são espécies de dano moral, inclusive a primeira.] [18: Súmula 387 do STJ: “[...] É possível a cumulação das indenizações entre dano estético e dano moral”.] 
- como o dano moral tem natureza compensatória, o direito brasileiro não autoriza a existência do punitive damage. 
- a fixação do valor indenizatório diz respeito à matéria probatória, portanto, literalmente, não seria possível a existência de um recurso especial para discutir o quantum indenizatório (súmula 7 do STJ). Porém, na hipótese de dano moral, o STJ excepciona a súmula 7 (nesse sentido: REsp. 816.577);
OBSERVAÇÕES:
- o artigo 68 do CPP legitimou o MP para a ação civil ex delicti, caso o sujeito passivo seja pobre (na acepção jurídica da palavra). A Constituição trouxe em seu texto que o Ministério Público deve defender os interesses individuais indisponíveis. Haveria incompatibilidade entre as normas? O STF entendeu que o art. 68 do CPP trata-se de uma inconstitucionalidade progressiva, assim, à medida que a defensoria pública for se instaurando, o dispositivo vai ganhando inconstitucionalidade, deixando de ser o Ministério Público legitimado para propor a ação, passando a legitimidade para o Ministério Público.
- Direitos da personalidade no âmbito coletivo:
- há no direito positivo brasileiro a admissibilidade em relação ao dano moral coletivo, incidindo nos casos em que houver violação coletiva a direito da personalidade. Nota-se, portanto, que o dano moral deve ser pedido por meio de ação civil pública. O valor arrecadado com a ação reverterá em favor do fundo (fundo este mencionado no art. 13 da lei de ação civil pública – é o chamado fluid recovery). Este fundo é gerido por um conselho (com a participação do MP) visando a recomposição do bem jurídico lesado. Daí, a tutela coletiva da personalidade (dano moral coletivo) é possível;
- o STJ tem apenas um julgado em relação ao dano moral coletivo (inclusive negando), mas vale lembrar que o direito positivo prevê o dano moral coletivo. No Brasil, é possível falar em dano moral coletivo;
- somente os legitimados do art. 5º da lei podem propor a ação civil pública (Ministério Púbico, Defensoria Pública, Poder Público e Associações). Vale lembrar todavia, que a ação civil pública também pode ser usada para cobrar dano moral individual, uma vez que a ação civil pública se presta para defesa dos interesses transindividuais (difusos + coletivos) ou individuais homogêneos. Os interesses transindividuais somente podem ser pleiteados por meio de ação civil pública, já os individuais homogêneos podem ser pleiteados individualmente ou por meio de ação civil pública;
- Direitos da Personalidade da celebridade/pessoas públicas:
- são as pessoas que por oficio, profissão ou opção pessoal têm personalidade notória. Não há que se falar em subtração da proteção dos direitos da personalidade em relação a essas pessoas, mas na verdade, elas sofrem uma relativização desses direitos. Diminui a abrangência da proteção, mas essa jamais poderá ser aniquilada.
- uma vez utilizada a imagem da pessoa pública com desvio de finalidade ou abuso de direito haverá proteção (configura desvio de finalidade por exemplo, o uso de uma imagem para fazer divulgação de produto – uso econômico da imagem);
- terceiros acompanhantes da pessoa pública também sofrem a flexibilização dos seus direitos da personalidade. 
- vêm se entendendo que a proteção destinada às pessoas públicas traz como contra-ponto a responsabilidade civil das celebridades pela publicidade enganosa em duas hipóteses: quando ela vincula o seu nome ao produto ou serviço ou quando ela atesta sua qualidade. Nesses dois casos, ele responderá solidariamente com o fornecedor. Quando a celebridade atua apenas como instrumento de marketing, não se configura a responsabilidade civil das celebridades. Portanto, a responsabilidade trata-se de medida excepcional. O Direito Francês já se posiciona nesse sentido;
- Classificação dos Direitos da Personalidade:
- integridade física: tutela jurídica do corpo humano (vivo ou morto, integralmente ou das partes do corpo);
- integridade psíquica: tutela jurídica dos valores imateriais humanos (honra; imagem; nome; etc.);
- integridade intelectual: tutela jurídica da criação humana (exemplo claro é o direito autoral);
- obs.: o direito a vida digna se apresente como um pressuposto aos direitos da personalidade, portanto, é a cláusula geral de proteção, é um direito geral da personalidade;
- Direitos no que tange à integridade psíquica[footnoteRef:19]: [19: O rol a ser estudado é meramente exemplificativo.] 
- honra:
- é o direito á boa fama, à honorabilidade. É o direito que diz respeito à reputação construída sobre determinada pessoa. Ela se desdobra em honra objetiva e honra subjetiva. Esta se refere ao que o próprio titular pensa de si, já o direito à honra objetiva se refere ao que os outros pensam do titular. Se ao mesmo tempo for violada a honra subjetiva e a honra objetiva, haverá somente uma indenização, uma vez que o direito é um só. Havendo interesse público, admite-se a flexibilização da honra. A exceptio veritatis (exceção da verdade) é possível no que tange ao direito à honra;
- imagem:
- o conceito de imagem é riquíssimo e amplo. A imagem se revela no direito à identificação de alguém. A identificação de alguém pode se dar por diferentes critérios, portanto, o direito à imagem é “multifuncional”. Afirma-se ainda que o direito à imagem é tridimensional, uma vez que diz respeito a um só tempo a três diferentes aspectos: imagem retrato + imagem atributo + imagem voz. A imagem retrato diz respeito ás características fisionômicas, ou seja, ao pôster da pessoa. Imagem atributo diz respeito às características emocionais da pessoa (características da pessoa que não são de natureza física) – vale lembrar que a imagem atributo também é possível para a pessoa jurídica. A imagem voz é um timbre sonoro identificador. O art. 5º, inciso V e X da CRFB/88 reconhecem expressamente a autonomia e independência do direito à imagem no ordenamento brasileiro (assim é possível haver violação da imagem sem haver violação da honra).A Constituição Federal emancipou o direito à imagem. O enunciado 278 da Jornada de Direito Civil ratifica o entendimento constitucional:
Enunciado 278 -> “A publicidade que venha a divulgar, sem autorização, qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de identificá-la, constitui violação a direito da personalidade.”
- a redação do art. 20 do CC/02 é de redação horrível, ao fazer uma tremenda confusão entre imagem e honra, atrelando o direito à imagem em relação à honra:
Art. 20 -> “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”. 
- Função Social da Imagem: chama-se de função social da imagem as hipóteses de relativização do direito à imagem. Nesse sentido, o enunciado 279 da Jornada de Direito Civil:
Enunciado 279 -> “A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações.”
- a imagem pode ser explorada como direito de arena para fins econômicos constitui violação ao direito de imagem, devendo haver indenização;
- o direito à imagem admite cessão expressa ou tácita. É oportuno lembrar que implica em cessão tácita para as pessoas que estão em locais públicos (desde que não haja close[footnoteRef:20], ou seja, usando especificamente a imagem de determinada pessoa – foto em carnaval em que se busca mostrar apenas pessoa determinada implica em necessária autorização); [20: O close é um exemplo clássico de desvio de finalidade. Ocorrendo desvio de finalidade, há violação.] 
- no caso de lesados indiretos no direito à imagem (lesa-se a imagem depois da morte), os colaterais não estão legitimados para propor a ação, sendo apenas legitimado os cônjuges, companheiros, ascendentes ou descendentes (parágrafo único do art. 20);
- privacidade:
- vem do latim “privatus”, que significa aquilo que somente interessa ao particular. A privacidade traz não só o direito de estar só, mas também o conjunto de informações que pertencem ao seu titular e a mais ninguém;
- são informações que dizem respeito a sua vida pessoal, familiar, religiosa, sexual, profissional, etc.;
- é um direito de amplo alcance, sendo o direito de ter consigo direitos pessoais;
- é um direito autônomo e independente no que tange à honra (nesse sentido, o artigo 21 do Código Civil reza que a vida privada da pessoa natural é inviolável). A privacidade do titular pode ser violada independente da violação de sua honra (STJ, REsp. 521.697/RJ – direito a indenização independente da violação à honra, reconhecida a autonomia do direito à privacidade);
- na visão do STJ, trilhando o caminho do artigo 21 do Código Civil, o direito á privacidade merece uma autonomia. Os tribunais vêm entendendo que a biografia pertence ao seu titular, logo é de sua privacidade. A biografia contém aspectos pessoais de privacidade do seu titular;
- segundo a teoria dos círculos concêntricos, a privacidade é o gênero que se desdobra em segredo e em intimidade. Privacidade são todas as informações pessoais de seu titular. Já o segredo é aquilo que é do titular, mas que eventualmente pode ser compartilhado com terceiros em nome do interesse público: sigilo telefônico, sigilo bancário. O segredo somente pode ser compartilhado por meio de autorização judicial. A intimidade somente pode ser compartilhada mediante autorização do titular, uma vez que são informações exclusivas dele
- exemplos de violação da privacidade: spams; artigos 1.301 e 1.303 do CC/02 em relação ao direito de vizinhança (impossibilidade de se construir janelas, varandas, terraço ou varanda a menos de metro e meio do vizinho);
- o TST diz que o direito de privacidade pode ser relativizado em função do direito de propriedade, sendo direito do empregador controlar o conteúdo dos emails corporativos do empregado;
- nome:
- é o direito a individualização da pessoa (art. 16 do CC/02), não sendo de maneira alguma direito real, mas sim, direito da personalidade;
- o nome é uma espécie de etiqueta colocada em cada pessoa no seu nascimento. O direito ao nome é dividido em dois aspectos: prenome (identifica a pessoa, podendo ser simples ou composto) + sobrenome/patronímico (identifica a origem familiar[footnoteRef:21]). Eventualmente, o nome terá um terceiro elemento componente, o agnome, que é partícula diferenciadora que serve para distinguir pessoas que pertencem a mesma família e têm o mesmo nome (Júnior, Neto, II, III); [21: É de livre escolha o sobrenome, podendo fazê-lo da forma que julgar necessário, sendo possível por exemplo acrescer sobrenome de ancestral (avô, bizavô, etc.)] 
- não compõem o nome no direito brasileiro: títulos nobiliárquicos, pseudônimo (heterônimo[footnoteRef:22]). Deve-se ter cuidado para não confundir pseudônimo com hipocorístico, que é uma alcunha designativa de alguém pessoal e profissionalmente. O pseudônimo, apesar de não integrar o nome, merece também proteção, assim, o artigo 19 do CC/02 garante que o pseudônimo goza da mesma proteção do nome. O hipocorístico pode ser acrescentado ou até mesmo substituir o nome, uma vez que ele identifica a pessoa no âmbito profissional e no âmbito pessoal, ou seja, o hipocorístico pode se tornar elemento constitutivo do nome; [22: Nome utilizado em atividades profissionais lícitas. É o nome que identifica alguém tão somente em sua esfera profissional. Assim, todo pessoa que tem pseudônimo tem nomes.] 
- a escolha do nome no direito brasileiro se dá por omissão, sendo uma escolha tácita, uma vez que os pais apenas indicaram o nome. No direito brasileiro, no primeiro ano após a aquisição da plena capacidade (dos 18 aos 19 anos), o titular tem o direito de mudar imotivadamente o nome, claro, respeitado os seus sobrenomes, sendo tal prazo decadencial, não podendo ser suspenso nem ao menos interrompido. Este é o único caso de mudança imotivada do nome no direito brasileiro[footnoteRef:23]; [23: Por se tratar de um direito personalíssimo, não há possibilidade de objeção de terceiros.] 
- nome é direito da personalidade, mas o nome também é registro público, não podendo expor o titular ao ridículo ou a situações vexatórias, assim, mesmo que os pais queiram. Havendo divergência entre o oficial de registro e o cidadão que vai registrar seu filho, a divergência deve ser resolvida pelo juiz (art. 198 e 203 da LRP), no chamado “procedimento de dúvida”. É de suma importância lembrar que tal procedimento tem natureza administrativa e deve ser iniciado pelo próprio oficial, devendo haver intervenção do MP no procedimento, contraditório (ouvindo o interessado) e posteriormente, o juiz deve dar a sentença. Caso o oficial não queira registrar nem ao menos inicie o procedimento de dúvida, pode haver o procedimento de dúvida inverso, onde a iniciativa é do particular (invertendo o procedimento). Da decisão que dirimir a dúvida cabe apelação, mesmo sendo procedimento administrativo, sendo legitimados para apelar: o interessado e o Ministério Público (súmula 99 do STJ), não havendo legitimidade recursal em relação ao oficial;
- princípio da inalterabilidade absoluta -> de acordo com esse princípio, o nome só poderia ser modificado quando expressamente autorizado em lei (utilizado pelo direito brasileiro até 1.988);
- princípio da inalterabilidade relativa -> de acordo com esse princípio, também chamado de princípio da imutabilidade relativa, o nome pode ser modificado,não apenas nos casos previstos em lei, mas também por força de decisão judicial quando houver motivo relevante. Essa é a sistemática adotada atualmente pelo sistema brasileiro (nesse sentido: STJ, REsp. 66.643);
- exemplos de mudança de nome previstas em lei:
- lei Clodovil, que permite adicionar o sobrenome do padrasto, desde que haja consentimento do padrasto e do enteado (Christiano Chaves entende que deve ser citado também o pai, em se tratando de menor, segundo o artigo 1.105, não sendo necessário a anuência paterna, apenas a citação). O acréscimo de sobrenome de padrasto não altera as consequências sucessórias e alimentícias. O sobrenome do padrasto pode ser retiro com maior facilidade;
- a lei 12.010/09 , chamada de lei de adoção, admite-se que mude o nome ou o prenome em relação à adoção, mas se o adotando tiver mais de 12 anos de idade, ele deve consentir não somente com a adoção, mas também com relação à mudança do nome;
- a lei 9.807/99 que instituiu o PROVITA (Programa de Proteção às Testemunhas), autoriza que não só a pessoa, mas como cônjuges, companheiros e membros da família, podem trocar o nome para garantir sua segurança;
- a lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) permite a mudança do nome quando o estrangeiro adquire cidadania brasileira;
- exemplos de mudança de nome não previstos em lei:
- viuvez;
- abandono afetivo não gera indenização, mas pode justifica a retirada do nome;
- a cirurgia de transsexualismo ou transgenitalização (mudança de sexo) autoriza a mudança de nome. Segunda a Doutora Maria Berenice Dias, em posição isolada, defende a possibilidade de mudança do nome independe de cirurgia;
- o artigo 1.565 do CC/02 permite que qualquer dos nubentes, querendo, pode acrescentar[footnoteRef:24] ao seu o(s) sobrenome(s) do outro; a regra geral é manter o sobrenome do cônjuge mesmo depois do fim da relação matrimonial, podendo, caso o titular queira, voltar a ter o nome que tinha antes. Havendo controvérsia a regra é manter o nome, assim, o cônjuge mantém se quiser, sendo apenas um caso em que há perda excepcional do nome contra a vontade do particular, previsto no artigo 1.578, dependendo de 4 requisitos cumulativos[footnoteRef:25]: [24: A jurisprudência entende que pode haver retirada de um sobrenome também, para inclusão do outro, sob pena do nome ficar muito extenso.] [25: Nota-se que a culpa grave por si só não é capaz de gerar a perda do nome (nesse sentido: STJ). Tal entendimento vem como manifestação da tendência da redução da culpa no direito brasileiro.] 
- pedido expresso da parte;
- culpa grave;
- não prejuízo à identificação da prole (dos filhos);
- não prejuízo à identificação do próprio cônjuge;
- direitos da personalidade relativos á integridade física:
- tutela jurídica do corpo vivo -> prevista no artigo 13 do CC/02, envolve o corpo e as partes do corpo, sendo proibido o ato de disposição do corpo, com a diminuição permanente da integridade física ou contrária aos bons costumes. Essa regra é excetuada por exigência médica. Vale lembrar que essa regra não proíbe piercing´s e tatuagens, uma vez que tais atos não implicam diminuição permanente da integridade física. “Wanna Be” são aquelas pessoas que sofrem repulsa em relação a determinadas partes do corpo, não podendo eles amputar a parte do corpo, uma vez que há vedação no art. 13. No que se refere à cirurgia de mudança de sexo, é permitida segundo a doutrina majoritária, uma vez que trata-se de hipótese de exigência médica, uma vez que o CNM considerou a cirurgia de mudança de sexo como necessidade terapêutica mediante a portaria, no caso de transsexualidade;
O transsexualismo, segundo o CID-10, F64.0:
Trata-se de um desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto. Este desejo se acompanha em geral de um sentimento de mal estar ou de inadaptação por referência a seu próprio sexo anatômico e do desejo de submeter-se a uma intervenção cirúrgica ou a um tratamento hormonal a fim de tornar seu corpo tão conforme quanto possível ao sexo desejado.
- no caso de mudança de sexo, nome e estado sexual será alterado sem nenhuma referência ao estado anterior, havendo uma notificação, não retificação do registro, uma vez que o registro não estava errado;
- a proteção do corpo humano, na tutela da integridade física, não se exige a ocorrência de seqüela permanente para caracterização do dano estético; é admissível a cumulação entre dano moral e dano estético (súmula 387 do STJ);
- o artigo 13 não se aplica ao caso de transplantes[footnoteRef:26], uma vez que há lei especial (9.434/97) disciplinando o tema; [26: Tecnicamente o ato de transplante deve ser chamado de dação, não de doação, assim, não aplica-se a esse ato as regras de doação (vale lembrar que a doação se dá em relação a patrimônio disponível);] 
- limites para os transplantes entre pessoas vivas:
* tratar-se de órgãos dúplices ou regeneráveis (ex.: fígado, rins, etc);
* gratuidade do ato;
* pertençam à mesma família ou integram o mesmo grupo familiar[footnoteRef:27]; [27: Caso esse requisito não seja cumprido, deve ser cumprido com autorização judicial;] 
- o decrete 2.268/97 estabelece que os médicos somente poderão realizar transplantes quando presente todos os requisitos, e comunicando o fato ao Ministério Público da comarca do doador. O Ministério Público recebe a comunicação do médico e instaura um procedimento administrativo investigatório para verificar a presença dos requisitos. Concluindo que os requisitos estão cumpridos, o membro do Ministério Público pede o arquivamento e comunica o Conselho Superior do Ministério Público no prazo de 3 dias (sob pena de falta funcional grave). Concluindo pela ausência dos requisitos, remete-se o procedimento para o juiz para que se instaure procedimento judicial a fim de impedir o transplante;
- a regra das pessoas serem parentes não se aplicam para a doação de sêmen, sangue, óvulos e leite materno, mas a gratuidade persiste;
- gestação em útero alheio (ou barriga de aluguel[footnoteRef:28]) -> a resolução 1.352/92 do CFM autoriza a gestação em útero alheio, sem que se viole a proteção à integridade física, mas há requisitos a serem cumpridos: [28: Devido a exigência de gratuidade, o termo barriga de aluguel deveria se chamar barriga de comodato.] 
* capacidade das partes;
* gratuidade do procedimento;
* incapacidade gestacional da mãe biológica;
* mãe biológica e mão hospedeira integradas no mesmo núcleo familiar[footnoteRef:29]; [29: Não sendo da mesma família, exige-se autorização judicial.] 
- a lei 9.263/96 e esterilização humana artificial -> trata de esterilização humana artificial e permite a esterilização humana como mecanismo de planejamento familiar, desde que haja a presença de alguns requisitos:
* lapso temporal mínimo de 60 dias entre a manifestação de vontade e a realização do procedimento;
* ter mais de 25 anos ou, tendo mais de 18, ter mais de dois filhos;
Obs.: o Ministério Público não intervirá no procedimento de barriga de aluguel e também não o fará no procedimento de esterilização;
- tutela jurídica do corpo morto -> prevista no artigo 14 do CC/02 e prevê que o titular pode, em vida, dispor do seu corpo, no todo ou em parte, para depois da sua morte. A lei 9.434/97 estabeleceu requisitos para o ato de disposição do corpo depois da morte:
* gratuidade;
* possibilidade de disposição integral do corpo;
* impossibilidade de escolha do beneficiário[footnoteRef:30]; [30: O direito brasileiro não tolera o testamento vital, que é o ato pela qual alguém ao dispor em vida que ao morrer deixará o corpo para pessoa determinada. Também não se admite nenhuma de suas variações (do testamento vital).] 
* anuência dos familiares;
- prevaleceria o artigo 4º da lei 9.434/97 que exige o consentimento da família ou prevaleceria o artigo 14 do CC/02 que dispensa o consentimento dos familiares? Segundo o enunciado 277 da jornada de direito civil, a manifestação expressa do doador prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do artigo 4º da lei 9.434/97 fica restritoà hipótese de silêncio do doador;
- em se tratando de pessoa indigente, não poderá haver retirada de órgãos para fins de transplantes. A pessoa indigente pode ter o seu corpo encaminhado para estudos, mas não poderá haver retirada de órgãos[footnoteRef:31]; [31: Particularmente, entendo controversa a norma (opinião pessoal minha);] 
- livre consentimento informado/autonomia do paciente -> previsto no artigo 15 do CC/02, significa que toda pessoa humana é sempre sujeito, jamais objeto do tratamento. O médico assim, não pode usar a pessoa humana para fins de experimentos científicos. O direito brasileiro não tolera a internação forçada, sendo que toda internação deve se dar por consentimento do paciente ou por exigência médica (nesse sentido: STJ). Há possibilidade de responsabilidade civil decorrente da violação do dever de informação por parte do médico (prova disso, é o fato de alguns médicos estão gravando que obtiveram o consentimento informado de seu paciente);
- no caso dos Testemunhas de Jeová, que não admitem transfusão de sangue, como deve ser feito? No caso de crianças e adolescentes, pela doutrina da proteção integral do ECA, assegura-se à criança e o adolescente à transfusão[footnoteRef:32], prevalecendo o entendimento idêntico no caso de situações de emergência. O Testemunha de Jeová, que se encontre em situação de plena capacidade e não esteja em situação de emergência, parece a melhor posição a de Gustavo Tepedino (RJ) e Celso Ribeiro Bastos (SP) de que nesse caso ele tem o direito de não receber a transfusão de sangue, mas a posição majoritária é no sentido de compelir o Testemunha de Jeová ao procedimento de transfusão de sangue (posição da maciça da jurisprudência); [32: Os pais não pode dispor de um direito do filho fundamentando na opção religiosa do filho.] 
- proteção da integridade intelectual/direito autoral:
- o direito autoral diz respeito à proteção dos direitos da personalidade no âmbito intelectual. Trata-se de um direito híbrido, que a um só tempo é direito da personalidade[footnoteRef:33] e direito real[footnoteRef:34]. [33: É direito da personalidade no que diz respeito ao invento, à criação.] [34: É direito real no que tange ao exercício, à exploração.] 
- direito autoral é sempre enquadrado como bem móvel, não necessitando de autorização do cônjuge para dispor. Além disso, ele é incorpóreo, ou seja, insuscetível de ação possessória e de usucapião (nesse sentido, a súmula 228 do STJ afirma a inadmissibilidade do uso de ações possessórias para a defesa de direito autoral, que deve ser protegido por tutela específica ou tutela indenizatória);
- direito autoral não se comunica no regime de bens, salvo disposição em contrário.
- o direito autoral é regulado pela lei 9.610/98, sendo fácil perceber que o direito autoral produz a um só tempo efeitos pessoais (decorrentes de sua natureza personalíssima) e efeitos patrimoniais (decorrentes da sua natureza real);
- efeitos patrimoniais:
* possibilidade de transmissão;
Obs.: transmissão presumidamente onerosa com prazo máximo de 5 anos. A transmissão causa mortis se dá no prazo de 70 anos contados do dia primeiro de janeiro do ano seguinte à morte do autor, assim, findo esse prazo, a obra cairá em domínio público;
* proteção contra execução pública, salvo duas exceções (segundo o STJ):
- casamento[footnoteRef:35]; [35: No caso da festa de casamento, não haverá incidência.] 
- eventos públicos gratuitos[footnoteRef:36]; [36: Não havendo lucro direto ou indireto, não há que se cobrar.] 
* proteção do autor contra retransmissão radiofônica;
STJ Súmula nº 63 - 25/11/1992 - DJ 01.12.1992
Direito Autoral - Retransmissão Radiofônica de Música - Estabelecimentos Comerciais
São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônicas de músicas em estabelecimentos comerciais.
- efeitos patrimoniais:
* direito a paternidade da obra;
Obs.: violado a paternidade da obra, nasce o plágio. Não existe plágio de idéias ou estilos, sendo o plágio de obra;
* direito ao ineditismo[footnoteRef:37]; [37: O STJ entende que a antecipação do final da novela viola o direito do ineditismo.] 
* direito à integridade e ao arrependimento;
TEORIA GERAL DO ATO ILÍCITO E O ABUSO DE DIREITO
- A ilicitude civil:
- o código civil de 1.916 estabeleceu uma confusão conceitual entre esses conceitos, partindo da premissa de uma vinculação falsa entre o ato ilícito e a responsabilidade civil, ou seja, havendo ato ilícito surgia necessariamente a responsabilidade civil, e vice-versa;
- o Código Civil de 2002 promoveu uma emancipação do conceito de ilicitude civil, que foi desatrelado da responsabilidade civil;
- o ato ilícito ganhou emancipação, autonomia conceitual, independência de seus efeitos. A responsabilidade se enriqueceu, onde é possível responsabilidade civil oriunda de outros atos, inclusive decorrente de atos absolutamente lícitos;
- nem toda responsabilidade civil provém de ato ilícito;
- o ato ilícito está previsto no artigo 186 e no artigo 187 do CC/02;
- a responsabilidade civil está prevista no artigo 927 do CC/02;
- Conceito:
- e um ato cujos potenciais efeitos são contrários à norma jurídica;
- todo e qualquer efeito do ato ilícito deve se encontrar na norma. Assim, deve-se observar que norma é mais amplo do que lei, sendo o controle da ilicitude um controle normativo. O ato ilícito é um fato jurídico cujos potenciais efeitos são contrários a uma norma, e cuja norma controla esses efeitos;
- concluindo, se o que gera a ilicitude é a contrariedade a norma, é a norma que prevê também os efeitos decorrentes dessa ilicitude;
- Efeitos do ato ilícito:
- segundo o código civil de 1.916, a ilicitude traria o efeito indenizante;
- segundo o código civil de 2002, são efeitos do ato ilícito[footnoteRef:38]: [38: Além desses efeitos, o ilícito pode produzir inúmeros defeitos, desde que previstos na norma.] 
- indenizante (responsabilidade civil);
- exemplo: acidente de veículo quando um deles trafegava em contramão de direção. O grande efeito da ilicitude é o indenizante (mais comum);
- caducificante (perda ou restrição de direitos);
- exemplo: no exercício do poder familiar pode-se praticar atos de castigo moderados, mas caso o pai venha a tirar o filho da escola, trata-se de um castigo imoderado, podendo o pai sofrer destituição ou suspensão do poder familiar;
- invalidante (nulidade ou anulabilidade de um negócio jurídico);
- exemplo: em um contrato de transporte de substância entorpecente, o contratante não paga o contratado, assim esse é um ato ilícito que deve ser invalidado;
- autorizante (permitir exercício de direitos pela contraparte[footnoteRef:39]); [39: Contraparte é a parte contrária.] 
- exemplo: prática de ato de ingratidão contra o doador (art. 557 do CC/02), onde o doador pode ajuizar ação de revogação da doação, uma vez que o ilícito (prática de um ato de ingratidão) autoriza a propositura de tal ação;
- no que se refere a “revogação da doação”, a expressão é tecnicamente péssima, uma vez que a doação é irrevogável. Na verdade, a “revogação da doação” é a perda da eficácia do contrato de doação pela prática de ato superveniente por parte do donatário, podendo se dar de duas formas: ingratidão do donatário ou descumprimento de encargo[footnoteRef:40]. Segundo o CC/02, o prazo decadencial de propositura de ação de revogação da doação por ingratidão do donatário é de um ano, já a de descumprimento de encargo, o código foi omisso, mas a doutrina traz dois critérios: para Flávio Tartuce, esse prazo seria de 10 anos, com base na cláusula geral de prescrição do art. 205 do CC/02 (embora seja respeitável essa opinião, parece inadequada, uma vez que o prazo necessário seria decadencial, não prescricional); para Carlos Roberto Gonçalves o prazo para revogação da doação por descumprimento de encargo é de um ano, em analogia ao prazo de ingratidão do donatário (em prova de marcar, melhor marca a alternativa que diz que não tem prazo no caso de ingratidão do donatário); [40: Esse somente nas doações onerosas.] 
- o artigo 557traz 4 casos de ingratidão do donatário: homicídio doloso (tentado ou consumado) + ofensa física + injúria ou calúnia + abandono material. Segundo enunciado 33 da jornada de Direito Civil, estabelece, seguindo a orientação da doutrina, que esse rol não é taxativo, sendo admitidas outras hipóteses. O STJ entende que para admitir outras hipóteses elas devem estar incluídas na tipicidade finalística (o juiz pode considerar outros tipos que se adéqüem a finalidade daqueles que estão previstos em lei – ex.: instigação ao suicídio, indignidade – art. 1.814 – e deserdação - 1.962 e 1.963);
- Espécies de ato ilícito:
- ato ilícito subjetivo:
- o conceito de ato ilícito subjetivo é um conceito culposo (lato sensu, englobando a um só tempo o dolo e a culpa);
- ato ilícito subjetivo é a violação de um direito alheio culposamente causando-lhe dano;
- pressupostos: conduta (comissiva/omissiva) + culpa + dano + nexo de causalidade;
- nota-se portanto, que o dano é pressuposto da ilicitude, mas nem toda ilicitude gera responsabilidade civil, portanto, nem todo dano é indenizável. Somente será indenizado o dano injusto de ordem jurídica;
- exemplo de dano não indenizável: dano afetivo (STF, RE 567.164/MG);
- o artigo 186 é norma regra, não norma princípio, é conceito fechado, não podendo ser considerado um conceito aberto, na medida em que já se tem um conceito de ilicitude subjetiva previamente definido em lei;
- no campo de ilicitude subjetiva, por haver uma delimitação rigorosa, aplica-se uma regra ontológica, onde há ilícito ou não há ilícito, não existindo “meio ilícito”;
- ato ilícito objetivo:
- o conceito de ato ilícito objetivo é um conceito comportamental, funcional;
- o ato ilícito objetivo está desatrelado/dissociado da culpa, não estando fundado no elemento anímico, decorrente apenas do comportamento do titular de um direito;
- o ato ilícito objetivo ganha corpo quando alguém exerce um direito excedendo seus limites;
- o ato ilícito objetivo não nasce ilícito, mas sim nasce lícito, e se torna ilícito pelo seu exercício anormal e irregular, por ter excedido manifestadamente os limites. Esse tipo de ato é chamado de abuso de direito;
- a ilicitude objetiva está no plano do exercício do direito, mas não no plano da violação de um direito;
- no Brasil, a primeira vez que se adotou a teoria do abuso do direito, foi no caso da “farra do boi” no estado de Santa Catarina, onde soltava-se o boi e a multidão iria atrás do boi, provocando-o. Apesar de ser um exercício cultural, o STF entendeu que tal ato configurava um mal costume, assim, deveria ser banido, tendo em vista a teoria do abuso do direito;
- se o ato civil é objetivo, a responsabilidade civil eventualmente dele decorrente será objetiva. Essa orientação encontra-se no enunciado 37 na Jornada de Direito Civil, que diz que “[...] a responsabilidade civil eventualmente decorrente do abuso de direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.”
- por se tratar de um conceito aberto, somente sendo possível identificar o abuso de direito no caso concreto, o abuso de direito é sem dúvida uma cláusula aberta. Essa cláusula aberta deve ser construída no caso concreto com o uso de princípios. É nitidamente uma norma-princípio;
- o ilícito objetivo admite subcategorias;
- Excludentes da ilicitude civil:
- o artigo 188 traz as questões excludentes da ilicitude civil (seja da ilicitude subjetiva, seja da ilicitude objetiva ou funcional), sendo eles:
- exercício regular de direito;
- legítima defesa própria (somente legítima defesa própria, não se admitindo legítima defesa putativa e legítima defesa de terceiro – REsp. 513.891/RJ)
- estado de necessidade;
Observações: 
- não exclui a ilicitude civil o estrito cumprimento do dever legal, uma vez que não está na lei e o artigo 932 do CC/02 prevê a responsabilidade pelo fato de terceiro e o artigo 63 do CPC prevê a nomeação à autoria para o autor da ordem que causou o dano;
- nem todo ato ilícito gera responsabilidade, nem toda responsabilidade advém de ato ilícito. O ato praticado em estado de necessidade é um ato lícito, mas pode gerar responsabilidade civil conforme os artigos 929 e 930 do CC/02: se o bem jurídico sacrificado pertencia ao causador do perigo, não há ilicitude nem responsabilidade civil; todavia, se o bem jurídico sacrificado pertencia a um terceiro, não haverá ilicitude, mas haverá obrigação de indenizar com direito regressivo contra o causador do dano, sendo uma prova de que pode haver responsabilidade civil decorrente de ato lícito.
- Subcategorias de abuso de direito:
a) venire contra factum proprium: proibição de comportamento contraditório ou teoria dos atos próprios;
- caracterizado pela prática de determinado comportamento (exercício de um direito) afrontando uma expectativa criada de que aquele direito não seria exercido; admite-se a alegação do venire tanto no campo privado quanto no campo público;
- não se deve confundir o venire contra factum proprium com a proibição de alegação da própria torpeza: a proibição de comportamento contraditório se dá na seara da boa fé-objetiva, já a proibição de alegação da própria torpeza é boa-fé subjetiva;
- o venire não se confunde com a reserva mental pois esta é uma causa de descumprimento de cláusula contratual;
- o STF admite o venire (RE 86.787/RS e MS 25.742/DF);
- o STJ também admite o venire (REsp. 857.769/PE e Resp 534.811/CE);
- exemplos: o primeiro caso do venire contra factum proprium é o RE 86.787 do Rio Grande do Sul onde uma mulher rica se apaixona por um rapaz muito mais novo, e posteriormente, em razão da rejeição da família, vão para Uruguai e casam em regime de separação de bens. Porém, posteriormente homologam um casamento no Brasil, que passa a ter regime de comunhão universal de bens. Ele monta uma empresa e quebra, daí os credores cobram dela, mas ele argumenta que o regime era de separação total de bens. Sem ocupação, o rapaz resolve ser ator do filme pornográfico, e a mulher pede a separação, mas o rapaz impugna, dizendo que tem direito à meação. A justiça decide que ele realmente teria direito, mas como ele se defendeu da cobrança dizendo que o regime era de separação total de bens, ele criou uma expectativa nela em relação a esse regime, assim, ele não poderia depois agir de forma antagônica à expectativa criada pelo comportamento anterior, assim ele não teve direito à meação em função do venire, uma vez que houve violação à boa fé objetiva;
- vem se debatendo na doutrina e na jurisprudência a ocorrência ou não do venire em um determinado caso que é a oferta voluntária do bem de família pelo devedor à penhora com a alegação posterior de impenhorabilidade. Segundo Fredie Didier, trata-se de caso típico de venire, uma vez que estar-se-á renunciando a impenhorabilidade. Embora essa seja a posição mais acertada, o STJ vem entendendo que é possível ao executado invocar a impenhorabilidade mesmo depois de ter ofertado voluntariamente o bem, entendendo que moradia é direito fundamental, motivo pela qual afastar-se-ia a alegação de ilicitude;
b) surrectio (erwirkung) ou supressio (verwirkung): é uma modalidade de venire contra factum proprium, um subtítulo do venire;
- na supressio ocorrerá a supressão da possibilidade de exercício de um direito pelo titular por ter ele criado em alguém a legítima expectativa de poder exercer aquele direito em lugar do titular;
- supressio e surrectio forma-se o verso e o reverso da mesma moeda. Na mesma medida em que ocorre supressio para o titular, ocorre surrectio para o terceiro;
- o STJ vai admitir com tranqüilidade tais institutos nos REsp. 356.821/RJ e REsp. 214.680/SP;
- a lei 4.591/62 proíbe a aquisição de usucapião em área comum de condomínio, mas o condômino pode alegar supressio, uma vez que o condomínio criou nele a expectativa de poder exercer aquele direito em lugar do titular (condomínio);
- Fredie Didier admite a alegação de supressio e surrectio no campo processual, dando como exemplo a preclusão lógica;
- o artigo 330 do CC/02 diz que “o pagamento