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A cópia do material didático utilizado ao longo do curso é de propriedade do(s) autor(es), não podendo a contratante vir a utilizá-la em qualquer época, de forma integral ou parcial. Todos os direitos em relação ao design deste material didático são reservados à Fundação Getulio Vargas. Todo o conteúdo deste material didático é de inteira responsabilidade do(s) autor(es), que autoriza(m) a citação/divulgação parcial, por qualquer meio convencional ou eletrônico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte. Adicionalmente, qualquer problema com sua turma/curso deve ser resolvido, em primeira instância, pela secretaria de sua unidade. Caso você não tenha obtido, junto a sua secretaria, as orientações e os esclarecimentos necessários, utilize o canal institucional da Ouvidoria. ouvidoria@fgv.br www.fgv.br/fgvmanagement SUMÁRIO 1. PROGRAMA DA DISCIPLINA ........................................................................... 1 1.1 EMENTA .......................................................................................................... 1 1.2 CARGA HORÁRIA TOTAL ................................................................................... 1 1.3 OBJETIVOS ..................................................................................................... 1 1.4 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO ............................................................................. 1 1.5 METODOLOGIA ................................................................................................ 2 1.6 CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO ............................................................................... 2 1.7 BIBLIOGRAFIAS RECOMENDADA ........................................................................ 2 CURRICULUM VITAE DO PROFESSOR ....................................................................... 3 2. RELAÇÃO DE CONSUMO CONCEITOS BÁSICOS, CONSUMIDOR / FORNECEDOR 4 3. A EMPRESA, O MERCADO CONSUMIDOR E INTERVENÇÃO ESTATAL ................ 9 4. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DO CONSUMIDOR ....................... 11 4.1 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA DO FORNECEDOR ................... 11 4.2 RESPONSABILIDADE AQUILIANA E CONTRATUAL ................................................ 12 4.3 A RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO .......................... 13 4.4 RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO/SERVIÇO .................................... 14 4.5 RESPONSABILIDADE DO COMERCIANTE, ATACADISTA E DISTRIBUIDOR ............... 16 5. OS CONTRATOS DE CONSUMO ...................................................................... 17 5.1 CONTRATO DE ADESÃO ................................................................................... 17 5.2 CONTRATO DE ADESÃO E O CONTRATO PARITÁRIO ............................................ 19 5.3 O DIREITO DO CONSUMIDOR DE PROTEÇÃO CONTRA CLÁUSULAS ABUSIVAS ........ 19 6. PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA .......................................................... 23 6.1 O PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO PUBLICITÁRIA ..................................................... 24 7. A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO BRASIL E SEUS REFLEXOS NO MERCOSUL27 7.1 O CONCEITO DE CONSUMIDOR NO DIREITO COMPARADO ................................... 27 7.2 O MERCOSUL ................................................................................................. 30 7.3 ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DO MERCOSUL .......................................... 31 8. SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR ....................................... 36 9. QUALIDADE DO FORNECIMENTO .................................................................. 37 10. ANEXOS ...................................................................................................... 41 1 Consumo e Processo Decisório de Compra 1. PROGRAMA DA DISCIPLINA 1.1 Ementa Empresa e mercado consumidor. A Constituição e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Intervenção estatal e a livre iniciativa. Política nacional de relações de consumo. Direitos básicos do consumidor. Princípios tutelares das relações de consumo. Qualidade do fornecimento. Os contratos de consumo. Publicidade e seus desvios. Responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto. A proteção do consumidor no Brasil e seus reflexos no Mercosul. 1.2 Carga horária total 24 horas /aula 1.3 Objetivos Visa o presente curso fornecer aos profissionais subsídios para expandir e aprofundar conhecimentos técnicos na área jurídico-econômica e empresarial a fim de capacitá-los para enfrentar as mudanças dos cenários nacional e internacional da atualidade, bem como possibilitar sua inserção na qualidade de assessores empresariais. 1.4 Conteúdo programático RELAÇÃO DE CONSUMO: Conceitos básicos, consumidor/fornecedor .Conceito de consumidor padrão e equiparação. .Conceito de Fornecedor . .Conceito de Produto/serviço. EMPRESA O MERCADO DE CONSUMO e a INTERVENÇÃO ESTATAL A Responsabilidade civil no Código do Consumidor .Conceito de responsabilidade civil. .Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva do Fornecedor. .Responsabilidade aquiliana e contratual. .Responsabilidade pelo fato do produto/serviço. .Responsabilidade pelo vício do produto/serviço. .Responsabilidade do comerciante, atacadista distribuidor. A QUALIDADE DO FORNECIMENTO DO PRODUTO(BENS E SERVIÇOS) .conceito de produto e serviço defeituoso. .relevância da distinção entre defeito e vício do produto. .vício de qualidade do produto/serviço .produtos impróprios ao consumo .preços dos produtos/serviços Os contratos de consumo. .O contrato paritário e o contrato de adesão. .Conceito de contrato de adesão. .Princípios contratuais aplicáveis. .O pré-contrato e a relação jurídica de consumo. .A teoria da lesão e a teoria da imprevisão nos contratos de consumo. 2 Consumo e Processo Decisório de Compra .O direito básico do consumidor de proteção contra cláusulas abusivas. Publicidade enganosa e abusiva. .Publicidade e propaganda. .Conceito de publicidade enganosa e abusiva. .A publicidade por omissão. .O princípio da vinculação publicitária. .A teoria do erro e a mensagem publicitária. .O ônus da informação. A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO BRASIL E SEUS REFLEXOS NO MERCOSUL .Análise dos conceitos de consumidor e fornecedor no CDC. Argentina Paraguai, Uruguai e Brasil .Tratado de Assunção e Protocolo de Ouro Preto 1.5 Metodologia Exposição de temas em sala, utilizando de textos e transparências, abordando assuntos pertinentes as relações de consumo, com estudos de casos, jurisprudências, proporcionando debates sobre direito do consumidor, abordando aspectos práticos e teóricos e exercícios relativos ao direito consumerista. 1.6 Critérios de avaliação O grau de avaliação será aferido consoante a seguinte ponderação: 30% referente às atividades em equipe realizadas em sala de aula. 70% referentes à avaliação individual, sob a forma de prova a ser aplicada. 1.7 Bibliografias recomendada Donato, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao Consumidor. conceito e extensão. São Paulo: RT. 1993. GRINOVER, Ada Pellegrini et al., Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. MARTINS, Plínio Lacerda. O abuso nas relações de consumo e o princípio da boa fé. Rio de Janeiro: Forense..2002. MARTINS, Plínio Lacerda. Anotações do Código de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense. 2003. 3 Consumo e Processo Decisório de Compra Curriculum Vitae do professor Advogado. Consultor Jurídico do Rocha, Calderon e Advogados Associados, Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense - UFF, Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho (UGF), Professor dos Cursos de pós – graduação da Fundação Getúlio Vargas (FGV), Professor da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), Professorda Fundação Escola do Ministério Publico do Estado Rio de Janeiro (FEMPERJ), Professor convidado dos Cursos de pós- graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio de Janeiro (PUC/RJ), Ex- Professor dos cursos de Graduação e Pós-Graduação da Universidade Gama Filho (UGF). Professor dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Universidade Candido Mendes (UCAM). Professor dos cursos de Graduação e Pós-Graduação da Universidade Veiga de Almeida (UVA). Professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro – Faculdade Nacional de Direito (UFRJ/FND). Ex- Coordenador Acadêmico dos cursos de Pós-Graduação em Direito da Universidade Gama Filho (UGF) na Cidade de São Paulo (SP), Coordenador acadêmico do Instituto de Pesquisa Política e Jurídica (IPOJUR) São Paulo – Capital. Endereço eletrônico: marcoscesardesouzalima@gmail.com 4 Consumo e Processo Decisório de Compra 2. RELAÇÃO DE CONSUMO CONCEITOS BÁSICOS, CONSUMIDOR / FORNECEDOR Operar o direito do consumidor requer espírito revolucionário do direito tradicional, considerando que a lei 8.078/90(Código de Defesa do Consumidor), estabelece conceitos e institutos próprios em seu ordenamento jurídico. O próprio código civil alemão foi alterado para incluir a figura do consumidor como sujeito de direitos1, absorvendo assim, no seio da codificação do direito civil, o seu filho mais novo, o direito do consumidor, conforme leciona Cláudia Lima Marques,2 demonstrando assim a relevância do direito consumerista. A luz dessas considerações é importante consignar o conceito de consumidor e fornecedor, relevante inclusive para identificar a relação jurídica de consumo. No direito alemão ilustra Cláudia Marques, a definição de consumidor é negativa (finalista), já que “Consumidor é qualquer pessoa física, que conclui um negócio jurídico, cuja finalidade não tem ligação comercial ou com sua atividade profissional”3 Destarte, para aplicarmos as normas do Código de Defesa do Consumidor pátrio, é necessário analisar o conceito de relação jurídica de consumo. Nesse sentido faz-se mister identificar a figura do fornecedor e consumidor. Normalmente o legislador evita introduzir conceitos no texto legal, deixando essa tarefa à doutrina. Entretanto, o Código de Defesa do Consumidor, com escopo de evitar manobras e divagações capazes de permitir a lesão ao consumidor, adota as seguintes definições: CONSUMIDOR – é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (art.2 do CDC). FORNECEDOR – é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (art. 3º). PRODUTO – é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. (art, 3º, § 1º). SERVIÇO – é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações trabalhistas (art. 3º, § 2º). 1 O famoso Código Civil Alemão de 1900 foi alterado para incluir o conceito de consumidor(novo § 13 BGB-Verbrauche) e do fornecedor(novo § 14 Unternehmer). Texto extraído do artigo jurídico de Cláudia Lima Marques. Código Civil Alemão muda para incluir a figura do consumidor-renasce o direito civil geral e social.São Paulo:RT. Ver.Dir. do Cons. Vol 37. 2001.pp.270-277. 2 Cláudia Lima Marques.op.cit.p.272. 3 ib id.p.273. 5 Consumo e Processo Decisório de Compra Em relação ao conceito de fornecedor necessário destacar que a palavra atividade do art.3º traduz o significado de que todo produto ou serviço prestado deverá ser efetivado de forma habitual, vale dizer, de forma profissional ou comercial.4 Observamos que para identificarmos a pessoa como sendo fornecedora de serviços, é indispensável que a mesma detenha além da prática habitual de uma profissão ou comércio (atividade), também forneça o serviço mediante remuneração. Concluímos assim que fornecedor é toda pessoa física ou jurídica que oferta produtos ou serviços mediante remuneração com atividade, cabendo salientar que é dispensável que o fornecedor seja uma pessoa jurídica, pois o art.3º autoriza como fornecedor inclusive a entes despersonalizados.5 Em relação ao conceito de consumidor necessário se faz traçar algumas reflexões sobre o tema. O conceito jurídico previsto no art. 2º, a doutrina denomina de conceito padrão ou standard, haja vista que a lei consumerista reconhece outras pessoas como consumidoras denominando-as de consumidores por equiparação (bystandard).6 Pelo conceito de consumidor padrão, verificamos que o legislador estabeleceu como sendo consumidor qualquer pessoa natural ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, ou seja, para seu uso pessoal ou de sua família, não comercializando o serviço ou produto.7 4 Apud Plínio Lacerda, expondo exemplos de Fornecedor in “relação de Consumo” Plínio Lacerda Martins e Patricy Barros Justino, Introdução ao Estudo do Código de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Gama Filho. p.33, 1999. 5 Cabe ainda destacar alguns conceitos estabelecidos `a respeito de fornecedor, são eles: “Todo comerciante ou estabelecimento que abastece ou fornece habitualmente uma casa ou um outro estabelecimento dos gêneros e mercadorias necessários ao seu consumo”(De Plácido e Silva, vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro. 3ª Edição, v.2. Forense. p. 714, 1973.) “Fornecedor numa palavra é o fabricante, ou vendedor, ou prestador de serviços”(Eduardi Gabriel Saad, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, São Paulo. Ed. LTR. p.48, 1991). 6 Sobre o conceito de consumidor e os elementos subjetivo, objetivo e teleológico ver obra jurídica de Maria Antonieta Zanardo Donato. Proteção ao Consumidor : conceito e extensão. São Paulo. RT. 1993. 7 Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza o produto ou serviço como destinatário final. Verificamos a princípio que o art. 2 estabelece o conceito de consumidor denominado "standard" ou também denominado "stricto sensu", onde consumidor seria a pessoa física ou jurídica que adquire o produto como destinatário final. Mas o que se entende por destinatário final ? é retirar o bem do mercado, vale dizer - adquirir para uso próprio ou de sua família, sem comercializar. Mas e se o profissional adquire o produto não para comercializar mas sim para colocar em seu trabalho, é considerado como destinatário final. O exemplo clássico do Advogado que adquire um ar condicionado para o seu escritório e este produto apresenta um vício(defeito). Ou mesmo o exemplo do restaurante que adquire mesas para o seu estabelecimento comercial e o produto apresenta defeito. Este profissionais poderiam ser classificados como consumidores ? Há destinação final ? a crítica que se faz é que nesses casos apesar de não estar comercializando o produto o 6 Consumo e Processo Decisório de Compra O próprio Código de Consumidor estabeleceu no art.2º, um conceito padrão de consumidor, estabelecendo ainda outros conceitos por equiparação, tais como: “Art.2º, parágrafo único - Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que hajam intervindo nas relações de consumo. Art. 17 - Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.8 Art.29 - Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.”9 Sustenta Hélio Zaghetto Gama, que equiparam-se ao consumidor as pessoas expostas à oferta, à publicidade, às práticas comerciais abusivas, às cobrançasde dívidas e aos bancos de dados e cadastros dos consumidores, bem como as vítimas dos acidentes de consumo.10 Cabe salientar que não é tarefa fácil conceituar o consumidor, em razão da diversidade de enfoques e perante a realidade vivida pelo indivíduo, que adquire bens e serviços ao mesmo tempo que enquadra-se no contexto econômico e social.11 12 preço está embutido no serviço prestado, razão da teoria finalista não aceitar como sendo consumidor pois não é destinatário final. Já a teoria maximalista aceita pois o produto foi retirado do mercado. 8 O Código também equipara a consumidor a vítima de um acidente de consumo, em razão de um produto defeituoso, na forma do art. 17 do CDC.A proteção deste terceiro , basta ser vítima. Ver item 7 do 40º Congresso do Consumidor em Gramado-RS que aprovou por unanimidade, estabelecendo que a Convenção de Varsóvia e o CBA-Código Brasileiro de Aeronáutica não foram recepcionados pela Constituição Federal no que se refere à limitação de responsabilidade civil por acidentes de consumo(vícios de qualidade por insegurança). Seus dispositivos são contrários à ordem pública constitucional brasileira, posto que o quantum máximo(teto), em ambos os estatutos, é simples valor simbólico não propriamente indenização justa pelos danos sofridos. 9 Consumidor equiparado é também a pessoa que foi exposta a uma prática comercial- Maria Zanardo expõe que práticas comerciais são técnicas, meios que o fornecedor se utiliza para comercializar, vender, oferecer o seu produto ao consumidor potencial, atingindo a quem se pretende transformar em destinatário final: o consumidor-adquirente. Pela sistemática adotada pelo CDC., abrange a expressão Práticas Comerciais desde a oferta do produto até as cobranças de dívidas. Estende-se, pois, da pré-venda `a pós-venda. Maria Antonieta Zanardo Donato. Proteção ao Consumidor : conceito e extensão. São Paulo. p.263, 1993. 10 Hélio Zaghetto Gama - Direitos do Consumidor, Código de Defesa do Consumidor Referenciado e Legislação Correlata, Rio de Janeiro. 2ª edição, Editora Forense. p.92/93, 1997. 11 Destaca-se ainda para uma visão mais aprofundada, a respeito do conceito de consumidor, os seguintes: “Consumidor é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para sua utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação da vontade; isto é, sem forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir.”(J.M.Othon Sidou, Proteção ao consumidor, Rio de Janeiro. Forense. p.2, 1977.) “Consumidor é todo aquele que, para o seu uso pessoal, de sua família ou dos que se subordinam por vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, serviços ou quaisquer outros bens ou informação colocados a sua disposição por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou jurídica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissionais”( Antônio Herman Vasconcelos e Benjamim, O conceito jurídico de consumidor, Revista dos Tribunais. São Paulo. nº 628, p. 78, 1988.) 7 Consumo e Processo Decisório de Compra Existem discussões doutrinárias a respeito do conceito de consumidor e sua vinculação ao princípio da vulnerabilidade de forma objetiva. Firmamos o nosso convencimento que a empresa para ser considerada consumidora (pessoa jurídica)deverá caracterizar a vulnerabilidade, ou seja: o reconhecimento de que o consumidor é a parte vulnerável, mais fraca na relação de consumo, vulnerabilidade esta que pode ser jurídica, técnica ou econômica, aplicando-se assim o art. 29 do CDC .13 Nesta ordem de reflexão, para à aplicação das normas do CDC. necessário identificar se há relação de consumo na transação comercial efetivada, ou seja, se existe de um lado o fornecedor(conceituado assim no art. 3º) e de outro lado o consumidor(conceituado no art.2º ou por suas equiparações). definindo assim o campo de aplicação da norma consumerista. Mas o que se entende por destinatário final ? É retirar o bem do mercado, vale dizer: adquirir para uso próprio ou de sua família, sem comercializar. Mas e se o profissional adquire o produto não para comercializar mas sim para colocar em seu trabalho, é considerado como destinatário final ? O exemplo clássico do Advogado que adquire um ar condicionado para o seu escritório e este produto apresenta um vício(defeito). Ou mesmo o exemplo do restaurante que adquire mesas para o seu estabelecimento comercial e o produto apresenta defeito. Este profissionais poderiam ser classificados como consumidores ? Há destinação final ? A crítica que se faz é que nesses casos apesar de não estar comercializando o produto o preço está embutido no serviço prestado, razão da teoria finalista não aceitar como sendo consumidor pois não é destinatário final. Já a teoria maximalista aceita pois o produto foi retirado do mercado.14 É de bom alvitre destacar que alguns produtos adquiridos pelo comerciante, muito embora não são comercializados integram o fundo de comércio deste comerciante conforme assevera Marcos Maselli Gouvêa.15 12 A definição objetiva foi adotada pela lei argentina do consumidor(n. 24.240) cujo art. 2 e art. 1 admite consumidor como sendo pessoa "física ou jurídica que contratam a título oneroso para seu consumo final ou beneficio próprio ou de seu grupo familiar ou social. Posteriormente a Directiva do Conselho das Comunidades Européia( 93/31/CEE de 5/ abril de 1993 ), ressalvou os contratos que põe em relação a profissionais e consumidores(art. 1.1), mas também requer que estas sejam pessoas físicas e que o contrato não pertença ao âmbito de sua própria atividade profissional(art. 2-b). Já a lei peruana compreende aos que se "dedicam em estabelecimentos abertos ao público, habitualmente, a produção ou comercialização dos bens ou a prestação de serviços. 13 Conceito de consumidor, por vezes, se amplia, no cdc, para proteger quem “equiparado”. é o caso do art. 29. para efeito das práticas comerciais e da proteção contratual, “equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas `as práticas nele previstas”. o cdc. rege as operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito, pois são relações de consumo. o produto da empresa de banco é o dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível, sendo portanto, fornecedora; e consumidor o mutuário ou creditado. sendo os juros o “preço” pago pelo consumidor, nula cláusula que previa alteração unilateral do percentual prévia e expressamente ajustado pelos figurantes do negócio...”(jtars, 697:173) 14 À respeito de considerar o consumidor como destinatário final , ver correntes finalistas e maximalista na obra citada de Maria Zanardo e também Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista do Tribunais. p.295, 1995. 15 Marcos Maselli Gouvêa. O controle judicial das omissões administrativas.Rio de Janeiro : Forense.2003. 8 Consumo e Processo Decisório de Compra A relação jurídica é um vínculo que une duas ou mais pessoas caracterizando-se uma como o sujeito ativo e outra como passivo da relação. Este vínculo decorre da lei ou do contrato e, em conseqüência, o primeiro pode exigir do segundo o cumprimento de uma prestação do tipo dar, fazer ou não fazer. Se houver incidência do Código de Defesa do Consumidor na relação, isto é, se uma das partes se enquadrar no conceito de consumidor e a outra no de fornecedor e entre elas houver nexo de causalidade capaz de obrigar uma a entregar a outra uma prestação, estaremos diante de uma relação de consumo. Deste modo, definimos a relação de consumo comoo vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa física ou jurídica denominada consumidor adquire ou utiliza produto ou serviço de uma outra pessoa denominada fornecedor.16 16 Leciona Hélio Zaghetto Gama, que a terminologia “relações de consumo” é bem moderna no Direito. Decorre ela dos novos entendimentos sobre as relações entre os fornecedores e consumidores e de como podemos entender quais sejam as pessoas. classificáveis como consumidores. Curso de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense. 1999, p.21. 9 Consumo e Processo Decisório de Compra 3. A EMPRESA, O MERCADO CONSUMIDOR E INTERVENÇÃO ESTATAL Leciona Carla Marshall que a Empresa é entendida por atividade, trata-se de uma unidade econômica, cujo intuito maior é a obtenção de lucro e a forma através da qual realiza seu intento é por meio de oferecimento ao mercado de bens ou serviços gerados mediante a organização dos fatores de produção.17 A lei 10.406/2002 instituiu o Novo Código Civil criando o Livro II denominado Do Direito da Empresa. O legislador brasileiro não atribuiu uma definição jurídica de empresa, embora tenha adotado a Teoria da Empresa como linha mestra, destacando o interesse coletivo na atuação da empresa. O direito da Empresa disciplina a figura jurídica do empresário individual, das sociedades, e princípios da atividade empresarial moderna. A empresa assim entra para o direito positivo por força da necessidade de se estruturar a atividade econômica voltado para a circulação de bens e serviços. De um giro a outro, no âmbito do direito do consumidor a Constituição Federal consigna expressamente à proteção e defesa dos consumidores nos artigos, 5, XXXII, art. 170, inciso V e art. 48 do ato das disposições constitucionais transitórias. O art. 24, inciso VIII da CF.. atribui a União, aos Estados e ao Distrito Federal a competência para legislar concorrentemente sobre a responsabilidade por dano ao consumidor. Já o art. 150, § 5º da CF determina que a lei estabelecerá “medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”. O art. 175 parágrafo único, inciso ii determinando à lei dispor sobre os direitos dos usuários de serviços públicos; o art. 220 § 4º dispõe sobre a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas. Destarte, a proteção do consumidor na Constituição Federal é abrangente, consolidando o princípio da proteção do consumidor como cláusula pétrea. Nesse sentido o CDC. estabelece direitos básicos do consumidor (art. 6) imputando ao fornecedor obrigações e deveres jurídicos. O Estado integra a relação de consumo conforme prescreve o art. 4, II, c do CDC. assegurando a proteção dos interesses econômicos e a melhoria da qualidade de vida do consumidor, através de ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor(art.4,II a). 17 Carla C. Marshall. A sociedade por quotas e a unipessoalidade.Rio de Janeiro:Forense.2002.,p.124. 10 Consumo e Processo Decisório de Compra Cada vez mais o Estado está intervindo nas relações privadas em busca de assegurar o justo equilíbrio entre as partes, é o denominado dirigismo estatal, através da publicização do direito privado. Consoante este posicionamento o Estado possui atuação reguladora da atividade econômica, na forma do art. 174 da CF. Logo faz-se necessário a distinção ente o direito do consumidor e o direito do consumo; o direito do consumidor e o direito econômico. O Direito Econômico é uma disciplina autônoma dirigida ao estudo dos problemas colocados pela intervenção do estado na economia. Todavia resta uma indagação: é aplicável ao serviço público o código de defesa do consumidor ? a priori constata-se que a pessoa jurídica de direito público é considerada fornecedora, na forma do art. 3 do CDC. o serviço público é citado diversas vezes pelo CDC. como por exemplo no art. 4, VII, que dispõe: racionalização e melhoria dos serviços públicos; O art.6 , X do CDC. estabelece como direito básico do consumidor: a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral O art. 22 do CDC..estabelece: Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. É cediço que a exploração da atividade econômica pelo estado é exceção. via de regra, o estado explora atividade econômica através das empresas públicas e das sociedade de economia mista(art.173 §§ 1º, 2º e 3º CF). Quando o Estado atua na função reguladora o direito regulamentar econômico com previsão no art 174 da CF é o direito aplicável. O direito regulamentar econômico é o conjunto de regras destinadas a reger e estimular a atividade econômica no setor privado. Logo a intervenção do Estado na exploração da atividade econômica pode ser feita de forma direta ou de forma indireta, sendo que neste último atuará através de normas de fiscalização. 11 Consumo e Processo Decisório de Compra 4. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DO CONSUMIDOR 4.1 Responsabilidade civil objetiva e subjetiva do fornecedor Leciona Sérgio Cavalieri filho a respeito da distinção entre obrigação e responsabilidade, afirmando que a “Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequência à violação do primeiro”.18 Ilustra o jurista Cavalieri, que “Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação. Em síntese, em toda obrigação há um dever jurídico originário, enquanto que na responsabilidade há um dever jurídico sucessivo.19 Desta forma a responsabilidade é uma espécie de sombra da obrigação, nas lições do Prof. Sérgio Cavalieri, e sempre que quisermos saber quem é o responsável termos de observar a quem a lei imputou a obrigação ou derver originário. Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu obrigações para o justo equilíbrio na relação de consumo, imputando responsabilidades na hipótese de descumprimento das obrigações consignadas na legislação consumerista. O Código do Consumidor chegou a elencar causas de exclusão de responsabilidades em numerus clausus (art.12,§ 3º e art. 14 § 3º), buscando assim não permitir que a parte obrigada ao dever jurídico, pudesse eximir da sua responsabilidade, aventurando outras causas de exclusão.20 Consigna o CDC. a responsabilidade civil objetiva do fornecedor pelo fato do produto/ serviço, no qual o fabricante, contrutor, o produtor, importador e os prestadores de serviços respondem independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados ao consumidores por defeitos nos produtos/serviços ofertados ao mercado de consumo(art.12, art. 14 do CDC). Na responsabilidade objetiva não é necessário a demonstração subjetiva da culpa, em outras palavras: mesmo não tendo agido com culpa, o fornecedor deve indenizar os danos que seus produtos e serviços venham causar ao consumidor. Destarte, a responsabilidade do fornecedor do produto e do serviço é objetiva, significando que o fornecedor será responsabilizado pelo dano provocado pelo produto ou serviço, mesmo que não tenha agido com negligência, imprudência ou imperícia, (culpa). 18 Sérgio Cavalieri Filho. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 20. 19 Op. cit. p. 20. 20 Nesse sentido verificar artigo nosso publicado na Revista do Tribunais sob o tema: “O caso fortuito e a força maior como causas de exclusãoda responsabilidade no código do consumidor” (Revista dos Tribunais, Ano 1982-abril de 1993). 12 Consumo e Processo Decisório de Compra É relevante consignar, que a responsabilidade dos profissionais liberais o Código do Consumidor não atribuiu a responsabilidade objetiva e sim a responsabilidade subjetiva, ou seja: a responsabilidade com culpa, expressando a norma jurídica do consumidor no art. 14, § 4 do CDC: “art. 14. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.” É importante distinguir o serviço prestado por um profissional liberal, como no caso do médico e o serviço prestado por um grupo de profissionais associados, como o grupo de médicos associados, configurando uma empresa de serviço, sendo que este grupo de médicos poderá ser responsabilizado de forma objetiva. 21] 4.2 Responsabilidade aquiliana e contratual Fato comum de acontecer nos shopping centers, é o furto de automóveis no interior dos estacionamentos. A jurisprudência tem firmado entendimento pela condenação dos shoppings a indenizar furtos de veículos subtraídos no interior de seus estabelecimentos.22 Trata-se no caso em foco de típica responsabilidade por relação pré-contratual. Entende a doutrina e jurisprudência brasileira que os serviços de segurança são cobrados indiretamente no custo das mercadorias. No direito brasileiro, as negociações preliminares não se confundem com o pré-contrato. As negociações preliminares são tratadas na responsabilidade extracontratual do art. 159 do Código Civil; já o pré-contrato é contrato, cria o vínculo jurídico entre as partes, mesmo antes do inadimplemento. Citamos como exemplo de pré-contrato a compra e venda de imóveis através do contrato conhecido como promessa de compra e venda. A compra e venda somente é feita após o pagamento integral do preço. Da mesma forma que não se confunde a responsabilidade extracontratual (ou aquiliana) com a responsabilidade contratual; sendo que aquela pode advir de um ato ilícito, por exemplo, com previsão no Código Civil no art. 1056, enquanto esta é decorrente de descumprimento do contrato(conforme já foi dito com previsão no art. 159 do CC.).23 21 O CDC. estabelece a resp. subjetiva(com culpa),para o serviço prestado por profissional liberal(médico, advogado, dentista), implicando em dizer, que o consumidor deverá provar a culpa do profissional(negligência, imprudência ou imperícia) para a obtenção da indenização em face do defeito provocado(art. 14 § 4º do CDC.). 22 Ver nesse sentido Acórdão da 7ª C.Cível, TJSP, 2/11/88, rel Des. Sousa Lima, RT. 639/60 23 Silvio Rodrigues, em artigo publicado, afirma que convém lembrar que a responsabilidade sem culpa prevista no CDC(responsabilidade objetiva) é uma responsabilidade aquiliana e não contratual, citando o exemplo do fabricante brasileiro de um avião e o dano experimentado por usuário no Irã. O desastre derivado de um acidente provocado, por defeito de fabricação, pode fazer o fabricante responsável pela reparação do dano, demonstrando assim a responsabilidade objetiva e extracontratual desde que o dano foi causado por defeito do produto. “A responsabilidade aquiliana no Código Civil e no Código do Consumidor. Livro de Estudos Jurídicos. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurídicos, 1992. p 56. 13 Consumo e Processo Decisório de Compra Já o Código do Consumidor prevê os deveres decorrentes da boa-fé que se alocam desde o período pré-contratual, como o dever de informar com correção. O art. 30 do CDC. estabelece que toda informação ou publicidade, suficiente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados obriga o fornecedor que a fizer veicular e integra o contrato que vier a ser celebrado.24 4.3 A responsabilidade pelo fato do produto e do serviço O código do Consumidor atribui a quem fornece um produto ou serviço defeituoso a obrigação de reparação dos danos causados aos consumidores. É a chamada responsabilidade objetiva, que o art.12 e art.14 do CDC. expressa o dever do fornecedor em indenizar “independentemente da existência de culpa”. A responsabilidade objetiva significa que o fornecedor será responsabilizado pela indenização, mesmo que não tenha agido com negligência, imprudência ou imperícia (culpa). Neste caso, basta o consumidor provar a existência do fato (produto ou serviço com defeito) e do nexo causal (que o dano foi provocado em decorrência do produto ou serviço defeituoso) para obter a indenização. O fornecedor poderá isentar da responsabilidade de indenizar pelo fato do produto ou serviço defeituoso, quando provar que o defeito inexiste a culpa é exclusiva do consumidor ou na hipótese do produto, quando provar que não colocou o mesmo no mercado (art. 12, § 3º e art. 14,§ 3º do CDC.).25 A título de ilustração citamos o contrato de edificação de um prédio que desaba na primeira chuva, o produto e o serviço em causa, além de defeituosos, são manifestamente inseguros, logo a responsabilidade do fornecedor/construtor é objetiva pelo fato do serviço que apresenta defeito, ocasionando assim um acidente de consumo.26 24 O Marketing Mix Sob a Ótica do Código de Defesa do Consumidor. Consoante leciona Alfredo Bianchi, pode-se afirmar, que a sobrevivência de qualquer complexo empresarial (sucessos ou fracassos) repousam sobre seu Marketing Mix, “ou seja, a fórmula usada por uma empresa, para o acoplamento ideal de seus instrumentos mercadológicos”. Nesse sentido o Marketing integra a relação de consumo, pois obriga a publicidade nos termo da oferta publicitária. Alfredo Bianchi Prates. Marketing Operacional. Estudos e Análise da Estrutura Organizacional da Empresa. São Paulo: Dicopel.,p. 7. 25 art. 12, § 3º - O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 14, § 3 º - O fornecedor de serviço só não será responsabilizado quando provar: I - que tendo prestado o serviço, o defeito inexiste. II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 26 O que de mais importante se apresenta em matéria de responsabilidade no Direito do Consumidor é o caráter da responsabilidade objetiva do fornecedor, que responderá mesmo que não tenha agido com culpa. Assim, para que o consumidor possa ser ressarcido basta que estejam presentes três requisitos, a saber: defeito do produto/serviço; evento danoso e a relação de causalidade entre o defeito e o evento danoso. 14 Consumo e Processo Decisório de Compra A insegurança é um vício de qualidade que se agrega ao produto ou serviço como um novo elemento de desvalia. De resto, em ambas as hipóteses, sua utilização ou fruição suscita um evento danoso (eventus damni) que se convencionou designar ‘acidente de consumo’. Nesta hipótese o defeito costuma ser oculto, pois o evento danoso somente se manifesta na fase intermédia e mais avançada de consumo, vale dizer, durante sua utilização ou fruição e o Códigode Defesa do Consumidor dele se ocupa ao disciplinar a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço (cf. arts. 12 a 17). Todas essas considerações nos permitem concluir que todo produto ou serviço perigoso é defeituoso, mas a recíproca não é verdadeira. 4.4 Responsabilidade pelo vício do produto/serviço O CDC distingue as responsabilidades por danos causados aos consumidores pelo fato do produto ou serviço, denominados acidentes de consumo da responsabilidade pelos vícios de qualidade ou quantidade dos produtos ou serviços. A responsabilidade pelo vício de qualidade produto e serviço bem como do vício de quantidade estão previstas nos art. 18 usque20 do CDC., considerados vícios de qualidade por inadequação do produto/serviço. Não se pode deixar de considerar que os vícios de adequação, previstos nos arts. 18 e segs. do Código de Defesa do Consumidor, suscitam uma desvantagem econômica para o consumidor, mas a perda patrimonial não ultrapassa os limites valorativos do produto ou serviço defeituoso, na exata medida da sua inversibilidade ou imprestabilidade. Costuma- se dizer que, nesta hipótese, a responsabilidade está in re ipsa. Conforme foi salientado, o fornecedor possui a responsabilidade objetiva e solidária pela exposição do produto ou serviço numa relação de consumo. Por responsabilidade objetiva, já foi dito no texto anterior, que a responsabilidade objetiva significa que o fornecedor será responsabilizado pelo dano provocado pelo produto ou serviço, mesmo que não tenha agido com negligência, imprudência ou imperícia, (culpa). Neste caso, basta o consumidor provar a existência do fato (produto ou serviço com vício) e do nexo causal (que o dano foi provocado em decorrência do produto ou serviço). Exemplo; Marcos compra um computador, que apresenta mau funcionamento. O consumidor Paulo, deverá tão somente provar o dano (computador não funciona) ficando a cargo do fornecedor, o ônus de provar o contrário. Aproveitando o exemplo acima formulado, o consumidor Paulo procura a loja que comprou o computador e reclama do vício de qualidade do produto, que é inadequado para a função que o mesmo adquiriu. A loja informa que o problema é de fabricação. Como deverá proceder o consumidor? Deverá procurar a fábrica ou o comerciante possui esta responsabilidade ? Na realidade, o exemplo traduz o entendimento que tanto o comerciante como o fabricante possuem uma responsabilidade que em direito denominamos de 15 Consumo e Processo Decisório de Compra responsabilidade solidária, ou seja, tanto o comerciante pode ser acionado pelo consumidor quanto o fabricante, buscando uma providência para o produto adquirido.27 O art. 20 não menciona de forma expressa a responsabilidade solidária no caso de um vício de qualidade no serviço efetivado, conforme assim o faz o art. 18 e art.19. Todavia, verificamos que o art. 7, parágrafo único do CDC dispõe que tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.28 Da mesma forma, há a responsabilidade solidária, quando o fornecedor do serviço for uma empresa consorciada. 29 27 É o que diz o art. 18 do CDC.: Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor..., podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. 28 art. 25, §1º - Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores § 2º - Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação. Este dispositivo legal, possui consonância com a norma prevista no art.7, parágrafo único acima citado, que assim dispõe :art. 7, parágrafo único - Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondem solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. 29 O atendimento doutrinário é no sentido que o §3º do art.28 derrogou expressamente o art.278 e segs. da Lei de Sociedades Anônimas, que estabelecia o consórcio como mera reunião de sociedades que se agrupam para executar um determinado empreendimento destacando ainda o consórcio não tendo personalidade jurídica as empresas É o que diz o art. 18 do CDC.: Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor..., podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. 29 art. 25, §1º - Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores § 2º - Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação. Este dispositivo legal, possui consonância com a norma prevista no art.7, parágrafo único acima citado, que assim dispõe: art. 7, parágrafo único - Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondem solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. 29 O atendimento doutrinário é no sentido que o §3º do art.28 derrogou expressamente o art.278 e segs. da Lei de Sociedades Anônimas, que estabelecia o consórcio como mera reunião de sociedades que se agrupam para executar um determinado empreendimento destacando ainda o consórcio não tendo personalidade jurídica as empresas consorciadas somente se obrigavam em nome próprio, sem previsão de solidariedade. O Código de Defesa do Consumidor mudou o entendimento expressado no art.278, atribuindo as sociedades consorciadas uma responsabilidade solidaria conforme o art.28§3º CDC. Assim, entende-se como sociedade consorciada, a reunião de empresas em consórcio para a execução de objetivos específicos, como por exemplo, várias empresas reunidas para a construção de um prédio; uma responsável pela colocação de energia elétrica e outra pela tubulação de água e esgoto. Necessário que ambas as empresas, que executam em consórcio a obra, venham a fiscalizar o trabalho de uma e de outra, para que a obra como um todo não 16 Consumo e Processo Decisório de Compra Dispõe o art. 28, § 3º do CDC: “As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código”. É muito comum acontecer a hipótese de atribuir a responsabilidade a pessoa que executou o serviço. Exemplo: O consumidor contrata com uma firma para a executar um serviço de conserto de persianas. O serviço é feito e apresenta imperfeição (vício de qualidade). É possível a firma atribuir a culpa exclusiva ao profissional autônomo? O art. 34 do CDC, diz que o fornecedor é responsável pelo produto ou serviço inclusive pelos atos de seus representantes ainda que sejam autônomos.30 4.5 Responsabilidade do comerciante, atacadista e distribuidor O comerciante também possui responsabilidade pelo produto/serviço defeituoso, possuindo a responsabilidade que em direito denominamos de responsabilidade solidária, só que em casos específicos consagrados na lei. A responsabilidade solidária estabelecida pelo Código é aquela no qual o comerciante só responde pelo dano do produto defeituoso, quando o consumidor não conseguir identificar o fabricante, o construtor, o produtor ou quando o próprio comerciante não conservar adequadamente produtos perecíveis. É o que estabelece ao art. 13 do CDC. Na hipótese do comerciante ser responsável, como por exemplo, expôs ao consumo produto que não pode ser identificado o fabricante, este é obrigado a pagar uma indenização. Se o comerciante paga a indenização ele pode ingressar como ação de regresso, buscando que o fabricante, responsável pelo acidente de consumo, lhe devolva a importância paga as vítimas. É o que traduz o art. 88 do CDC. O que estabelece este dispositivo legal, é que o comerciante não vai ficar no prejuízo, ele pode buscar o ressarcimento do valor pago as vítimas inclusive no mesmo processo, após o pagamento as vítimas. A vedação a denunciação a lide, consiste no fato de que primeiro o consumidor deve ser ressarcido pelo dano que o acidente de consumo lhe causou, pois há a responsabilidade é objetiva. A discussão se a culpa é do fabricante ou do comerciante, envolvendo a responsabilidadesubjetiva entre estes é matéria a ser discutida após a contemplação do consumidor que nada tem a haver pelo fato impróprio para o consumo ter sido exposto. venha apresentar nenhum vício ou mesmo um acidente de consumo em decorrência de um defeito do serviço prestado. Se a construção sofre um incêndio em decorrência da falha na energia elétrica, a empresa de tubulação d’água também é responsável pelo dano causado, pois é responsável solidário. 30 art. 34 - O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. 17 Consumo e Processo Decisório de Compra 5. OS CONTRATOS DE CONSUMO Alguns consumidores pensam que na ausência de um contrato escrito, não é possível reclamar dos serviços prestados de forma inadequada. Buscando elucidar os direitos dos consumidores foi publicado no jornal do Comercio matéria relativo ao tema: “Quando os serviços não tem contrato”. 31 No documentário citado, os entrevistados asseguram que mesmo sem assinatura de um termo, o contratante insatisfeito deve negociar ou em último caso, pode ingressar com ação contra o prestador do serviço,32 sustentando em resumo que a partir do momento em que se paga por um serviço, existe uma relação jurídica de consumo(relação contratual), logo há um contrato subentendido. Ilustra a reportagem o fato de uma pessoa entrar no ônibus e pagar a passagem, a empresa tem o dever jurídico de levar o passageiro ao destino, configurando assim o contrato de transporte, ainda que não expresso. O Código do Consumidor prevê no art. 6, IV, como direito básico do consumidor, a proteção contra cláusulas contratuais abusivas, assegurando assim o equilíbrio entre as partes num determinado contrato de consumo. Verifica-se assim, a necessidade de tutelar a parte mais fraca na relação de consumo, em decorrência dos inúmeros abusos praticados em detrimento do consumidor. “Se antes fornecedor e consumidor encontravam-se em uma situação de relativo equilíbrio de poder de barganha (até porque se conheciam), agora é o fornecedor (fabricante, produtor, construtor, ou comerciante) que, inegavelmente, assume a posição de força na relação de consumo e que, por isso mesmo, ‘dita as regras’. E o direito não pode ficar alheio a tal fenômeno” 33 Como afirmamos acima, para que uma pessoa possa invocar a proteção do Código de Defesa do Consumidor é mister a análise da existência da relação jurídica de consumo. O contrato de consumo é regulado por esta lei de ordem pública, que impera, intervém na relação privada, buscando assim restabelecer o equilíbrio consolidado na maioria das vezes por um contrato de adesão. 5.1 Contrato de adesão O contrato de adesão é definido expressamente na lei do consumidor, no art. 54 in verbis: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.” Verificamos no conceito de contrato de adesão, que o consumidor não possui o direito de liberdade de escolha das cláusulas contratuais, sendo estas pre-redigidas e impostas pelo 31 Jornal do Commercio. Caderno Seu Dinheiro-B6.Rio de Janeiro, 13/04/2001, p 6. 32 Id. Ibid. p. 6. 33 Ada Pellegrini Griover e Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamim. Trabalhos de Elaboração, in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, op. cit. p. 6. 18 Consumo e Processo Decisório de Compra fornecedor de produtos ou serviços. Nessa linha de entendimento é correta a premissa que nos contratos de adesão há a liberdade de contratar, todavia inexiste a liberdade contratual, razão da tutela da norma consumerista, buscando mitigar cláusulas abusivas. Contratos de adesão, contratos tipos ou contratos pré-redigidos, são designações atribuídas aos atos jurídicos, cujas cláusulas (na totalidade ou nos seus elementos mais importantes) são impostos por uma das partes à outra, conforme um modelo genericamente aplicável.34 Claudia Lima Marques define o contrato de adesão na relação de consumo como sendo aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor) ne varietur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.35 Orlando Gomes distingue os contratos de adesão dos contratos por adesão36, que é feita a partir do modo de consentir. Nos contratos de adesão incluir-se-iam aqueles em que o contratante aderente não tem qualquer possibilidade de rejeitar as cláusulas uniformes estabelecidas previamente como, por exemplo, ocorre nas estipulações do poder público (fornecimento de água energia, telecomunicações), enquanto que nos contratos por adesão seriam incluídos todos os demais contratos de massa, em que o contratante adere em bloco, mas pode recusar sua participação.37 O art.54 do CDC uniformizou ambas as espécies (contrato de adesão e por adesão), ao definir que "contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente (de adesão, propriamente dito) ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços (por adesão), sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo". Consigna-se ainda, que a inclusão de cláusulas manuscritas ou datilografadas no contrato de adesão não descaracteriza referido contrato, na forma que dispõe o art. 54 § 1º do CDC, em conformidade com a doutrina.38 34 Conforme definição de Carlos Ferreira de Almeida.Os direitos dos Consumidores. Coimbra: Livraria Almedina, 1982. p 95. 35 Claudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. op cit. p.44. 36 No mesmo sentido Newton de Lucca afirma que a distinção pela doutrina entre contratos de adesão e contratos por adesão foi desconsiderada pelo CDC. que estabeleceu um conceito único do contrato de adesão. Direito do Consumidor. ob. cit. p. 86. 37 Orlando Gomes afirma que “Caracteriza-se o contrato de adesão por permitir que o conteúdo seja reconstituído por uma das partes, eliminada a livre discussão que procede normalmente `a formação dos contratos. Mas até seu traço distintivo, que parece ser essa ascendência de uma parte sobre a outra, continua objeto de controvérsia, porque não se apresenta sob feição única” in Contratos, p. 133. Nesse sentido ver Revista do Consumidor, São Paulo. op. cit. , vol. 15, p.99-117. 38 Ver comentários aos arts. 46 e 47 do CDC por Newton de Lucca. Direito do Consumidor. op cit. p.78/79. 19 Consumo e Processo Decisório de Compra 5.2 Contrato de adesão e o contrato paritário O contrato sofreu significativas mudanças principalmente após a revolução industrial, dando ensejo ao contrato padrão, o contrato de massa, cujo objetivo visa atender a demanda convocada por modernos instrumentos de publicidade e propaganda, ofertando produtos e serviços a coletividade. Observamos que o contrato não possui mais aquela peculiaridade da discussão das cláusulas contratuais que as partes efetivavam antes da conclusão de um negócio jurídico. Nos dias atuais o consumidor só duas opções: aderir ou não aderir ao contrato em busca do bem ofertado. Nessa linha de entendimento percebe-se que o contrato deixou de ser paritário, passando a ser um contrato unilateral, no qual as cláusulas contratuais pré-redigidas consagram o interesse do fornecedor. Daí a razão da relativização dos contratos, de sorte que existindo contrato de consumo não há princípio ou conceito absoluto. O princípio do pacta sunt servanda, érelativizado em prol da equilíbrio contratual, permitindo o CDC a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (teoria da lesão consagrada no art.6, V do CDC). Sustenta Luiz Antonio Rizzatto Nunes, que o termo “adesão” não significa “manifestação de vontade”, não significando falar em pacta sunt servanda.39 5.3 O direito do consumidor de proteção contra cláusulas abusivas O termo cláusulas abusivas concretiza as interpretações dos Tribunais acerca das cláusulas potestativas ou leoninas nos contratos.40 Leciona Cláudia Lima Marques: “cláusulas contratuais, será contrário à boa-fé (leia-se, abusivo) quando se utiliza para uma finalidade objetiva ou com uma função econômico - social distinta daquela para qual foi ele atribuído ao seu titular pelo ordenamento jurídico, como também quando se exercita este direito de maneira ou em circunstâncias desleais”41 39 Luiz Antonio Rizzatto Nunes. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2000, 614. 40 Hélio Gama, leciona que são chamadas de cláusulas leoninas porque impostas nos contratos com o objetivo de prejudicar as partes mais fracas, que ficam sujeitas ao bote do leão quando das suas aplicações.op cit.p.107- 108 É nula, por força do disposto no art. 115, segunda parte, do CCB, a cláusula potestativa que deixa ao arbítrio da companhia seguradora a avaliação do veículo segurado por um preço, para efeito de recebimento do prêmio, e por outro, para pagamento de indenização. A cláusula contratual obscura ou contraditória, capaz de prejudicar o consumidor, deve ser interpretada a favor deste, em conformidade com a Lei 8.078/90.» (TAMG, Ap. Cív. 239052-3, Belo Horizonte, Rel: Juiz Fernando Bráulio, Julg. em 21/08/97, Jurisprudência Brasileira, vol. 181 pag. 143). 41 Apresentação feita na obra de Luís Renato Ferreira da Silva. Revisão dos contratos : do Código Civil ao Código do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999. . p. XVI. 20 Consumo e Processo Decisório de Compra Na relação de consumo, limitações vão surgir no tocante ao contrato firmado entre as partes. Obrigatoriamente deverão observar, sob pena de nulidade da cláusula, os princípios mencionados e, principalmente, o da transparência que permite ao consumidor, inclusive, amplo e pleno conhecimento das condições reguladoras do negócio. Diante dos conflitos de consumo, que surgem a cada dia entre o fornecedor e o consumidor, verifica-se o desequilíbrio entre as partes, em face da submissão, por exemplo, a uma cláusula abusiva (dado o princípio da imutabilidade do contrato); ou mesmo a uma prática comercial abusiva ditada pela parte mais forte, demonstrando a manifesta vantagem excessiva. Surge assim a necessidade do intervencionismo estatal, permitindo inclusive a revisão das cláusulas contratuais pactuadas em razão do abuso, que implica lesão ao direito do consumidor. Os contratos de adesão são muitas vezes contratos de consumo, nos quais os fornecedores impõem cláusulas abusivas aos consumidores.42 A jurisprudência em inúmeros arestos confirma o contrato de adesão efetuando a revisão nas cláusulas abusivas, declarando em alguns casos a nulidade da cláusula contratual e em outros adequando (como no caso do leasing e o indexador em dólar, que ficou conhecido em nível nacional, no qual o Juiz estabeleceu um indexador diverso em razão da majoração das prestações com a elevação do dólar). Verifica-se que o CDC ratificou o contrato de massa no ordenamento jurídico, repelindo todavia a cláusula contratual abusiva. Um caso concreto de cláusula abusiva reconhecido pelo Excelso STJ, que deu origem à Súmula 6043, foi a cláusula mandato, 44 um flagrante desrespeito a boa-fé objetiva (boa-fé lealdade), sendo violada em decorrência de disposição contratual.45 Fato comum de acontecer envolvia os cursos preparatórios para concurso, onde o consumidor, ao contratar com o referido curso, assinava uma nota promissória em branco ou mesmo concedia alguns cheques pré-datados.Se o consumidor não se interessasse mais pelo curso, não lhe era permitida a devolução dos títulos de garantia, porque o fornecedor invocava o princípio da obrigatoriedade do contrato. O fato de frequentar ou não as aulas não implicava em nada a restituição do valor pago. 42 Sobre a Discussão de teses sobre “contratos por adesão”, ver em Menezes Cordeiro, Direito das obrigações, 1º vol., pgs. 96 e ss. 43 Súmula 060 do STJ. EMENTA: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.”data e fonte das publicações: DJ - 20-10-92 PG:18382 44 De igual forma a Portaria nº 04 da SDE, também elencou como cláusula abusiva a cláusula mandato em perfeita consonância com art. 51 inciso VIII do CDC. 45 A Associação Nacional dos Usuários de Cartões de Crédito(ANUCC), propôs ação coletiva contra a CREDICARD S/A para que sejam declaradas nulas as cláusulas contratuais abusivas inseridas nos contratos da Administradora e que oneram excessivamente seus usuários, destacando para a cláusula mandato(matéria publicada no Jornal do Comércio de 02/07/99, caderno B, Rio, p. B.6. 21 Consumo e Processo Decisório de Compra Na verdade, cada parte no contrato deve ao outro o auxílio necessário à execução daquilo que foi objeto de pactuação, devendo-se abster de qualquer ato que possa tornar mais onerosa para as partes. Fato interessante ocorreu com a edição da Portaria nº4/98 da SDC, que tipificou como abusiva a cláusula contratual que obriga o consumidor ao pagamento de honorários advocatícios, sem que haja ajuizamento de ação correspondente. Sempre foi do nosso entendimento que este tipo de cláusula, constante inclusive em contratos bancários, era uma cláusula abusiva, importando um desequilíbrio na relação de consumo, consagrado na desvantagem outorgada à parte mais fraca que não contratou os serviços daquele profissional.46 Permitimo-nos realçar que, na França, a Comissão das Cláusulas Abusivas já havia elencado no Item 7, como Cláusula Abusiva, o Fato de obrigar o consumidor a reembolsar os custos e honorários para a cobrança judicial. 47 O art. 6, IV do CDC estabelece que um dos direitos básicos do consumidor é o de proteção contra cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos ou serviços, sendo que o CDC enumerou várias cláusulas abusivas no art. 51. O art. 51 caput, estabelece que são nulas de pleno direito, “entre outras ” as cláusulas alí enumeradas, traduzindo o entendimento que o rol expresso é meramente exemplificativo, vale dizer, não é numerus clausus e sim numerus apertus, demonstrando assim a ilimitação das cláusulas.48 Constata-se que o legislador brasileiro preferiu, ao invés de enumerar exaustivamente as cláusulas abusivas (como o elenco do art. 1.341 do Código Civil Italiano, que a doutrina entende como taxativo, ou mesmo a lei alemã que apresenta a lista negra e lista cinza, etc.), adotar a fórmula exemplificativa de cláusulas, admitindo a existência de inúmeras cláusulas que não somente aquelas elencadas no art.51 do CDC. Considerando-se que o rol de cláusulas abusivas previsto no CDC não é exaustivo, restou responder a indagação: Quando é que uma cláusula é abusiva ? Para responder a esta pergunta, é necessário destacar que o Código do Consumidor consagrou o princípio da boa-fé, constante no art. 4, caput e inciso III do codex citado, sendo que toda cláusula que infringir esse princípio é considerada como abusiva. Nesse 46 Nesse sentido recomendamos a leitura de artigo nosso sob o tema “Honorários advocatícios extrajudiciais - cláusula abusiva - código do consumidor”. publicado pela Doutrina ADCOAS, Doutrina nº 12-dezembro-2000-ANO III. 47 Conforme João Bosco Leopoldino da Fonseca. Clausulas Abusivas nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.162. 48 Nesse sentido manifesta-se a Portaria nº 04/98 de 13 de março de 1998 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no caput “Considerando que o elenco de cláusulas abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços, constantes do art. 51 da lei 8.078/90, de 11 de setembro de 1990, é de tipo aberta, exemplificativa, permitindo dessa forma a sua complementação, e...” 22 Consumo e Processo Decisório de Compra sentido o art. 51, XV do CDC estabelece que são abusivas as cláusulas que “estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor”. É indispensável, para o controle das cláusulas abusivas, para a definição do exercício normal ou abusivo do direito, para as exigências da atuação criadora, quando o dever determina ao Juiz não só a captação da realidade social e econômica em que está sendo operado o contrato, mas também a compreensão da sua tipicidade, a aferição da lealdade das partes e, finalmente, a elaboração da norma para o caso concreto.49 A lei espanhola de defesa do consumidor, estabelece no art. 10, item 3 a respeito do conceito de cláusula abusiva.50 O art. 46 do CDC prescreve que os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhe for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance; sendo certo que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art.47 do CDC).51 Finalizando, o art. 51 do CDC elenca vários exemplos de cláusulas abusivas. Nesse sentido ver Portaria da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (Portaria nº 04/98 e 03/99, 03/2001 e 5/2003), elencando outras cláusulas abusivas. 49 Sobre cláusulas abusivas recomendamos obra da Prof. Maria Cecília Nunes Amarante - Trabalho de Monografia apresentado no Curso de Doutorado para obtenção dos créditos avulsos na Disciplina Jur. 250, Direito do Consumidor, Prof. Alejandro Bugallo Alvarez, sob o tema: “A Filosofia de Ação em Defesa do Consumidor”. 50 “Artigo 10 - As cláusulas, condições ou estipulações que, com caráter geral, se apliquem à oferta, promoção ou venda de produtos ou serviços, incluídos os que facilitem as Administrações públicas e as Entidades e Empresas delas dependentes, deverão cumprir os seguintes requisitos:” 3º) As Cláusulas Abusivas, entendendo-se como tais as que prejudiquem de maneira desproporcionada ou não eqüitativa o consumidor, ou comportem no contrato uma posição de desequilíbrio entre os direitos e as obrigações das partes em prejuízo dos consumidores ou usuários. Lei General para la Defensa de los Consumidores y Usuários, lei 26/84, editada em 19 de julho de 1984. preferimos a tradução de João Bosco Leopoldino da Fonseca. Clausulas Abusivas nos Contratos.Rio de Janeiro: Forense, 1998. pp.170-172. 51 Idem Código Civil art. 85; CPC art. 377. 23 Consumo e Processo Decisório de Compra 6. PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA Os Publicitários diferenciam a propaganda da publicidade,52 estabelecendo que a propaganda possui caráter ideológico e a publicidade o caráter negocial-comercial, sendo que a publicidade possui sentido mais estreito (mais comercial).53 Todavia, o Código do Consumidor não faz distinção, tratando como sinônimo.54 A publicidade nas lições de Jacobina, não se limita a simples informação, mas em induzir a compra, possuindo a arte de criar no público a necessidade de consumir.55 O CDC protege o consumidor contra a publicidade enganosa. Sustenta Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, “o legislador demonstrou colossal antipatia pela publicidade enganosa. Compreende-se que assim seja esse traço patológico afeta não apenas os consumidores, mas também a sanidade do próprio mercado. Provoca, está provado, uma distorção no processo decisório do consumidor, levando-o a adquirir produtos e serviços que, estivesse melhor informado, possivelmente não o faria.”56 Benjamim leciona que “em linhas gerais, o novo sistema pode assim ser resumido: não se exige prova da enganosidade real, bastando a mera enganosidade potencial (“capacidade de indução ao erro”); é irrelevante a boa-fé do anunciante, não tendo importância o seu estado mental, uma vez que a enganosidade, para fins preventivos e reparatórios, é apreciada objetivamente; alegações ambíguas, parcialmente verdadeiras ou até literalmente verdadeiras podem ser enganosas; o silêncio – como ausência de informação positiva – pode ser enganoso; uma prática pode ser considerada normal e corriqueira para um determinado grupo de fornecedores e, nem por isso, deixar de ser enganosa; o standard de enganosidade não é fixo, variando de categoria a categoria de consumidores (por exemplo: crianças, idosos, doentes, rurícolas e indígenas são particularmente protegidos). As regras que proíbem a propaganda enganosa estão previstas no art. 36, p. único e art. 37 §§ ambos do CDC. O conceito de publicidade enganosa ou abusiva está expresso na lei. Estabelece os §§ 1º e 2º do art. 37 do CDC.57 52 Hermam Benjamim, leciona que a publicidade é discurso de objetivo comercial, já a propaganda possui escopo político ideológico, ético. Rev. de Direito do Consumidor, vol. 9, p. 32. 53 Apud Paulo Vasconcelos Jacobina. A publicidade no Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense.1996. 54 Hermam Benjamim discorda. Afirma o jurista que o Código de Defesa do Consumidor não tratou a publicidade e a propaganda como sinônimo. Na verdade, afirma Benjamim, “O Código de Defesa do Consumidor não cuida de propaganda. Seu objeto é só, e tão só, a publicidade”. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p.254. Afirma ainda Benjamim, que a publicidade seria o conjunto de técnicas de ação coletiva utilizadas no sentido de promover o lucro de uma atividade comercial, conquistando, aumentando ou mantendo o cliente. Já a propaganda é definida como o conjunto de técnicas de ação individual utilizadas no sentido de promover a adesão a um dado sistema ideológico (político, social ou econômico). Idem Ibidem. p.254. 55 A respeito da responsabilidade da agência de propaganda, ver p. Fábio Ulhôa Coelho.SP:Saraiva.1998.p.353. 56 Hermam Benjamim, Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores. op. cit. p. 270/271. 57 Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. 24 Consumo e Processo Decisório de Compra 6.1 O princípio da vinculação publicitária Certa feita, um professor verificou um anuncio publicitário dizendo: “vendo tempra ano 98 por R$ 17.000,00”. O mestre compareceu a agência de automóveis, e ao tentar concretizar o negócio ofertado, foi impedido, ao argumento que houve um equívoco na oferta do produto. Na realidade o veículo estava a venda, não por R$ 17.000,00 e sim por R$ 27.000,00. Fatos como estes são comuns de acontecer no mercado de consumo. Algumas ofertas de produtos são equivocadas outras são denominadas de praticas comerciais abusivas, cujo objetivo é constranger o consumidor a aquisição do produto. Nesse sentido, objetivando coibir as práticas comerciais abusivas, o CDC vedou a exposição vexatória do consumidor, quando é submetido a um constrangimento pelo fato de não possuir condições econômicas para a aquisição do bem. O art. 30 do CDC estabelece que toda informação ou publicidade veiculada, por qualquer forma ou meio de comunicação oferecendo um serviço ou produto apresentado, obriga o fornecedor que a fizer veicular e integra o contrato a ser realizado.58 Tal dispositivo legal consagra o princípio da vinculação publicitária, ou seja: Toda informaçãoou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Não resta dúvida que o CDC obriga o fornecedor a manter o produto ou serviços nos termos da oferta integrando o contrato que vier a ser celebrado no caso de dolo ou mesmo culpa do fornecedor. Todavia resta uma dúvida: É possível imputar o princípio da vinculação publicitária ao fornecedor que se quer concorreu com culpa para o erro da § 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. § 2º - É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. § 3º - Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. 58 Art. 30 - Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. 25 Consumo e Processo Decisório de Compra oferta? É possível aplicar a teoria do erro previsto no Código Civil59 objetivando eximir a obrigação imposta no art. 30 do CDC ? Há doutrinadores que sustentam a possibilidade da aplicação da teoria do erro na oferta publicitária, não incidindo a obrigação do fornecedor em manter a oferta nos termos do anúncio equivocado, tratando-se de erro escusável.60 Justificam estes doutrinadores que seria uma injustiça manter a oferta de um produto que se quer foi objeto da intenção ou mesmo manifestação de vontade do fornecedor. Para outros doutrinadores na relação jurídica de consumo não há como excluir o princípio da vinculação da oferta, ainda quando tratar-se de erro escusável, pois a parte mais fraca, mais vulnerável que é o consumidor é surpreendida por esta mudança de oferta, submetendo em algumas vezes a constrangimento e vexame, atos repudiados pelo CDC. Outra justificativa, é que o fornecedor iria arcar com um prejuízo significativo em manter uma oferta de um produto anunciado por equívoco, justificando a corrente doutrinária oposta que não há em falar em prejuízo, pois é facultado o direito de ação regressiva contra a agência publicitária que deu causa ao equívoco. Por fim é consagrado no CDC que quando é celebrado o contrato, a publicidade vai integrar o contrato, obrigando o fornecedor a cumprir com a oferta nos termos anunciados, restando ao consumidor, em caso de recusa, recorrer à tutela específica (art.84 do CDC), utilizando-se do dispositivo previsto no art. 35, I (recusar a oferta).61 59 O Código Civil consagra o erro como defeito dos atos jurídicos, estabelecendo a possibilidade da decretação da nulidade dos atos jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial (Art. 86). O Art. 87 do CC. Considera como erro substancial o que interessa à natureza do ato, o objeto principal da declaração, ou alguma das qualidades a ele essenciais; sendo que o art. 88 afirma que tem-se igualmente por erro substancial o que disser respeito a qualidades essenciais da pessoa, a quem se refira a declaração de vontade. O art. 91 do CC. dispõe que o erro na indicação da pessoa, ou coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o ato, quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada. O art. 147 do CC. prescreve que é anulável o ato jurídico “por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação, ou fraude (art. 147, II,). O Art. 1.030 do CC. estabelece que a “transação produz entre as partes o efeito de coisa julgada, e só se rescinde por dolo, violência, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa. 60 Luiz Rizzatto, op. cit. Afirma que é possível aceitar a teoria do erro se deixar patente o erro. p.367 61 Art. 35 - Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia e eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. Art. 84 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. 26 Consumo e Processo Decisório de Compra 6.2 O ônus da prova na publicidade O art. 38 do CDC.estabelece o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.” .62 Verificamos no art. 6, VIII do CDC a respeito da possibilidade da inversão do ônus da prova; todavia na publicidade não se aplica este dispositivo considerando que o CDC expressamente estabelece que o ônus da prova é de quem as patrocina. Destarte, na hipótese de uma publicidade ser considerada enganosa ou mesmo abusiva, caberá ao anunciante o ônus de provar o contrário. Não é de outra forma que o art. 36 do CDC estabelece o dever jurídico do fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manter em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os danos fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem (Parágrafo único, art.36), imputando ainda a responsabilidade pela informação publicitária, clara e precisa . O art. 36 caput do CDC estabelece que a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. 62 A incidência do art. 38 do CDC, que estatui recair o ônus da prova da veracidade e correção do informe publicitário sobre quem o patrocina, não depende de que o Juiz assim declare antes do início da fase instrutória.» (TJSP, Ap. Cív. 255461-2, São Paulo, Rel: Des. Aldo Magalhães, Julg. em 06/04/95, Jurisprudência Brasileira, vol. 181 pag. 375). 27 Consumo e Processo Decisório de Compra 7. A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO BRASIL E SEUS REFLEXOS NO MERCOSUL 7.1 O conceito de consumidor no direito comparado Conforme visto anteriormente, o Código Civil Alemão incluiu a figura do consumidor como sujeito de direitos63, absorvendo assim, no seio da codificação do direito civil, o seu filho mais novo, o direito do consumidor, conforme leciona Cláudia Lima Marques,64 demonstrando assim a relevância do direito consumerista. No direito alemão ilustra a Prof. Cláudia Marques, a definição de consumidor é negativa (finalista), já que “Consumidor é qualquer pessoa física, que conclui um negócio jurídico, cuja finalidade não tem ligação comercial ou com sua atividade profissional”65 Uma recente pesquisa realizada pelos alunos do Curso de Direito do Consumidor da Universidade Gama Filho, sobre o conceito do consumidor no direito comparado, serviu para
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