Aprofundando em Ações Constitucionais

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Aprofundando em Ações Constitucionais 
José Roberto Mello Porto 
Danniel Adriano 
 
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Sumário 
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 3 
MANDADO DE SEGURANÇA ................................................................................................. 5 
NATUREZA JURÍDICA ........................................................................................................................ 5 
FUNDAMENTO NORMATIVO .............................................................................................................. 5 
CABIMENTO ................................................................................................................................... 6 
Direito líquido e certo ............................................................................................................ 6 
Ato de autoridade ................................................................................................................. 8 
Prazo .................................................................................................................................... 11 
ESPÉCIES ..................................................................................................................................... 14 
DESISTÊNCIA ................................................................................................................................ 15 
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI).................................................. 17 
CONCEITO ................................................................................................................................... 17 
CABIMENTO ................................................................................................................................. 17 
Parâmetro de controle ........................................................................................................ 17 
Objeto de controle ............................................................................................................... 19 
MANDADO DE INJUNÇÃO .................................................................................................. 25 
NATUREZA JURÍDICA ...................................................................................................................... 25 
FUNDAMENTO NORMATIVO ............................................................................................................ 25 
CABIMENTO ................................................................................................................................. 26 
DECISÃO E COISA JULGADA .............................................................................................................. 28 
Evolução jurisprudencial ..................................................................................................... 29 
Previsão legal ...................................................................................................................... 32 
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (ADO) ......................... 38 
CONCEITO ................................................................................................................................... 38 
NATUREZA JURÍDICA ...................................................................................................................... 38 
CABIMENTO ................................................................................................................................. 38 
Parâmetro ........................................................................................................................... 38 
Objeto .................................................................................................................................. 39 
ADO X MANDADO DE INJUNÇÃO ...................................................................................................... 42 
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL........................................................................................ 44 
NATUREZA JURÍDICA ...................................................................................................................... 44 
FUNDAMENTO NORMATIVO ............................................................................................................ 47 
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CABIMENTO ................................................................................................................................. 48 
Hipóteses ............................................................................................................................. 48 
Prazo .................................................................................................................................... 56 
 
 
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Introdução 
 
Embora a Constituição não seja um diploma primordialmente processual, 
decorrem dela instrumentos aptos a tutelar direitos trazidos pelo constituinte. A 
esses instrumentos dá-se o nome de ações constitucionais. 
As ações constitucionais são um gênero, do qual são espécies: as ações 
coletivas, os remédios constitucionais, as ações do controle concentrado de 
constitucionalidade e a reclamação. 
Ação coletiva é o meio jurisdicional de solução coletiva de conflitos. Em 
verdade, cuida-se do instrumento pelo qual se busca, junto ao Poder Judiciário, 
uma tutela coletiva. São ações coletivas a ação civil pública (ACP), a ação 
popular (AP), o mandado de segurança coletivo (MS coletivo), o mandado de 
injunção coletivo (MI coletivo) e o habeas corpus coletivo (HC coletivo). 
Observação: Não trataremos especificamente, na presente obra, da ação de 
improbidade administrativa. Isso porque a ação de improbidade é uma espécie 
de ação civil pública. Ao analisarmos este assunto, fizemos as observações 
que julgamos pertinentes sobre a ação de improbidade. 
 
Observação: O MS coletivo e o MI coletivo são, também, espécies de 
remédios constitucionais. Além deles, recentemente, o STF admitiu o 
cabimento de HC coletivo. Essas ações, por serem simultaneamente ações 
coletivas e remédios constitucionais, foram abordadas quando dentro dos 
respectivos remédios constitucionais. 
 
Os remédios constitucionais, por sua vez, são os meios de defesa, 
jurisdicionais ou não, dos direitos fundamentais. Embora a expressão seja 
criticada por alguns autores (Manoel Gonçalves Ferreira Filho) e celebrada por 
outros (André Ramos Tavares), é ampla a sua utilização pelos doutrinadores 
brasileiros. 
Observação: Muitos autores limitam a expressão “remédios constitucionais” 
aos meios jurisdicionais de defesa dos direitos individuais, incluindo em seu 
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rol tão somente os habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança, 
o mandado de injunção e a ação popular. 
Adotamos, contudo, um conceito amplo de remédios constitucionais, de modo 
a incluir também o direito de petição, que é um meio não jurisdicional de defesa 
dos direitos individuais. 
 
 
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Mandado de segurança 
Natureza jurídica 
O mandado de segurança é o remédio constitucional voltado à proteção 
de direitos líquidos e certos, quando não couber outro remédio específico, 
notadamente o habeas corpus ou o habeas data. 
Assim, o mandado de segurança possui um caráter subsidiário em 
relação ao habeas corpus e o habeas data: se o direito líquido e certo 
vilipendiado for tutelável por meio desses outros dois remédios constitucionais, 
não será cabível o mandado de segurança. 
Como o assunto foi cobrado em prova: Na prova para ingresso na carreirade Procurador do Estado/SC (2018), a Banca Examinadora considerou errada 
alternativa que assim dispunha: “Conceder-se-á mandado de segurança para 
proteger direito líquido e certo, amparado ou não por habeas corpus ou habeas 
data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade 
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder 
Público”. O erro encontra-se no “amparado”, pois o mandado de segurança 
não será cabível quando o direito líquido e certo for amparado por habeas 
corpus ou habeas data. 
 
Fundamento normativo 
O MS é estatuído pela Constituição Federal (art. 5º, LXIX e LXX) e pela 
Lei do Mandado de Segurança – LMS (Lei 12.016/09). 
O que dizem a lei e a Constituição? 
LMS, Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e 
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou 
com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver 
justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam 
quais forem as funções que exerça. 
§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou 
órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem 
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como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de 
atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. 
§ 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados 
pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de 
concessionárias de serviço público. 
§ 3º Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas 
poderá requerer o mandado de segurança. 
 
CF, Art. 5º LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido 
e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela 
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no 
exercício de atribuições do Poder Público. 
Art. 5º, LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: 
a) partido político com representação no Congresso Nacional; 
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e 
em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus 
membros ou associados. 
 
Cabimento 
Podem-se sintetizar os requisitos de cabimento do mandado de 
segurança da seguinte forma: 
a) Um direito líquido e certo de uma coletividade – compreendido 
sob a ótica processual, ou seja, como aquele provado 
independentemente de instrução probatória dentro do processo; 
b) Ameaçado ou violado por ato abusivo ou ilegal; 
c) De autoridade pública ou agente revestido de atribuição pública. 
Direito líquido e certo 
Para bem compreender o que é o mandado de segurança, bem como 
quais são as suas hipóteses de cabimento, é preciso, inicialmente, delimitar o 
que é “direito líquido e certo”. 
Hely Lopes de Meirelles conceitua o direito líquido e certo como sendo 
aquele que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua 
extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração (direito líquido e 
certo sob a ótica material). 
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O brilhante autor paulista, todavia, faz uma arguta observação que é 
replicada por toda a doutrina brasileira. Na verdade, o que é líquido e certo não 
é o direito, uma vez que, a rigor, todo direito seria líquido e certo, mas sim as 
alegações de fato feitas pelo autor. 
Desse modo, a exigência de “direito líquido e certo” feita pelo constituinte 
e pelo legislador infraconstitucional é cumprida quando o autor do mandamus 
produza, junto à petição inicial, prova pré-constituída que comprove os fatos nela 
alegados (direito líquido e certo sob a ótica processual). 
É por isso que, como veremos a seguir, não há que se falar em dilação 
probatória no mandado de segurança, pois é ônus do impetrante produzir todas 
as provas em um único momento processual: o registro ou distribuição da petição 
inicial. 
Embora haja alguma divergência em doutrina acerca da natureza da 
prova apta a demonstrar a liquidez e certeza das alegações de fato do 
impetrante, o único tipo de prova admitido no mandado de segurança é a prova 
documental¸ que é aquela prova composta por um objeto que representa um 
fato. 
Discute-se se a prova documentada – aquela que nasce em outro 
processo como testemunhal ou pericial, por exemplo, e é trazida, como 
documento, para a ação de mandado de segurança – deve ser admitida: 
1) Primeira corrente (Leonardo Cunha): não se admite, assim, a prova 
documentada, que é aquela prova que não é documental, mas foi 
reduzida a termo, para fins de admissibilidade do mandado de 
segurança; 
2) Segunda corrente: a prova documentada, sendo documental no 
processo de mandado de segurança, pode ser juntada à inicial e 
admitida para comprovar o direito líquido e certo. 
A ausência de prova pré-constituída acarreta a extinção sem resolução 
do mérito, posto que não foi preenchido um dos pressupostos de cabimento do 
writ. 
Ainda sobre o direito líquido e certo, algumas derradeiras observações 
devem ser feitas. 
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A primeira é que a exigência de prova pré-constituída para que a via do 
mandado de segurança seja admissível não se confunde com a complexidade 
da matéria (súmula 625 do Supremo Tribunal Federal). 
Como entende a jurisprudência? 
Súmula 625 do STF: Controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão 
da segurança. 
 
A segunda observação é que, ainda que o impetrante não comprove, no 
registro ou distribuição da petição inicial, a matéria fática alegada, esses fatos 
poderão se tornar incontroversos se a autoridade apontada como coatora, em 
suas informações, não os controverter. Nessa hipótese, o mandado de 
segurança deverá ser admitido, ainda que não tenha havido a produção de prova 
documental no momento oportuno. 
Ato de autoridade 
A CF dispõe que não são todos os casos de violação ou ameaça a direito 
líquido e certo que estão amparados pelo mandado de segurança, mas somente 
aqueles que forem praticados por autoridade pública ou agente de pessoa 
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 
Considera-se autoridade pública todo aquele que, integrando os quadros 
da Administração Pública, está investido de poder de decisão, podendo editar 
atos administrativos decisórios. 
Para fins de cabimento do mandado de segurança, equiparam-se às 
autoridades, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os 
administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas 
jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, 
somente no que disser respeito a essas atribuições (artigo 1º, §1º da Lei n.º 
12.019/16). 
A rigor, o mandado de segurança é cabível contra ato ilegal ou em abuso 
de poder de qualquer autoridade. Há, contudo, algumas hipóteses que 
precisam ser analisadas mais detidamente, seja porque a própria lei as excluiu 
expressamente, seja porque são limítrofes e podem gerar certa dúvida: 
a) Atos praticados por administradores de empresas públicas, 
sociedades de economia mista e de concessionárias de 
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serviço público: não cabe mandado de segurança contra os atos 
de gestão comercial (natureza privada). 
• Entretanto, a Constituição Federal dá um tratamento 
diferenciado às empresas públicas e sociedades de 
economia mista, aplicando-lhes, expressamente, 
algumas regras de direito público (licitação para contratar 
bens e serviços relativos à atividade-meioe realização de 
concurso público para a seleção de sua mão-de-obra), de 
natureza pública, consequentemente, cabível o 
mandado de segurança para impugná-los (súmula 333 do 
STJ). 
Como entende a jurisprudência? 
Súmula 333 do STJ: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação 
promovida por sociedade e economia mista ou empresa pública. 
b) Ato do qual caiba recurso administrativo: não se concederá o 
mandado de segurança quando se tratar de ato do qual caiba 
recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente 
de caução. 
• Na verdade, para a doutrina e a jurisprudência, o que não 
se aceita é a impetração de mandado de segurança 
quando efetivamente o recurso administrativo com efeito 
suspensivo tenha sido interposto, pois o ato não poderá 
produzir qualquer efeito e, consequentemente, nenhuma 
ameaça ou lesão ao direito do impetrante. 
c) Decisão judicial: não se concederá o mandado de segurança 
quando o ato impugnado for decisão judicial da qual caiba recurso 
com efeito suspensivo ou que já tenha transitado em julgado. 
• Assim, é cabível o mandamus, desde que não haja 
previsão, em nosso sistema processual, de recurso 
adequado e eficaz para combater a decisão. Quando o 
relator conceder efeito suspensivo ope iudicis, por 
exemplo, o MS não terá vez. 
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d) Decisão judicial transitada em julgado: não cabe mandado de 
segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado, ou seja, 
como sucedâneo de ação rescisória (súmula 268 do STF). 
• A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, todavia, 
já decidiu que o mandado de segurança deverá ser 
apreciado independentemente de superveniente trânsito 
em julgado, não podendo ser invocada a sua perda de 
objeto. 
Como entende a jurisprudência? 
Súmula 268 do STF: Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com 
trânsito em julgado. 
 
STJ: É incabível mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado, 
incidindo, portanto, o teor do art. 5º, inciso III, da Lei n. 12.016/2009 e da Súmula n. 
268/STF. Precedentes. No entanto, sendo a impetração do mandado de segurança 
anterior ao trânsito em julgado da decisão questionada, mesmo que venha a 
acontecer, posteriormente, não poderá ser invocado o seu não cabimento ou a sua 
perda de objeto, mas preenchidas as demais exigências jurídico-processuais, deverá 
ter seu mérito apreciado.(STJ, EDcl no MS 22.157/DF, Rel. Ministro Herman 
Benjamin, Rel. P/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 
14/03/2019) 
 
e) Lei em tese: não cabe MS para impugnar lei em tese (súmula 266 
do STF). 
• Isso não se confunde com a impetração do mandamus 
para atacar atos legislativos, ou seja, os atos praticados 
por parlamentares na elaboração da lei (Hely Lopes 
Meirelles). 
Como entende a jurisprudência? 
Súmula 266 do STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. 
 
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f) Omissões de autoridade pública: a ilegalidade ou o abuso de 
poder pode ocorrer por meio de uma omissão perpetrada pela 
autoridade pública, hipótese em que será cabível o mandado de 
segurança. 
g) Ato disciplinar: com o advento da atual Lei do Mandado de 
Segurança, é indiscutível o cabimento. 
• Observação: a antiga lei de mandado de segurança (Lei 
n.º 1.533/51) vedada expressamente a utilização do 
mandado de segurança para atacar atos disciplinares, 
salvo quando praticados por autoridade incompetente ou 
com inobservância de formalidade essencial. 
Como o assunto foi cobrado em concurso? 
Na prova para ingresso na carreira de Promotor de Justiça/MG (2018), foi 
considerada incorreta a seguinte afirmação: “Conceder-se-á mandado de 
segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas 
corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, 
qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de 
sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem 
as funções que exerça, incluídos os administradores de empresas públicas, 
de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público, nos 
atos de gestão comercial”. De fato, como estudamos, não cabe mandado de 
segurança contra atos de gestão comercial praticados por administradores de 
empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de 
serviços públicos. 
 
Prazo 
O artigo 23 da Lei n.º 12.019/16, repetindo o teor do artigo 18 da Lei n.º 
1.533/51, prevê que o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á 
decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do 
ato impugnado. 
Cuida-se de prazo de natureza decadencial, e não prescricional, razão 
pela qual, uma vez iniciado, não há que se falar em interrupção ou suspensão 
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de seu decurso. O STJ, no entanto, reconhece a possibilidade da prorrogação 
deste prazo, desde que o seu termo final caia em dia que não haja expediente 
forense. 
Como entende a jurisprudência? 
O prazo para a impetração do mandado de segurança (art. 18 da Lei nº 1.533/51) tem 
início no primeiro dia útil após a ciência do ato impugnado. Outrossim, caso o marco final 
recaia em um feriado forense, prorroga-se o prazo para o primeiro dia útil seguinte. 
Precedentes do STJ e do STF. O plantão judiciário constitui figura concebida para permitir o 
exame durante os feriados e recessos forenses das medidas de caráter urgente, ou seja, 
possibilitar o acesso ao Poder Judiciário ininterruptamente para salvaguardar o direito daquele 
que se vê na iminência de sofrer grave prejuízo em decorrência de situações que reclamam 
provimento jurisdicional imediato. O termo final do prazo para impetração do mandado de 
segurança não se enquadra nesse conceito de emergência, sendo igualmente certo que, caso 
se albergasse a tese contraposta, o funcionamento contínuo do Poder Judiciário acabaria, na 
verdade, prejudicando aquele que tivesse interesse na impetração de um writ, pois, ainda que 
não houvesse urgência no pleito, o prazo para o ajuizamento acabaria por ser reduzido em 
virtude do plantão. A impetração do mandado de segurança observou o disposto no art. 18 da 
Lei nº 1.533/51, não havendo que se cogitar de decadência, daí porque os autos devem 
retornar à Corte de origem para que dê prosseguimento ao feito, sendo induvidoso que a 
causa não está madura para pronto julgamento na medida em que sequer foram prestadas 
informações pela autoridade coatora. (RMS 22.573/MS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda 
Turma, julgado em 09/02/2010) 
 
 Havia celeuma doutrinária sobre a constitucionalidade ou não deste 
prazo: 
1) Primeira corrente: o prazo é inconstitucional, porque não é dado 
ao legislador infraconstitucional limitar o cabimento de garantia 
constitucionalmente assegura. 
2) Segunda corrente (súmula 632 do STF): a previsão é 
constitucional, porque razoável. 
Como entende a jurisprudência? 
Súmula 632 do STF: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a 
impetração do mandado de segurança 
 
Quanto ao início do prazo, deve-se observar que: 
a) No mandado de segurança repressivo, se inicia quando o ato a 
ser impugnado se torna operante e exequível, ou seja, quando a 
ofensa à esfera jurídica do impetrante se concretiza. 
• A interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo 
impede que o ato produza seus efeitos, de modo que o prazo 
só começa a ser contado da intimação do seu resultado final. 
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• O simples pedido de reconsideração administrativo não inibe 
ou interrompe o prazo de cento e vinte dias, entendimento esse 
sumulado pelo SupremoTribunal Federal (Enunciado n.º 430 
da Súmula do STF). 
Como entende a jurisprudência? 
Súmula 430 do STF: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe 
o prazo para o mandado de segurança. 
 
b) No mandado de segurança preventivo, em que há tão somente 
uma ameaça ao direito, a ofensa se concretiza quando o ato se 
perfectibiliza, mas ainda não foi executado. 
c) No caso de omissão, duas situações devem ser distinguidas, de 
acordo com o STF: 
• Caso haja um prazo legal estabelecido para que a autoridade 
pratique o ato, o prazo do mandado de segurança inicia-se a 
partir do seu termo final. 
Como entende a jurisprudência? 
Esgotado o prazo legal para a prática do ato omissivo pela autoridade impetrada 
(Regimento Interno do Senado Federal, art. 118, b) começa a correr o prazo de cento e vinte 
dias, para impetrar mandado de segurança, o qual se esgotou antes da impetração. 
Decadência verificada. Mandado de segurança não conhecido. (MS 23126, Relator(a): Min. 
Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/1998). 
 
• Se estivermos diante de um ato omissivo continuado, não há 
que se falar em prazo de impetração, pois a ofensa se renova 
dia a dia. 
Como entende a jurisprudência? 
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em se tratando de relação 
jurídica de caráter continuado, o prazo para impetrar mandado de segurança renova-se a cada 
omissão da Administração Pública. Tratando-se de ato comissivo, o prazo de 120 dias para a 
impetração conta-se a partir do momento em que consumado. (MS 26733 AgR, Relator(a): 
Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2007). 
 
Como o assunto foi cobrado em concurso? 
Na prova para ingresso na carreira de Juiz de Direito do TJ/AL (2019), foi 
considerada incorreta a seguinte afirmativa: “Quanto ao remédio constitucional 
mandado de segurança, o pedido de reconsideração na esfera administrativa 
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interrompe o prazo decadencial para sua impetração”. De fato, como 
estudamos, o STF possui entendimento sumulado em sentido contrário. 
 
Espécies 
O mandado de segurança pode ser dividido, tomando por base o 
momento em que se tutela o direito líquido e certo, em preventivo e repressivo: 
a) O mandado de segurança será preventivo sempre que o ato ilegal 
ou abusivo esteja em vias de ser praticado, mas ainda não o foi, 
para evitar a lesão de direito, que se encontra somente ameaçado, 
desde que de maneira concreta, não se admitindo o manejo para 
coibir ameaça em tese de direito, pois faltaria interesse de agir por 
parte do impetrante. 
b) O mandado de segurança repressivo, por sua vez, é aquele em 
que o direito já foi violado e tem por objetivo corrigir tal situação. 
Assim, concretizada a lesão ao “direito líquido e certo”, fala-se em 
manado de segurança repressivo, e não mais preventivo. 
O mandado de segurança pode também ser dividido, caso o critério 
adotado seja a titularidade do direito líquido e certo que se supõe ameaçado ou 
violado, em individual e coletivo. 
Caso o direito seja de titularidade de apenas do indivíduo, teremos o 
mandado de segurança individual. Por outro lado, caso o direito invocado seja 
transindividual, o mandado de segurança será coletivo. 
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXX, e a Lei n.º 
12.019/16, em seus artigos 21 e 22, trataram, ainda que de forma tímida, do 
mandado de segurança coletivo. 
Analisando-se esses dispositivos, surgem uma relevante questão, que se 
refere a que tipo de direitos transindividuais podem ser objeto do mandado 
de segurança coletivo. A lei, nos incisos do parágrafo único do artigo 21, limitou 
o cabimento aos direitos individuais homogêneos e aos direitos coletivos. A 
doutrina discute a persistência dessa previsão: 
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1) Primeira corrente (Hely Lopes Meirelles): os direitos difusos não 
podem ser objeto do mandado se segurança coletivo, por inexistir 
direito líquido e certo do impetrante; 
2) Segunda corrente (Aluisio Mendes, Hermes Zaneti, Rodolfo 
Mancuso): o MS é cabível para tutelar direitos difusos, sendo 
inconstitucional a vedação legal, em desacordo com a autorização 
geral da Constituição. 
 
O STF possui pontuais decisões ventilando a possibilidade do manejo do 
mandado de segurança também para a tutela de direitos difusos. Inclusive, 
recentemente, em decisão monocrática, o Min. Gilmar Mendes externou esse 
entendimento (RE 193382, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 
28/06/1996, e MS 34070 MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/03/2016). 
Igualmente, existe decisão do STJ autorizando que o Ministério Público 
ajuíze qualquer ação para a tutela de direitos difusos, inclusive o mandado de 
segurança coletivo. 
Como entende a jurisprudência? 
STJ: O novel art. 129, III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à 
promoção de qualquer espécie de ação na defesa de direitos difusos e coletivos não 
se limitando à ação de reparação de danos. Hodiernamente, após a constatação da 
importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais 
lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para a Ação Popular, a Ação Civil 
Pública ou o Mandado de Segurança coletivo. Em conseqüência, legitima-se o 
Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e 
coletivos, sob o ângulo material ou imaterial. Deveras, o Ministério Público está 
legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os 
coletivos e os individuais homogêneos. (STJ, REsp 700.206/MG, Rel. Ministro Luiz 
Fux, Primeira Turma, julgado em 09/03/2010) 
 
Desistência 
O STF, em julgamento com repercussão geral, fixou o entendimento de 
que o impetrante pode desistir da ação mandamental a qualquer tempo antes 
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do trânsito em julgado, independentemente da anuência da autoridade 
coatora. 
Como entende a jurisprudência? 
“É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, 
independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade 
estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários” (MS 
26.890-AgR/DF, Pleno, Ministro Celso de Mello, DJe de 23.10.2009), “a qualquer momento 
antes do término do julgamento” (MS 24.584-AgR/DF, Pleno, Ministro Ricardo Lewandowski, 
DJe de 20.6.2008), “mesmo após eventual sentença concessiva do ‘writ’ constitucional, (…) 
não se aplicando, em tal hipótese, a norma inscrita no art. 267, § 4º, do CPC” (RE 255.837-
AgR/PR, 2ª Turma, Ministro Celso de Mello, DJe de 27.11.2009). Jurisprudência desta 
Suprema Corte reiterada em repercussão geral (Tema 530 - Desistência em mandado de 
segurança, sem aquiescência da parte contrária, após prolação de sentença de mérito, ainda 
que favorável ao impetrante). (STF, RE 669367, Relator(a): Min. Luiz Fux, Relator(A) P/ 
Acórdão: Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2013). 
 
Desse modo, mesmo após a prolação de sentença de mérito, é possível 
que impetrante desista o mandamus, desde que antes do trânsito em julgado. 
Como assunto foi cobrado em concurso? 
Esse entendimento do STF tem sido objeto de frequente cobrança em provas 
de concurso público. A título de exemplo, na prova para ingresso na carreira 
de Juiz de Direito do TJ/AM (2016), foi considerada incorreta a seguinte frase: 
“Não se admite que o impetrante desista da ação de mandado de segurança 
sem aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade 
estatal interessada, após prolação de sentença de mérito”. 
 
No mandado de segurança coletivo, estende-se o tratamento da ação 
civil pública, exigindo-se, doutrinariamente, que sejam intimados os 
colegitimados paraque assumam a ação, salvo se manifestamente infundada. 
 
Aprofundando em Ações Constitucionais 
José Roberto Mello Porto 
Danniel Adriano 
 
17 
Ação declaratória de inconstitucionalidade (ADI) 
Conceito 
A ação direta de inconstitucionalidade, também conhecida como ação 
genérica, é a principal ação do controle concentrado. 
Cuida-se da ação constitucional que tem por finalidade a defesa da 
ordem constitucional, possibilitando a verificação de compatibilidade entre as 
normas constitucionais e os atos normativos primários. 
Cabimento 
Parâmetro de controle 
A ADI tem por parâmetro todas as normas constitucionais, expressas 
ou implícitas, constantes da parte permanente ou transitória. 
Assim, servem de parâmetro de controle na ADI: 
a) As normas constitucionais, expressas ou implícitas, 
constantes do corpo permanente da Constituição, não 
importando se originárias ou fruto de emenda à constituição; 
b) As normas previstas no ADCT, desde que não tenham tido sua 
eficácia exaurida; 
c) Os tratados de direitos humanos aprovados pelo 
procedimento de emenda constitucional (artigo 5º, §3º da 
Constituição Federal); 
Observação: Tratados internacionais, ainda que sobre 
direitos humanos, que não forem aprovados pelo 
procedimento de emenda constitucional não podem ser 
usados como parâmetro em sede de controle de 
constitucionalidade1. 
O preâmbulo, conforme entendimento predominante, tem caráter 
meramente interpretativo, não fazendo parte do bloco de constitucionalidade 
e não servindo de parâmetro de controle. 
 
1 STF, Tribunal Pleno, ADI 2.030/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 9.8.2017 (Informativo 
n.º 872). 
Aprofundando em Ações Constitucionais 
José Roberto Mello Porto 
Danniel Adriano 
 
18 
É comum, em doutrina, a afirmação de que a norma constitucional 
deve estar em vigor para que possa servir de parâmetro de controle em ADI. Tal 
assertiva baseia-se em antigo entendimento do STF, que já foi superado. 
Na verdade, desde 2010, com o julgamento da ADI n.º 2.158/PR, o 
STF passou a adotar o entendimento de que a revogação ou alteração da 
norma constitucional que serve de parâmetro de controle da ADI não acarreta a 
sua extinção. 
Qual é o entendimento da Supremo Tribunal Federal? 
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. AMB. Lei nº 12.398/98-Paraná. Decreto 
estadual nº 721/99. Edição da EC nº 41/03. Substancial alteração do 
parâmetro de controle. Não ocorrência de prejuízo. Superação da 
jurisprudência da Corte acerca da matéria. Contribuição dos inativos. 
Inconstitucionalidade sob a EC nº 20/98. Precedentes. 1. Em nosso 
ordenamento jurídico, não se admite a figura da constitucionalidade 
superveniente. Mais relevante do que a atualidade do parâmetro de controle é 
a constatação de que a inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se 
refira a dispositivos da Constituição Federal que não se encontram mais em 
vigor. Caso contrário, ficaria sensivelmente enfraquecida a própria regra que 
proíbe a convalidação (...)” (STF, Tribunal Pleno, ADI 2.158/PR, Rel. Min. Dias 
Toffoli, j. 15.9.2010). 
 
Servem como parâmetro de 
controle 
Não servem como parâmetro de 
controle 
• Normas constitucionais 
expressas ou implícitas do 
corpo permanente da CF 
• Normas do ADCT 
• Tratados de direitos humanos 
aprovados pelo procedimento 
do artigo 5º, §3º, da CF 
• Preâmbulo 
• Tratados que não foram 
aprovados pelo procedimento 
do artigo 5º, §3º, da CF 
 
Aprofundando em Ações Constitucionais 
José Roberto Mello Porto 
Danniel Adriano 
 
19 
Objeto de controle 
 
O objeto de controle em uma ação direta de inconstitucionalidade 
genérica, segundo o artigo 102, inciso I, alínea “a” da CF/88, é lei ou ato 
normativo federal ou estadual. 
A Constituição de 1988, ao colocar como objeto da ação direta de 
inconstitucionalidade as leis e atos normativos quis, com isso, referir-se aos atos 
primários, ou seja, aos atos que haurem a sua validade diretamente da 
Constituição. 
Os atos secundários, que não se fundamentam diretamente na 
Constituição, mas, antes em outro ato normativo, não serão objeto de controle 
de constitucionalidade, mas sim de controle de legalidade – deverão ser 
confrontados com a lei ou ato normativo primário que lhes dão fundamento 
imediato de validade. 
No mais, o artigo 102, inciso I, alínea “a” da CF/88 fala em lei e atos 
normativos. 
Quanto aos atos, não há dúvida de que, para ser objeto de uma ADI, 
deverão ser revestidos de indiscutível conteúdo normativo, ou seja, dotados de 
generalidade e abstração. Não é possível, assim, o ajuizamento de ação direta 
de inconstitucionalidade contra ato de efeitos concretos. 
Em relação às leis, embora o STF, em um primeiro momento, exigisse 
que também as leis veiculassem norma genérica e abstrata para ser objeto de 
ADI, entende atualmente que qualquer lei, genérica ou específica, abstrata ou 
concreta, pode ser objeto de ADI. 
Veja a progressão do entendimento do STF sobre o tema: 
1) Primeiro momento: STF exigia que a lei veiculasse norma 
genérica e abstrata para que pudesse ser objeto de ADI. Caso a 
lei tratasse de medidas materialmente administrativas, com 
objeto determinado e destinatários certos, não seria conhecida 
a ação genérica ajuizada para impugná-la em face da 
Constituição (ADI n.º 767); 
2) Segundo momento: o STF mitigou a rigidez de seu 
entendimento, passando a admitir o controle abstrato de 
Aprofundando em Ações Constitucionais 
José Roberto Mello Porto 
Danniel Adriano 
 
20 
constitucionalidade de leis de efeitos concretos em 
situações excecionais ou desde que presentes doses 
reduzidas de abstração (ADIs n.º 2.381 e 2.925); 
3) Terceiro momento (hoje): STF abandonou de vez a linha 
restritiva, passando a entender que o adjetivo “normativo” só se 
aplica aos atos, sendo possível o controle abstrato de 
qualquer tipo de lei, inclusive aqueles que veiculem atos de 
efeitos concretos (ADI n.º 4.048). 
Qual é o entendimento da Supremo Tribunal Federal? 
“(...) II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS 
ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal 
Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da 
constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou 
uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do 
caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade 
de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de 
constitucionalidade (...)” (STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 4.048/DF, Rel. Min. 
Gilmar Mendes, j. 14.5.2008). 
 
No mais, a lei ou ato normativo objeto de controle deverá ter sido 
editado posteriormente à promulgação da Constituição Federal e ainda 
estar em vigor. 
Com efeito, o STF entende que não é cabível ADI contra lei ou ato 
normativo já revogado ou cuja eficácia já tenha se exaurido. Caso a 
revogação ou a perda da eficácia do ato contestado ocorrer no curso do 
processo, a ADI ficará prejudicada, salvo se: 
1) Ficar demonstrado que houve “fraude processual”; 
2) O conteúdo do ato impugnado for repetido em essência em outro 
diploma legislativo; 
3) O julgamento do mérito da ADI pelo STF houver iniciado ou 
finalizado, sem que tenha havido a comunicação prévia de que houve a 
revogação da norma atacada. 
Aprofundando em Ações Constitucionais 
José Roberto Mello Porto 
Danniel Adriano 
 
21 
Qual é o entendimento da Supremo Tribunal Federal? 
“CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE 
DECLARAÇÃO. REVOGAÇÃO DA NORMA OBJETO DA AÇÃO DIRETA. 
COMUNICAÇÃO APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO. 
DESPROVIMENTO.1. Há jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal 
Federal no sentido de que a revogação da norma cuja constitucionalidade é 
questionada por meio de ação direta enseja a perda superveniente do objeto 
da ação. Nesse sentido: ADI 709, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ, 20.05.1994; 
ADI 1442, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 29.04.2005;ADI 4620-AgR, Rel. Min. 
Dias Toffoli, Dje, 01.08.2012. 2. Excepcionam-se desse entendimento os 
casos em que há indícios de fraude à jurisdição da Corte, como, a título de 
ilustração, quando a norma é revogada com o propósito de evitar a declaração 
da sua inconstitucionalidade. Nessa linha: ADI 3306, Rel. Min. Gilmar Mendes, 
DJe, 07.06.2011. 3. Excepcionam-se, ainda, as ações diretas que tenham por 
objeto leis de eficácia temporária, quando: (i) houve impugnação em tempo 
adequado, (ii) a ação foi incluída em pauta e (iii) seu julgamento foi iniciado 
antes do exaurimento da eficácia. Nesse sentido: ADI 5287, Rel. Min. Luiz Fux, 
Dje, 12.09.2016; ADI 4.426, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje, 17.05.2011; ADI 
3.146/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ, 19.12.2006. 4. Com maior razão, a 
prejudicialidade da ação direta também deve ser afastada nas ações cujo 
mérito já foi decidido, em especial se a revogação da lei só veio a ser arguida 
posteriormente, em sede de embargos de declaração. Nessa última hipótese, 
é preciso não apenas impossibilitar a fraude à jurisdição da Corte e minimizar 
os ônus decorrentes da demora na prestação da tutela jurisdicional, mas 
igualmente preservar o trabalho já efetuado pelo Tribunal, bem como evitar 
que a constatação da efetiva violação à ordem constitucional se torne inócua. 
5. Embargos de declaração desprovidos” (STF, Tribunal Pleno, ADI 951 
ED/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 27.10.2016). 
 
Feitas essas observações, podem ser objeto de ADI: 
a) Emendas à Constituição; 
Aprofundando em Ações Constitucionais 
José Roberto Mello Porto 
Danniel Adriano 
 
22 
Observação 1: Por se tratar de manifestação do poder 
constituinte derivado reformador, o parâmetro de controle das 
ECs é diverso dos demais atos normativos. A edição de ECs 
está limitada formal, material e circunstancialmente (artigo 
60 da CF/88), sendo esses limites o parâmetro de controle das 
emendas. 
Observação 2: As normas constitucionais originárias não 
podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, 
pois não se submetem ao controle de constitucionalidade como 
um todo (STF, Tribunal Pleno, RE 543.974/MG, Rel. Min. Eros 
Grau, j. 26.03.2009). 
b) Leis complementares e leis ordinárias; 
c) Leis delegadas; 
Observação: Além do controle via ADI, há previsão no artigo 
49, inciso V da CF/88 de controle político repressivo, com a 
possibilidade de sustação da lei delegada caso ela ultrapasse 
os limites da delegação. 
d) Medidas provisórias; 
e) Decretos legislativos e resoluções legislativas; 
Observação: Não se pode confundir decreto legislativo com 
decreto regulamentar. Este é ato normativo secundário, 
expedido pelo Chefe do Poder Executivo com a finalidade de 
pormenorizar as disposições gerais e abstratas da lei, 
viabilizando sua aplicação em casos específicos. Aquele é ato 
normativo de competência exclusiva do Poder Legislativo, com 
eficácia análoga a de uma lei. 
f) Tratados internacionais; 
Observação: No caso dos tratados internacionais de direitos 
humanos introduzidos pelo procedimento do artigo 5º, §3º, da 
CF/88, o parâmetro de controle será tão somente os limites 
impostos no artigo 60 da CF/88 ao poder constituinte derivado 
reformador. 
g) Decretos autônomos; 
Aprofundando em Ações Constitucionais 
José Roberto Mello Porto 
Danniel Adriano 
 
23 
h) Resoluções do CNJ e do CNMP; 
i) Legislação estadual; 
j) Legislação distrital, quando editada no âmbito de 
competência estadual; 
Qual é o entendimento da Supremo Tribunal Federal? 
Enunciado n.º 642 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “Não cabe 
ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua 
competência legislativa municipal”. 
 
k) Regimento interno de Tribunal; 
l) Resolução do Tribunal Superior Eleitoral; 
Como o assunto foi cobrado em concurso? 
PGR – Procurador da República (2017) 
Assinale a alternativa incorreta: 
a) Lei distrital editada no exercício de competência municipal não é 
passível de controle abstrato de constitucionalidade no âmbito do STF. 
b) É possível, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, a 
invalidade de uma norma que se extrai, a contrario sensu, de um texto 
legal, mas que não está contida em qualquer fragmento linguístico. 
c) Nas chamadas “sentenças aditivas de princípio” ou “sentenças 
delegação”, a Suprema Corte, em decisões no controle abstrato de 
constitucionalidade, exorta o legislador a agir, delineando as diretrizes 
que deve seguir. 
d) A coisa julgada, em controle abstrato de constitucionalidade, significa 
que a decisão permanecerá eficaz sobre hipóteses idênticas, salvo se 
o STF adotar nova compreensão sobre o tema ou o Legislativo vier a 
editar lei em sentido contrário ao entendimento adotado naquela 
decisão. 
Gabarito: A. Essa afirmativa está incorreta porque os atos municipais não 
podem ser objeto de ADI, mas sujeitam-se a controle concentrado de 
constitucionalidade via ADPF. 
 
Aprofundando em Ações Constitucionais 
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24 
Não podem ser objeto de controle via ADI: 
a) Normas constitucionais originárias; 
b) Atos normativos secundários; 
c) Leis anteriores à Constituição; 
d) Lei municipal; 
e) Proposta de emenda constitucional ou projeto de lei; 
f) Enunciado de Súmula; 
g) Sentenças normativas; 
h) Convenções coletivas de trabalho; 
i) Respostas do Tribunal Superior Eleitoral. 
Como o assunto foi cobrado em concurso? 
VUNESP – TJ/MT – Juiz de Direito (2018) 
Assinale a alternativa que aponta um tipo de ato ou espécie normativa que, 
como regra, é passível de controle abstrato de constitucionalidade: 
a) Regimentos Internos dos Tribunais; 
b) Decreto regulamentar não autônomo do Chefe do Executivo; 
c) Súmula vinculante; 
d) Normas constitucionais originárias; 
e) Resolução que autoriza processo contra o Presidente da República. 
Gabarito: A. 
 
 
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Danniel Adriano 
 
25 
Mandado de injunção 
Natureza jurídica 
O mandado de injunção é o remédio constitucional que tem por 
finalidade por finalidade suprir eventuais omissões do Poder Público que 
obstaculizem o exercício de um direito ou de uma garantia previstos na 
Constituição, para sanar a crise de inefetividade das normas constitucionais, 
principalmente aquelas que conferiam direitos. 
Durante a Constituinte de 1987 e 1988, uma das preocupações que 
permeou os debates foi com a efetiva garantia do generoso rol de direitos 
fundamentais que estava ali sendo construído, já que, durante toda a nossa 
história, sempre houve um altíssimo grau de insinceridade normativa, de 
modo que direitos eram previstos nas Constituições, mas não eram observados 
no mundo dos fatos. 
 
Fundamento normativo 
Embora alguns autores apontem que o mandado injunção deite raízes 
remotamente no instituto inglês da equity, e mais proximamente no writ of 
injunction do direito norte-americano, ou, ainda, no Direito Português, a verdade 
é que se trata de instrumento sem exato paralelo no Direito Comparado. 
A morada do mandado de injunção é o artigo 5º, inciso LXXI da CF/88. 
O que diz a Constituição? 
Art. 5º LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma 
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das 
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e 
 
Esse dispositivo, conforme decidido pelo STF ao analisar questão de 
ordem no MI 107/DF, é autoaplicável, não dependendo da edição de norma 
jurídica para que o mandado de injunção seja utilizado. 
Como entende a jurisprudência? 
Mandado de injunção. Questão de ordem sobre sua auto-aplicabilidade, ou não. Em 
face dos textos da constituição federal relativos ao mandado de injunção, e ele ação outorgada 
ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5., LXXI, dos quais o exercícioesta inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ação que visa a obter do poder 
Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a 
mora em regulamentar por parte do poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, 
com a finalidade de que se lhe de ciência dessa declaração, para que adote as providencias 
Aprofundando em Ações Constitucionais 
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Danniel Adriano 
 
26 
necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por 
omissão (artigo 103, par-2., da carta magna), e de que se determine, se se tratar de direito 
constitucional oponível contra o estado, a suspensão dos processos judiciais ou 
administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não ocorreria se não houvesse 
a omissão inconstitucional. Assim fixada a natureza desse mandado, e ele, no âmbito da 
competência desta corte - que esta devidamente definida pelo artigo 102, i, 'q' -, auto-
executavel, uma vez que, para ser utilizado, não depende de norma jurídica que o 
regulamente, inclusive quanto ao procedimento, aplicável que lhe e analogicamente o 
procedimento do mandado de segurança, no que couber. Questão de ordem que se resolve 
no sentido da auto-aplicabilidade do mandado de injunção, nos termos do voto do relator. (MI-
QO 107, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 23/11/1989, publicado em 21/09/1990, Tribunal 
Pleno) 
 
Todavia, recentemente, atendendo aos anseios da doutrina, foi editada a 
Lei n.º 13.300/16 com a finalidade de disciplinar o processo e julgamento do 
mandado de injunção individual e coletivo, trazendo importantes novidades. 
 
Cabimento 
Para que o mandado de injunção seja cabível, é necessário que estejam 
presentes dois requisitos: 
a) A existência de norma constitucional de eficácia limitada que 
verse sobre direitos, liberdades e prerrogativas 
constitucionais; 
• Dessa forma, não é admissível mandado de injunção para 
conferir efetividade às normas de eficácia plena e 
aplicabilidade imediata. 
• Apesar da dicção constitucional, prevalece em doutrina que 
pode ser tutelado todo e qualquer direito fundamental, seja 
ele individual, coletivo, difuso ou social (Dirley da Cunha Jr). 
b) A inviabilização do exercício desse direito, liberdade ou 
prerrogativa constitucional por seu titular em virtude da ausência 
de norma regulamentadora. 
• A esse respeito, a doutrina tem entendido que a omissão não 
se limita à edição de leis ordinárias e complementares, 
devendo-se abranger toda e qualquer providência 
Aprofundando em Ações Constitucionais 
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Danniel Adriano 
 
27 
regulamentadora para tornar efetiva a norma constitucional 
(José Afonso da Silva). 
O que dizem a lei e a Constituição? 
LMI, Art. 2º Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial 
de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades 
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à 
cidadania. 
Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes 
as normas editadas pelo órgão legislador competente. 
 
Art. 12 Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por 
mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma 
coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou 
categoria. 
 
CF, Art. 5º LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma 
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e 
das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. 
 
Como esse assunto foi cobrado em concurso? 
(FGV – 2019 – DPE/RJ – Técnico Superior Jurídico) Joana estava impossibilitada 
de fruir determinado direito constitucional em razão da ausência de norma 
regulamentadora, que deveria ter sido editada pelo Congresso Nacional. Esse estado 
de mora legislativa vinha sendo reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal nos 
últimos cinco anos, em diversos mandados de injunção anteriores, tendo o Congresso 
Nacional descumprido sistematicamente o prazo fixado para que a mora fosse 
sanada. 
Considerando a sistemática estabelecida pela ordem jurídica, em especial pela Lei nº 
13.300/2016, a injunção requerida por Joana deve ser: 
a) indeferida, considerando a inexistência de interesse processual, pois a mora 
legislativa já fora reconhecida; 
b) deferida, para determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição 
da norma regulamentadora; 
c) deferida, para que o impetrado tome ciência da mora legislativa e adote as 
providências necessárias à sua superação; 
Aprofundando em Ações Constitucionais 
José Roberto Mello Porto 
Danniel Adriano 
 
28 
d) indeferida, pois a existência de mandados de injunção anteriores denota o caráter 
coletivo da temática, o que impede a atuação isolada de Joana; 
e) deferida, para estabelecer o modo como se dará o exercício do direito ou as 
condições em que o interessado pode promover ação própria visando a exercê-lo. 
A alternativa E foi considerada correta. 
 
Por fim, faz-se necessário destacar que a omissão inconstitucional 
em regulamentar direito, liberdade ou prerrogativa constitucional pode ser: 
a) Na omissão total, a inércia estatal é absoluta, inexistindo 
qualquer norma regulamentadora; 
b) Na omissão parcial, a norma editada pelo órgão competente 
é insuficiente, não disciplinando por inteiro a questão classe. 
Como o assunto foi cobrado em concurso? 
Na prova para ingresso na carreira de Juiz de Direito do TJ/AC (2019), foi considerada 
incorreta a seguinte proposição: “Não será cabível o mandado de injunção quando 
houver regulamentação da matéria por normas editadas pelo órgão legislador 
competente, ainda que insuficientes”. De fato, como estudamos, se a norma 
regulamentadora não disciplinar por completo o direito, haverá omissão parcial, 
abrindo-se a via do mandado de injunção. 
 
Decisão e coisa julgada 
Existem três posições teóricas a respeito dos efeitos da decisão 
proferida em um mandado de injunção: 
a) Posição não concretista: a decisão tem o condão apenas de 
decretar a mora do Poder, órgão ou autoridade com atribuição 
para editar a norma regulamentadora, com declaração da 
inconstitucionalidade da omissão e notificação do órgão 
competente para a adoção das providências cabíveis. O 
fundamento é o princípio da separação dos poderes (artigo 2º da 
CF), que impediria o Poder Judiciário de editar uma norma 
regulamentadora. 
Aprofundando em Ações Constitucionais 
José Roberto Mello Porto 
Danniel Adriano 
 
29 
b) Posição concretista intermediária: concedida a ordem, o Poder 
Judiciário deve, primeiro, comunicar o Poder, órgão ou autoridade 
omisso, concedendo prazo para que a norma regulamentadora 
seja editada. Transcorrido o prazo sem que a omissão seja 
sanada, o Poder Judiciário asseguraria o exercício direito, criando 
a norma regulamentadora para o caso concreto. 
c) Posição concretista direta: reconhecendo o Poder Judiciário 
que há mora na edição da norma regulamentadora, deve garantir 
de plano o imediato exercício do direito, da liberdade ou da 
prerrogativa que está sendo obstaculizado por ausência de 
regulamentação, criando a norma regulamentadora para o caso 
concreto. 
Para aqueles que adotam a posição concretista, há ainda divergência 
sobre os limites subjetivos da decisão que regulamenta o direito, liberdade ou 
prerrogativa. 
a) Posição concretista individual: a decisão teria efeitos inter 
partes, assegurando, portanto, o exercício do direito apenas 
para o impetrante do mandado de injunção. 
b) Posição concretista geral: os efeitos da decisão seriam erga 
omnes, ou seja, o direito passaria a ser assegurado a todos, e 
não somente ao impetrante. 
Evolução jurisprudencial 
Na jurisprudência do STF, a adoção das posições passou por uma 
evoluçãocronológica que pode ser assim resumida: 
a) Primeiro momento: o STF tradicionalmente adotava a posição 
não concretista (Tribunal Pleno, MI 107-3, Rel. Min. Moreira 
Alves, julgado em 31/10/1990). 
• Tal solução, no entanto, foi alvo de duras críticas por parte da 
doutrina, que apontava que a adoção da posição não 
concretista, embora tecnicamente parecesse perfeita, 
esvaziaria por completo o novo remédio constitucional, tanto 
Aprofundando em Ações Constitucionais 
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Danniel Adriano 
 
30 
que as decisões em mandado de injunção acabaram não tendo 
nenhuma eficácia prática. 
b) Segundo momento: aumento do grau de concretude, com o STF 
permitindo soluções outras, embora continuasse a adotar a 
posição não concretista. 
No julgamento do MI 283, ficou decidido que, em caso de 
persistência da mora do Congresso Nacional, a parte prejudicada 
pela não edição do ato normativo poderia ajuizar uma ação de 
reparação por perdas e danos. 
No caso do MI 232-1/RJ, o STF adotou, excepcionalmente, a 
posição concretista intermediária individual. 
Como entendia o Supremo Tribunal Federal? 
Mandado de injunção. - Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de 
injunção por falta de regulamentação do disposto no par. 7. do artigo 195 da 
Constituição Federal. - Ocorrência, no caso, em face do disposto no artigo 59 do 
ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito 
constitucional. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido 
para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim 
de que, no prazo de seis meses, adote ele as providencias legislativas que se impõem 
para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, par. 7., da 
Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se 
cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida. (MI 232, Relator(a): 
Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/1991) 
 
c) Terceiro momento: adoção da posição concretista direta 
individual, deferindo à impetrante, servidora pública, a 
aposentadoria especial, mesmo não tendo sido editada lei 
complementar que regulamentasse o disposto no artigo 40, §4º da 
CF/88. 
Como entendia o Supremo Tribunal Federal? 
Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-
á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades 
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à 
cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. 
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A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a 
ser formalizada. (...) Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui 
eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. (...)Inexistente a disciplina 
específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via 
pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, 
§ 1º, da Lei nº 8.213/91. (MI 721, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, 
julgado em 30/08/2007) 
 
d) Quarto momento: adoção da posição concretista direta geral, 
menos de dois meses após, no julgamento conjunto dos MIs 670, 
708 e 712, concedendo a ordem para reiterar a declaração do 
estado de mora do Congresso Nacional por não editar norma que 
regulamentasse o direito de greve dos servidores públicos e, em 
razão da omissão sistemática e recorrente, o Supremo determinou 
a aplicação genérica, no que coubesse, da Lei n.º 7.783/89, que 
regulamenta o direito de greve para os trabalhadores particulares. 
Qual é a posição do Supremo Tribunal Federal? 
No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenário do 
STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes 
elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de 
mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, 
os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de 
provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma 
omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, 
insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se 
a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão 
proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de 
omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em 
relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF 
possui competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar 
a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao 
interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe 
assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes 
institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam 
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a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. (...) 
Apesar dos avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF 
flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma 
compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A 
partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções "normativas" 
para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva 
(CF, art. 5o, XXXV). Precedentes: MI no 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 
14.11.1991; MI no 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI nº 284, Rel. Min. 
Marco Aurélio, Red. para o acórdão Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992; MI no 543/DF, 
Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 
17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003. Em razão da 
evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa 
do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de 
segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso 
Nacional legisle sobre a matéria. (...) Mandado de injunção conhecido e, no 
mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação 
das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que 
envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis. (MI 
670, Relator: Min. Maurício Corrêa, Relator P/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes, Tribunal 
Pleno, julgado em 25/10/2007) 
 
Previsão legal 
Com a edição da Lei do Mandado de Injunção (lei 13.300/16), a questão 
dos efeitos da decisão que concede a ordem em mandado de injunção foi, 
finalmente, positivada em nosso ordenamento jurídico. 
O que diz a lei? 
Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: 
I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma 
regulamentadora; 
II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das 
prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado 
promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no 
prazo determinado. 
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Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando 
comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo 
estabelecido para a edição da norma. 
 
Art. 9º A decisão terá eficácia subjetiva limitadaàs partes e produzirá efeitos até o advento 
da norma regulamentadora. 
§ 1º Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for 
inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da 
impetração. 
§ 2º Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos 
análogos por decisão monocrática do relator. 
§ 3º O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da 
impetração fundada em outros elementos probatórios. 
 
A lei consigna que, reconhecido o estado de mora legislativa, será 
deferida a injunção para: 
a) determinar prazo razoável para que o impetrado promova a 
edição da norma regulamentadora; e 
b) estabelecer as condições em que se dará o exercício dos 
direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for 
o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação 
própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora 
legislativa no prazo determinado. 
Assim, o legislador pátrio adotou, como regra, a posição concretista 
intermediária, pois o Poder Judiciário, após reconhecida a mora, deverá fixar 
prazo para que o impetrado regulamente o direito, liberdade ou prerrogativa e, 
somente após findo o prazo, poderá estabelecer as condições para o seu 
exercício efetivo. 
No entanto, o comando prevê uma exceção, em que o Judiciário deverá 
imediatamente regulamentar ele próprio o direito, quando ficar comprovado que 
o impetrado deixou de deixou de atender, em mandado de injunção anterior, 
ao prazo estabelecido para a edição da norma. Aqui, será adotada a posição 
concretista imediata. 
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No tocante aos efeitos subjetivos, a LMI dispõe que a decisão terá 
eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma 
regulamentadora (posição concretista individual). 
Contudo, poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à 
decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da 
liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração (posição concretista geral). 
A lei também prevê que, transitada em julgado a decisão, seus efeitos 
poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator, 
em interessante preocupação com a isonomia extraprocessual. 
 
Como o assunto foi cobrado em concurso? 
As questões envolvendo mandado de injunção gravitam, majoritariamente, em torno 
dos efeitos da decisão nele proferida. Na prova para ingresso na carreira de Defensor 
Público/PR (2017), foi considerada incorreta a seguinte afirmação: “A lei que o 
regulamenta, em contrariedade à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não 
permite a extensão dos efeitos da decisão para além das partes, já que se trata de 
processo constitucional subjetivo que visa assegurar o exercício de direitos do 
impetrante”. Como estudamos, o artigo 9º da Lei n.º 13.300/06 confere efeitos erga 
omnes à decisão no mandado de injunção se isso for inerente ou indispensável ao 
exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. 
 
No mandado de injunção coletivo, com a edição da legislação própria, 
optou-se por adotar, como regra, a posição concretista intermediária coletiva. 
Mesmo na impetração individual, como visto, após o trânsito em julgado, 
poderá haver extensão dos efeitos aos casos análogos, ampliando a extensão 
subjetiva em prol da isonomia. 
O que diz a lei? 
LMI: Art. 13. No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada 
limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da 
categoria substituídos pelo impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 
9º. 
 
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Art. 9º § 2º Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos 
casos análogos por decisão monocrática do relator. 
 
Como esse assunto foi cobrado em concurso? 
(CESPE – 2018 – PGE-PE – Procurador do Estado) De acordo com lei que 
disciplina o mandado de injunção, uma vez transitada em julgado a decisão 
final, o relator poderá, monocraticamente, estender seus efeitos a casos 
análogos. 
A alternativa foi considerada correta. 
 
(VUNESP – 2019 – Câmara de Piracicaba – Advogado) Determinada 
categoria de servidores públicos ajuizou mandado de injunção para obtenção 
de um direito constitucional em razão da falta da respectiva norma 
regulamentadora, obtendo decisão favorável para usufruir desse direito. 
Assim, considerando o que dispõe o direito brasileiro a respeito desse instituto, 
é correto afirmar que 
a) a decisão judicial terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos 
até eventual edição da norma regulamentadora, ainda que a aplicação da 
norma lhe seja mais favorável. 
b) sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a 
pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações 
das circunstâncias de fato ou de direito. 
c) transitada em julgado a decisão, seus efeitos não mais poderão ser 
estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator. 
d) se, eventualmente, a norma regulamentadora for editada antes da decisão, 
não ficará prejudicada a impetração, devendo o processo ter regular 
prosseguimento com resolução de mérito. 
e) a decisão terá eficácia ultra partes ou erga omnes e produzirá efeitos que 
prevalecerão sobre a norma regulamentadora. 
A alternativa B foi considerada correta. 
 
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Quanto aos efeitos temporais da decisão, a LMI trouxe uma interessante 
novidade: a possibilidade de ação revisional da decisão proferida em mandado 
de injunção. 
Sobrevindo relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de 
direito, a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado, não 
havendo prejuízo dos efeitos já produzidos anteriormente. Essa ação observará, 
no que couber, o procedimento estabelecido na própria Lei n.º 13.300/16. 
O que diz a lei? 
LMI: Art. 10. Sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a 
pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das 
circunstâncias de fato ou de direito. 
Parágrafo único. A ação de revisão observará, no que couber, o procedimento 
estabelecido nesta Lei. 
 
Outro aspecto importante é o da norma regulamentadora legislativa 
superveniente. Nessa sucessão temporal entre a norma criada pelo Judiciário 
e a superveniente norma legislativa, a nova norma produzirá efeitos ex nunc em 
relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado – apenas para o 
futuro, portanto. 
A exceção fica por conta de a aplicação da norma editada lhes ser mais 
favorável, hipótese em que será imediatamente aplicada, retroagindo. 
Por outro lado, caso a norma regulamentadora seja editada antes da 
decisão, o processo deverá ser extinto sem resolução do mérito, em virtude da 
perda do interesse de agir superveniente. 
O que diz a lei? 
LMI: Art. 11. A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc 
em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação 
da norma editada lhes for mais favorável. 
Parágrafo único. Estará prejudicada a impetração se a norma regulamentadora for 
editada antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem resolução de 
mérito. 
 
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Como o assunto foi cobrado em concurso? 
Na prova para ingresso na carreira de Promotor de Justiça/PR (2016), foi 
considerada incorreta a seguinte assertiva: “A norma regulamentadora 
superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por 
decisão transitada em julgadoproferida em mandado de injunção, salvo se a 
aplicação das regras da decisão judicial lhes for mais favorável”. A alternativa 
é cópia quase exata do disposto no artigo 11, caput, da Lei n.º 13.300/16, mas 
troca, na parte final, “norma editada lhes for mais favorável” por “decisão 
judicial lhes for mais favorável”, razão pela qual está errada. 
 
No mandado de injunção, existe a possibilidade de repropositura da 
demanda julgada improcedente por insuficiência de provas, no caso de direitos 
difusos ou coletivos – coisa julgada secundum eventum probationis, ou seja, 
condicionada ao grau de prova obtido no processo. Essa nova ação, quando na 
modalidade coletiva, pode ser intentada por qualquer dos legitimados, inclusive 
por aquele que moveu a primeira demanda. Aplica-se aqui o já dito sobre a ação 
civil pública. 
O que diz a lei? 
LMI, Art. 9º § 3º O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a 
renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios. 
 
 
 
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Ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão 
(ADO) 
Conceito 
A ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão (ADO) é a 
ação do controle concentrado de constitucionalidade que tem por finalidade dar 
plena eficácia às normas constitucionais que dependem da edição de um 
ato normativo infraconstitucional. 
Com efeito, não é somente por meio de um agir que a Constituição 
pode ser violada, mas também por uma omissão. Quando algum dos três 
Poderes deixa de fazer algo que a Constituição impõe, há um grave abalo à 
ordem jurídica constitucional. 
Natureza jurídica 
A ADO tem natureza jurídica de ação do controle concentrado-
principal de constitucionalidade. 
Ela, assim como a ADI e a ADC, é veiculada por um processo 
objetivo, pois não há propriamente um conflito de interesses concreto a ser 
resolvido, mas sim a verificação de compatibilidade entre um não agir e a 
Constituição. 
Cabimento 
Parâmetro 
O parâmetro de controle da ADO é mais restrito do que aquele das 
ADI e ADC, abarcando somente as normas constitucionais de eficácia 
limitada, ou seja, as normas que dependam da edição de norma 
infraconstitucional para que sejam plenamente eficazes. 
As normas de eficácia plena e as normas de eficácia contida, por não 
dependerem de complemento para que sejam aplicáveis, não poderão servir de 
parâmetro de controle em ADO. 
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Objeto 
O objeto da ADO é a omissão normativa inconstitucional, ou seja, 
o descumprimento de um dever de legislar imposto pela norma Constitucional. 
Com efeito, o deixar de fazer inconstitucional pode ser perpetrado por 
qualquer dos três Poderes, em qualquer das três funções. Todavia, para ser 
objeto de uma ADO, essa omissão tem que ter cunho normativo. O STF, 
corroborando essa assertiva, não conhece de ADO que vise à prática de um ato 
administrativo concreto. 
A omissão normativa, embora mais afeta ao Poder Legislativo, 
também pode ocorrer no âmbito do Poder Executivo, quando se deixa de editar 
atos normativos secundários gerais, tais quais decretos e resoluções, e no 
âmbito do Poder Judiciário, ao deixar de regulamentar questão que deveria ter 
sido prevista em seu Regimento Interno. 
A omissão inconstitucional pode ser: 
a. Total: É a omissão que ocorre quando a abstenção em legislar 
é integral; 
b. Parcial: É a omissão que ocorre nos casos em que o legislador 
atua, mas de forma incompleta ou deficiente. 
Atenção! 
Servem como 
parâmetro de 
controle
Normas 
constitucionais de 
eficácia limitada
Não servem 
como parâmetro 
de controle
Normas 
constitucionais de 
eficácia plena
Normas 
constitucionais de 
eficácia contida
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Na omissão parcial, como há uma atuação do legislador, 
ainda que deficitária, o STF possui entendimento de que é 
cabível tanto a ADI quanto a ADO. Nessa hipótese há, 
portanto, fungibilidade entre elas. 
Apesar de a Suprema Corte admitir a impugnação da 
omissão parcial via ADI, é importante ter em mente que a 
declaração de inconstitucionalidade da norma incompleta 
pode não ser a técnica adequada para solucionar o problema, 
principalmente nos casos em que há violação do princípio da 
isonomia. 
Aqui, duas situações devem ser distinguidas. 
Na primeira, o legislador edita propositalmente um ato 
normativo que contemple somente alguns grupos ou 
situações (exclusão explícita). Nessa hipótese, a 
declaração de inconstitucionalidade da norma por violação do 
princípio da igualdade, com a sua consequente retirada do 
ordenamento jurídico, mostra-se adequada. 
Na segunda, o legislador contempla somente alguns grupos 
ou situações, esquecendo-se de outros, por não ter apreciado 
corretamente a realidade fática subjacente (incompletude 
normativa). Neste segundo caso, declarar inconstitucional a 
norma, retirando-a do ordenamento jurídico, agravaria ainda 
mais a omissão inconstitucional. Por essa razão, a 
declaração de inconstitucionalidade por omissão, apelando 
ao legislador que edite norma mais ampla, é a técnica que 
mais bem soluciona o problema. 
 
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41 
 
Questão interessante e assaz relevante é saber em que momento 
ocorre a omissão inconstitucional. 
Isso porque, para falarmos em uma omissão inconstitucional, é 
indispensável que o não agir do legislador seja cotejado com o fator tempo, ou 
seja, deve-se perquirir qual o lapso temporal dentro do qual o legislador deveria 
e poderia editar o ato normativo integrador da norma constitucional limitada. 
Quando a própria norma constitucional estipula um prazo, essa 
análise é simples, configurando-se a omissão legislativa com o fim do prazo sem 
que o ato normativo tenha sido editado. 
Quando não houver prazo expressamente previsto, deverá ser feito 
um juízo de razoabilidade, em que se avalia qual o tempo razoável para que a 
medida legislativa fosse tomada, sob pena de se configurar a omissão injusta. 
O STF, embora já tenha entendido de forma diversa no passado, 
entende que ainda que esteja em tramitação projeto de lei para regulamentar a 
norma constitucional de eficácia limitada, a ADO não deve ser extinta, devendo 
prosseguir o seu curso. 
Por outro lado, se a norma constitucional que não tinha sido 
regulamentada for revogada, a ADO deverá ser extinta por perda superveniente 
do objeto, uma vez que a omissão inconstitucional deixou de existir. 
Atenção! 
Omissão 
inconstitucional
Total
Parcial
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No julgamento conjunto do MI n.º 4733 e da ADO n.º 26, o STF reconheceu 
que a não edição de lei criminalizando a homofobia é uma omissão 
inconstitucional. Consignou-se, nessa oportunidade, que o artigo 5º, XLI da 
CF/88, ao afirmar que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos 
direitos e liberdades fundamentais, traz um dever específico de legislar. 
Ademais, as práticas “homotransfóbicas” podem ser enquadradas como 
espécie de racismo social, o que atrai a incidência do artigo 5º, XLII da CF/88. 
Para sanar tal omissão, além de notificar o Congresso Nacional, determinou-
se a aplicação prospectiva e analógica da Lei n.º 7.716/89, que prevê o crime 
de racismo. 
 
ADO x mandado de injunção 
A CF/88, em razão do histórico de inefetividade das promessas 
constitucionais em nosso país, deu um especial tratamento à omissão 
inconstitucional. Buscando reverter esse quadro e dar efetividade às suas 
disposições, criou dois instrumentos aptos a resolver a problemática de inércia 
na edição de ato normativo regulamentador de norma constitucional de eficácia 
limitada: a ADO e o mandado