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AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA FONTES INTERNACIONAIS a) Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais: elaborada no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômicos (OCDE), a Convenção em comento foi ratificada pelo Decreto Legislativo 125/2000 e promulgada pelo Decreto Presidencial 3.678/2000; b) Convenção Interamericana contra a Corrupção (CICC): elaborada pela Organização dos Estados Americanos (OEA), a referida Convenção foi ratificada pelo Decreto Legislativo 152/2002, com reserva para o art. XI, § 1.º, inciso “C”, e promulgada pelo Decreto Presidencial 4.410/2002; e c) Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (CNUCC): ratificada pelo Decreto Legislativo 348/2005 e promulgada pelo Decreto Presidencial 5.687/2006. FONTES CONSTITUCIONAIS - CFRB a) art. 37, § 4.º, que dispõe: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. b) art. 14, § 9.º: remete à lei complementar a prerrogativa para fixar “outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício de mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. c) art. 15,V: admite a perda ou a suspensão de direitos políticos no caso de improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4.º. FONTES CONSTITUCIONAIS - CFRB d) Inciso V do art. 85: define como crime de responsabilidade do Presidente da República os atos que atentem conta a probidade administrativa. Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I - a existência da União; II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na administração; VI - a lei orçamentária; VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento. CONCEITOS EMENTA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTE POLÍTICO. COMPORTAMENTO ALEGADAMENTE OCORRIDO NO EXERCÍCIO DE MANDATO DE GOVERNADOR DE ESTADO. POSSIBILIDADE DE SUJEIÇÃO A DUPLO REGIME JURÍDICO: (1) RESPONSABILIZAÇÃO POLÍTICA, MEDIANTE “IMPEACHMENT” (LEI Nº 1.079/50), DESDE QUE AINDA TITULAR DE REFERIDO MANDATO ELETIVO E (2) RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI Nº 8.429/92). EXTINÇÃO SUBSEQUENTE DO MANDATO DE GOVERNADOR DE ESTADO. EXCLUSÃO DO REGIME FUNDADO NA LEI Nº 1.079/50 (ART.76, PARÁGRAFO ÚNICO). PLEITO RECURSAL QUE OBJETIVA EXTINGUIRPROCESSO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, EM RAZÃO DE, À ÉPOCA DOS FATOS, A RECORRENTE (Yeda Crusius) OSTENTAR A QUALIDADE DE CHEFE DO PODER EXECUTIVO LOCAL. APLICABILIDADE, CONTUDO, A EX-GOVERNADOR DE ESTADO, DO REGIME JURÍD ICO FUNDADO NA LEI Nº 8 .429 /92 . DOUTRINA. PRECEDENTES. REGIME DE PLENA RESPONSABILIDADE DOS AGENTES ESTATAIS, INCLUSIVE DOS AGENTES POLÍTICOS, COMO EXPRESSÃO NECESSÁRIA DO PRIMADO DA IDEIA REPUBLICANA. O RESPEITO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA COMO PRESSUPOSTO LEGITIMADOR DOS ATOS GOVERNAMENTAIS. PRETENSÃO QUE, SE ACOLHIDA, TRANSGREDIRIA O DOGMA REPUBLICANO DA RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DEDUZIDO POR YEDA RORATO CRUSIUS. DECISÃO QUE NEGA PROVIMENTO A ESSE APELO EXTREMO, PREJUDICADO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. (nformativo n° 853 do STF, RE 803.297/RS, Relator: Ministro Celso de Mello). CONCEITOS A má gestão é o gênero do qual a improbidade é espécie. Nessa linha, acrescenta Soares, “é que se pode considerar a má gestão como um fato mais abrangente que a improbidade e esta, por sua vez, mais abrangente que a corrupção”. As três esferas se relacionam, dado que todo ato de corrupção é também de improbidade e de má gestão, não se podendo dizer, contudo, que a recíproca seja verdadeira. CONCEITOS A responsabilidade penal ou criminal deriva de conduta que a lei penal tipifica como infração penal. Para um fato “A” há uma pena específica. Quando há a prática de conduta administrativa ilícita, atribui-se a responsabilidade administrativa, podendo dar-se em razão de regime jurídico – sanção disciplinar ou em razão de sujeição geral entre o cidadão e o Estado, tal como ocorre nas hipóteses do Poder de Polícia. Tanto o STF como o Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm tratado a improbidade administrativa como faceta da responsabilidade civil. http://www.direitodoestado.com.br/professor/jose-roberto-pimenta-de- oliveira PROBIDADE X MORALIDADE A doutrina diverge quanto aos conceitos de probidade e moralidade, já que ambas as expressões são mencionadas pelo texto constitucional. • Uma primeira corrente entende que a probidade é um subprincípio da moralidade, ou seja, a moralidade é mais ampla (Wallace Paiva Martins Júnior e Eurico Bitencourt Neto). • Para uma segunda corrente, a probidade é mais ampla que a moralidade, pois abarcaria não apenas atos desonestos ou imorais, mas também atos ilegais (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves). • uma terceira corrente, segundo a qual as expressões são equivalentes, pois o agente ímprobo sempre se qualificará como violador do princípio da moralidade (José dos Santos Carvalho Filho). MORALIDADE COMO BEM JURÍDICO Na qualidade de ferramenta sancionadora de condutas lesivas à coisa pública e de todo agir privado no manejo delas, o Direito, ao instituir a moralidade como bem jurídico, está, por conseguinte, a agir em proteção ao próprio Estado enquanto produto do consenso coletivo, sendo, portanto, a moralidade também um direito fundamental. E colocar a moralidade como bem jurídico é, portanto, adequadamente tutelar um direito fundamental, qual seja o direito coletivo a um desempenho probo das atividades estatais: gerir, legislar e aplicar a lei apenas e tão somente visando ao interesse público. (DOS REIS TRAVESSA, Júlia Lordêlo. in: O microssistema jurídico de tutela da moralidade pública:a constituição federal de 1988 e o garant ismo como vetores ordenadores . Dissertação de Mestrado. Universidade Federal da Bahia. 2018). MORALIDADE COMO BEM JURÍDICO A partir do exame da natureza punitiva do direito material, com sanções severas que restringem direitos fundamentais, e da desigualdade estrutural da relação processual, demonstra-se que o standard de devido processo legal deve ser mais denso. (...) Há mais garantias para o réu do que nos demais processos não penais e, em alguns casos, as garantias devem ser mais densas. (MERÇON-VARGAS, Sarah. Teoria do processo punitivo não penal. Salvador: JUSPODIVM. 2018). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA? O Direito Administrativo Sancionador demonstra-se conectado com o Direito Penal sob viés da unidade punitiva do Estado, devendo observância aos mesmos princípios protetivos de direitos individuais incidentes no Direito Penal, ainda que aplicados sob matizes. O princípio da insignificância demonstra-se dos mais necessários institutos de Direito Penal a ser apropriado pelo Direito Administrativo Sancionador, buscando-se processo administrativo mais racional e consequentemente diminuição de punibilidade desarrazoada e arbitrária PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA? A aplicabilidade do princípio da insignificância pode ser defendida com o fundamento de que, enquanto no Direito Penal,em razão da subsidiariedade e da fragmentariedade, há um quantitativo menor de condutas puníveis, no Direito Administrativo ocorre o oposto, com uma maior ampli tude de condutas tuteláveis, o que indica a necessidade de uma aplicação mais acentuada deste princípio, fazendo com que a Administração não gaste recursos (físicos e financeiros) com comportamentos inexpressivos e incapazes de ocasionar um dano efetivo ao Erário ou à coletividade. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA? ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. SANÇÕES IMPOSTAS COM R A Z O A B I L I D A D E E P R O P O R C I O N A L I D A D E . R E V I S à O . IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, ROGANDO VENIA AO MINISTRO RELATOR. (stj - AgInt no AREsp 1140901/DF. Relator para o Acórdão: Ministro BENEDITO GONÇALVES. Primeira Turma. DJe 03/12/2020) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA? PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONSTRUÇÃO DA IGREJA DE SÃO JORGE, EM SANTA CRUZ, BAIRRO DA PERIFERIA DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO/RJ. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO DO AGENTE, PARA CONFIGURAR-SE IMPROBIDADE, NOS CASOS DO ART. 11 DA LEI 8.429/92. CARÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO PROBATÓRIA CONSISTENTE, DE MODO A SUPORTAR JUÍZO CONDENATÓRIO QUANTO ÀS IMPUTAÇÕES DE ENRIQUECIMENTO LÍCITO, DANO AO ERÁRIO E CONDUTA DOLOSA DO AGENTE. RECURSOS ESPECIAIS AOS QUAIS SE DÁ PROVIMENTO. 1. O Tribunal a quo não demonstrou a presença do indispensável elemento subjetivo do agente na prática do ato que lhe foi imputado como ímprobo; pelo contrário, malgrado o acórdão recorrido mantivesse a condenação dos recorrentes por improbidade administrativa capitulada no art. 11 da Lei 8.429/92, tal como a sentença condenatória, assentou o elemento subjetivo do agente perpetrado no dolo genérico, por se entender que a aplicação de recursos públicos em obras e eventos religiosos viola a laicidade estatal. 2. Esta orientação não tem o abono jurisprudencial do STJ, que exige a comprovação do dolo como elemento da conduta, para submeter legitimamente o infrator às iras do art. 11 da Lei 8.429/92; precedentes: REsp. 1.478.274/MT, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 31/3/2015; AgRg no REsp. 1.191.261/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25/11/2011; o dolo deve ser verificado na conduta, na maquinação, na maldade, na malícia do agente, sendo isso o que deve ser demonstrado e o que não foi, no caso em apreço. 3. Ademais, o ato havido por ímprobo deve ser administrativamente relevante, sendo de se aplicar, na sua compreensão, o conhecido princípio da insignificância, de notável préstimo no Direito Penal moderno, a indicar a inaplicação de sanção criminal punitiva ao agente, quando o efeito do ato agressor é de importância mínima ou irrelevante, constituindo a chamada bagatela penal: de minimis non curat Praetor, neste caso, trata-se de contribuição do Município do Rio de Janeiro para construção de uma pequena igreja dedicada à devoção de São Jorge, na periferia da Cidade do Rio de Janeiro, no valor de R$ 150.000,00. 4. Recursos Especiais de CÉSAR EPITÁCIO MAIA e STÚDIO G. CONSTRUTORA LTDA, aos quais se dá provimento para afastar suas condenações por improbidade administrativa. (STJ - REsp 1536895/RJ. Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Primeira Turma. DJe 08/03/2016) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA? PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE A D M I N I S T R AT I VA . V I O L A Ç Ã O A O S P R I N C Í P I O S D A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LIA). REQUISITOS PARA A C O N F I G U R A Ç Ã O D O A T O Í M P R O B O . A C Ó R D à O S APARENTEMENTE DISSONANTES. RECURSO ADMITIDO. (STJ - Decisão de admissibilidade de embargos de divergência. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. DJe: 02/08/2016) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA? APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. UTILIZAÇÃO DE COOPERATIVA PARA FORNECIMENTO DE MÃODE-OBRA. IRREGULARIDADE QUE NÃO SE CONFUNDE COM IMPROBIDADE. DOLO NÃO EVIDENCIADO. UTILIZAÇÃO DE SERVIDOR COOPERATIVADO EM CAMPANHA POLÍTICA. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. 1. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada, ou seja, é o desrespeito ao princípio da moralidade caracterizado pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao agente ímprobo ou a outrem. Logo, o ato de improbidade administrativa não se confunde com a mera ilegalidade, ou seja, nem sempre a prática de um ato ilegal/irregular por parte do agente público ou particular configurará, na prática, um ato de improbidade. 2. In casu, as provas convergem para o entendimento de que a prática da Ré/Apelada em contratar servidores sem concurso público por meio de cooperativa não visava transgredir a norma constitucional que impõe a realização de concurso público, mas sim que estava pautada por uma situação de excepcionalidade, uma vez que quando assumiu a Prefeitura de Boa Vista não havia servidores públicos efetivos em número suficiente para a prestação do serviço público municipal, dispondo quase que exclusivamente de servidores cedidos do exterritório e de servidores comissionados. 3. Outrossim, ainda na gestão da Requerida, houve a realização de concurso público para atendimento das demandas municipais, o que indica que a Ré/Apelada buscou solucionar, dentro dos ditames legais, o problema da falta de servidores públicos, corroborando a ausência de dolo na prática do ato de improbidade a ela imputado. 4. Ademais, o Apelante não logrou comprovar que Cooperativa Roraimense de Serviços atuava como fachada para burlar concurso público e empregar amigos e partidários da Requerida/Apelada, na medida em que tal cooperativa já existia e prestava serviços no Estado de Roraima muito antes da gestão da Apelada. 5. As testemunhas ouvidas em juízo foram uníssonas em afirmar que não havia determinação dos Réus/Apelados para que os associados da cooperativa laborarem em campanha eleitoral. O Apelante, por sua vez, não juntou outras provas além dos depoimentos de duas testemunhas ouvidas no âmbito do próprio Ministério Público, os quais, isoladamente, não se mostram suficientes para fundamentar um decreto condenatório. (TJRR - CÂMARA CÍVEL - SEGUNDA TURMA. APELAÇÃO CÍVEL Nº 0177860-98.2007.8.23.0010. RELATOR: JUIZ CONVOCADO LUIZ FERNANDO MALLET. Data de julgamento: 04 de fevereiro de 2021) SISTEMA DE PROCESSO PUNITIVO NÃO PENAL ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. RÉU. QUADRO CLÍNICO. DISCERNIMENTO PARA COMPREENSÃO DA ILICITUDE. AUSÊNCIA. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. 1. A jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de ser imprescindível à configuração do ato de improbidade tipificado no art. 9º da Lei n. 8.429/1992 a existência de elemento subjetivo doloso. 2. Hipótese em que o acórdão recorrido violou o art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa, tendo em vista que foi imposto o ressarcimento com arrimo na Lei n. 8.429/1992, mesmo levando em consideração que, ao tempo dos fatos que ensejaram o ajuizamento da presente actio e de acordo com o exame acerca do quadro clínico, o recorrente não tinha discernimento para entender o caráter ilícito da sua conduta, sendo certo que o dolo, como já dito, é indispensável à configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no dispositivo antes mencionado, acrescentando-se que, na seara penal, o demandado foi absolvido em virtude da sua inimputabilidade. 3. O ressarcimento ao erário pretendido pela CAIXA tem como causa de pedir a ocorrência de um ato de improbidade administrativa, inocorrente na hipótese, à míngua do elemento subjetivo. 4. Recurso especial provido.(Superior Tribunal de Justiça. REsp 1634627/RS. Relator: Ministro GURGEL DE FARIA. Primeira Turma. DJe 15/10/2020) SUJEITOS DA IMPROBIDADE SUJEITO PASSIVO a. Entes da Administração Pública Direta. b. Entidades da Administração Pública Indireta. c. Empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. d. Entidade que receba subvenção, bene f í c io ou incen t i vo , f i sca l ou creditício, de órgão público. e. Ent idades para cuja cr iação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. SUJEITO ATIVO: a. agentes políticos; b . a g e n t e s p a r t i c u l a r e s colaboradores; c. servidores públicos; e d. agentes de fato. SUJEITOS DA IMPROBIDADE São ainda sujeitos passivos da improbidade administrativa: • Consórcios públicos (regulados pela Lei 11.107/2005). • Sistema ‘S’. • OS e OSCIP (contrato de gestão e termo de parcer ia - fomento público). • Sindicatos. • Partidos Políticos. SUJEITOS ATIVOS Podem ser divididos em servidores públicos regidos por estatuto ou lei orgânica (são os estatutários) e os empregados públicos, regidos pela CLT. Parcela da Doutrina afirma que estariam inseridos os magistrados, membros do MP e dos Tribunais de Contas. De fato, não há controvérsia acerca da aplicação da LIA em face desses agentes públicos, sendo que a ação de improbidade, de ordinário, será processada perante o juízo de pr imeira instância. Ressalvam-se, apenas, as hipóteses em que for formulado pedido de perda do cargo, que deve ser apreciado pelo respectivo Tribunal, como já decidiu o STF na Pet. 3.211 QO/DF , Rel. p/acórdão Min. Menezes Direito. SUJEITOS DA IMPROBIDADE Quanto aos agentes dotados de vitaliciedade (magistrados, membros do MP e dos Tribunais de Contas), a polêmica refere-se ao órgão competente para aplicar a sanção de perda do cargo. As Leis Orgânicas dessas carreiras preconizam uma série de requisitos para a perda do cargo, que somente pode ser decretada por decisão do respectivo tribunal. Segundo decidiu o STJ em 2015, as ações específicas previstas na LC nº 75/93 e Lei nº 8.625/93 não impedem que o agente também seja processado e condenado com base na Lei nº 8.429/92. Os dois sistemas convivem harmonicamente. Assim, foi definido que “é possível, no âmbito de ação civil pública de improbidade administrativa, a condenação de membro do Ministério Público à pena de perda da função pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992.”. Portanto, a perda do cargo pode decorrer do trânsito em julgado da sentença condenatória proferida por juiz de primeiro grau em ação de improbidade. (STJ. 1ª Turma. REsp 1191613-MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 19/3/2015 - Info 560). SUJEITOS DA IMPROBIDADE Em março de 2008, uma juíza militar manobrou para ‘‘dirigir a distribuição’’ de um mandado de segurança impetrado em favor do então soldado, hoje sargento na Brigada Militar – a polícia militar gaúcha –, para a 2ª Auditoria da Justiça Militar de Porto Alegre, onde era a titular. Segundo a denúncia do Ministério Público, antes, ela já havia agido para a contratação de uma advogada, defensora do soldado. A Advogada é mãe de Assessora que elaborava os projetos de sentença no gabinete da Juíza entre 2005 e 2008. Atraindo o processo para si, a juíza concedeu uma liminar favorável – e sem precedentes – em favor do Soldado, ferindo o Estatuto da Brigada Militar (Lei estadual 10.990/97). A manobra chamou a atenção da Procuradoria-Geral de Justiça do Rio Grande do Sul, que pediu para ingressar nos autos do mandado de segurança. O pedido de vista aos autos do Ministério Público, no entanto, foi negado pela magistrada. Os procuradores só conseguiram acesso após entrar com mandado de segurança contra a juíza. Em face desta e de outras condutas, em maio de 2010, a Corregedoria Geral do Tribunal de Justiça Militar do Rio Grande do Sul instaurou procedimento administrativo-disciplinar contra a Magistrada. Realizada a instrução, em sessão realizada no dia 25 de outubro de 2010, a corte militar proferiu acórdão, aplicando a pena de ‘‘disponibilidade remunerada’’, com subsídios proporcionais ao tempo de serviço. Em palavras simples, ‘‘inatividade remunerada’’. SUJEITOS DA IMPROBIDADE Pelos mesmos fatos, o Ministério Público gaúcho ingressou com ação civil pública contra a juíza militar na 5ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre. Alegou que não encontrou informações acerca do MS impetrado pela defesa do soldado na 2ª Auditoria Militar. Além disso, alegou que a ré passou a sonegar os autos quando conclusos para sentença, afirmando que já havia julgado o processo. Além do caso do soldado, o MP destacou que a ré, reiteradamente, deixa de proferir sentenças, permanecendo com os autos por tempo injustificado, ainda que, em média, exerça a jurisdição somente sobre cerca de 60 processos, por vezes levando à incidência da prescrição. Para corroborar com a afirmação, individualizou processos em que teria ocorrido o retardamento indevido. https://www.conjur.com.br/2021-jan-24/desembargadora-justica-militar-rs- condenada-improbidade SUJEITOS DA IMPROBIDADE ATENÇÃO: Os notários e registradores estão abrangidos no amplo conceito de “agentes públicos”, na categoria dos “particulares em colaboração com a Administração”. Dessa forma, encontram-se no campo de incidência da Lei nº 8.429/1992 (STJ. 1ª Turma. REsp 1186787/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 24/04/2014). Um ponto extremamente importante definido pelo STJ é que a responsabilização de terceiros está condicionada à prática de um ato de improbidade por um agente público. Assim, não é possível a propositura de ação de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.(STJ. 1ª Turma. REsp 1.171.017-PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 25/2/2014 – Info 535; STJ - AgRg no AREsp 574500/PA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, DJe 10/06/2015). SUJEITOS DA IMPROBIDADE O STJ também sedimentou entendimento no sentido de que não há litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo (STJ - AgRg no REsp 1421144/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/05/2015, DJe 10/06/2015; REsp 1261057/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, DJe 15/05/2015). Portanto, se a ação foi proposta apenas contra o agente público, não é obrigatório que o terceiro também componha o polo passivo. SUJEITOS DA IMPROBIDADE No tocante aos herdeiros, podem figurar no polo passivo da ação de improbidade como sucessores, m a s e s t a r ã o s u j e i t o s a p e n a s à s s a n ç õ e s patrimoniais até os limites da herança (art. 8º da LIA). CONTROLE DA IMPROBIDADE CONTROLE PREVENTIVO: • Estatutos funcionais - exemplo: Lei 8.112/1990; • Códigos de Ética - Código de Conduta da Alta Administração Federal; • Quarentena - Lei 12.813/2013; • Ministério Público - art. 127 da CRFB • Tribunal de Contas - art. 71 da CRFB; • Compliance - Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) CONTROLE REPRESSIVO: • Poder Executivo - processo administrativo disciplinar (PAD); • Poder Legislativo - art. 52, I, da CRFB • Poder Judiciário: aplicação das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 e ressarcimento da Lei . Atos que Importam Enriquecimento Ilícito Art. 10º Atos que Causam Prejuízo ao Erário Art. 11 Atos que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública FONTES INFRACONSTITUCIONAIS - CFRB Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadasno art. 1° desta lei, e notadamente: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: Art. 9º Art. 10º Art. 11 FONTES INFRACONSTITUCIONAIS - CFRB Art. 9º Art. 10-A FONTES INFRACONSTITUCIONAIS - CFRB Lei nº 10.257/01 Art. 52. Sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, quando: I – (VETADO) II – deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imóvel incorporado ao patrimônio público, conforme o disposto no § 4º do art. 8º desta Lei; III – utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com o disposto no art. 26 desta Lei; IV – aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei; V – aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo com o previsto no § 1o do art. 33 desta Lei; VI – impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do § 4º do art. 40 desta Lei; VII – deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância do disposto no § 3º do art. 40 e no art. 50 desta Lei; VIII – adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos termos dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado. FONTES INFRACONSTITUCIONAIS - CFRB ATENÇÃO para a Lei nº 13.425/2017 (“Lei Boate Kiss”), que, no seu ar t . 13, t raz h ipótese de ato de improbidade admin i s t ra t i va que a ten ta con t ra os p r i nc íp ios da Administração Pública (art. 11 da LIA) à o Prefeito que deixar de editar normas especiais de prevenção e combate a incêndio e a desastres para locais de grande concentração e circulação de pessoas, no prazo máximo de 2 anos. FONTES INFRACONSTITUCIONAIS - CFRB O sistema de improbidade deve ser observado em uma dinâmica sistemática entre os artigos que capitulam as sanções, ou seja, não se pode fazer uma leitura isolada apenas do art. 9°, 10 ou 10-A sem levar em consideração o que diz o art. 11. Isso porque, antes de se classificar a sanção eventualmente como enriquecimento ilícito (art. 9°), lesão ao erário (art. 10), concessão de benefício contrário à LC do ISSQN (art. 10-A), a conduta passa necessariamente pela figura do art. 11, pois é contrária a algum dos princípios da Administração Pública. FONTES INFRACONSTITUCIONAIS - CFRB O STJ já firmou entendimento de que não “infringe o princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e não à capitulação legal” (REsp 842.428, Rel. Min. Eliana Calmon). Se na petição inicial foram indicados dispositivos do art. 9° (enriquecimento ilícito), todavia o entendimento judicial foi de que se enquadra melhor como dano ao erário, é correto o juiz aplicar o art. 10, sem confrontar o indicado princípio do Processo Civil, que não é nosso objeto de estudo, mas fica apenas como observação. SANÇÕES Atos que Importam Enriquecimento Ilícito Art. 10º Atos que Causam Prejuízo ao Erário Art. 11 Atos que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública SANÇÕES No âmbito infraconstitucional, a Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA), promulgada com fundamento no art. 37, § 4.º, da CRFB, define os sujeitos e os atos de improbidade, as respectivas sanções, as normas processuais, dentre outras questões relacionadas ao tema. Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...) Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Art. 9º SANÇÕES O art. 20, caput, da LIA, exige o trânsito em julgado para a efetivação de duas das sanções a que os réus ímprobos podem ser condenados: a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos. Por lógica interpretação a contrario sensu, para todas as demais sanções cabe cumprimento antes do trânsito em julgado, i.é, provisório. Por exemplo, mostrar-se- ia possível a execução provisória da multa civil, o ressarcimento ao erário e a proibição imediata de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais pelo prazo de 10 anos, imposta pela sentença ainda não transitada em julgado SANÇÕES O art. 39, VII, “c” e § 2°, da Lei nº 13.019/2014, dispõe que as organizações da sociedade civil, sem fins lucrativos, s a n c i o n a d a s p o r q u a l q u e r a t o d e i m p r o b i d a d e administrativa, não poderão celebrar parcerias com a Administração Pública, enquanto perdurarem os efeitos das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 ou enquanto não houver o ressarcimento ao erário. SANÇÕES Perda da função pública: aplicável exclusivamente aos agentes públicos, não se estendendo a terceiros, já que não mantêm vínculo com o Estado. A sanção é efetivada pela cassação (agente titular de mandato), demissão (servidor estatutário), rescisão do contrato de trabalho (servidor trabalhista ou temporário), ou revogação da designação da função (agente apenas exerce uma função pública). SANÇÕES Em relação aos aposentados, Carvalho Filho entende que “a sanção não incide sobre aposentados, cuja vinculação jurídica já sofreu prévia extinção; o vínculo previdenciário só se extingue por outro tipo de punição, a cassaçãode aposentadoria, que, entretanto, não tem previsão na Lei de Improbidade”. Todavia, o STJ já admitiu a cassação de aposentadoria de agente público condenado por ato de improbidade (MS 20.444/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 11/03/2014). Lei 7.347/85 Lei da Ação Civil Pública Lei 4.717/65 Lei da Ação Popular Lei .8078/90 Código de Defesa do Consumidor Lei 8.069/90 Estatuto da Criança e Adolescente Lei 12.016/09 Mandado de segurança Coletivo Lei 10.741/03 Estatuto do Idoso Lei 7.347/85 Código de Defesa do Consumidor Lei13.316/16 Mandado de Injunção Coletivo Habeas Corpus Coletivo – (STF - HC 143.641) Lei 8.429/92 Lei de improbidade Administrativa � � MICROSSISTEMA DO PROCESSO COLETIVO Processo Coletivo Lei 7.347/85 Ação Civil Pública Direitos Difusos Indivisíveis, titulares indeterminados - circunstâncias de fato Direitos Coletivos Lei 8.78/90 Código de Defesa do Consumidor Direitos Difusos Direitos Coletivos Indivisível, titulares determináveis (grupo, categoria ou classe) – relação jurídica base Individuais Homogêneos Individuais homogêneos – origem comum CLASSIFICAÇÃO CONTEMPORÂNEA Edilson Vitorelli identifica duas variáveis: a) conflituosidade: quanto mais conflituoso o litígio menos uniforme a posição dos membros do grupo diante do conflito; b) complexidade: o litígio será tão mais complexo quanto maior for a variedade de formas pelas quais ele pode ser resolvido juridicamente.Com base nessa divisão, classifica os litígios coletivos em globais, locais e irradiados. (Vitorelli, Edilson O devido processo legal coletivo : dos direitos aos litígios coletivos [livro eletrônico] / Edilson Vitorelli. -- 2. ed. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2019.) CLASSIFICAÇÃO CONTEMPORÂNEA Litígios transindividuais irradiados: são litígios que envolvem a lesão a direitos transindividuais que interessam, de modo desigual e variável, a distintos segmentos sociais, em alto grau de conflituosidade. O direito material subjacente deve ser considerado, nesse caso, titularizado pela sociedade elástica, composta pelas pessoas que são atingidas pela lesão. A titularidade do direito material subjacente é atribuída, em graus variados, aos indivíduos que compõem a sociedade, de modo diretamente proporcional à gravidade da lesão experimentada. MICROSSITEMA No plano do direito material, o sistema coletivo interage atribuindo maior proteção jurídica aos destinatários das normas com a possibilidade de promoção do diálogo das fontes. A mesma conjugação legislativa que pode ser feita para ampliar a proteção jurídica no âmbito do direito material também é aplicável ao direito processual (artigo 21 da Lei da Ação Civil Pública). A existência de um microssistema próprio leva a Doutrina a afirma que existir o princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva (art. 103, §3º e 4º do CDC) que recebe tratamento específico sobre a coisa julgada, por exemplo, diferentemente da regulamentação prevista na Lei processual geral (art. 502 e 503 do Código de Processo Civil de 2015). MICROSSITEMA - STJ (...) Nas ações civis públicas, cabível se revela a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória, devendo a lacuna existente na Lei n. 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública) ser colmatada mediante a aplicação de dispositivo também integrante do microssistema legal de proteção aos interesses ou direitos coletivos, a saber, o art. 19, § 1º, da Lei n. 4.717/65 (Lei de Ação Popular). (Superior Tribunal de Justiça - REsp 1828295/MG. Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA. Primeirira Turma. DJe 20/02/2020) LEGITIMIDADE A legitimidade ativa é concorrente entre o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada (lesada). Se o MP não ajuizar a ação, atuará obrigatoriamente como custos legis (art. 17, § 4º, da LIA). Quando o MP é o autor da ação, aplica-se a inversão de legitimidade prevista no § 3º do art. 6º da Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65), segundo o qual a pessoa jurídica poderá atuar ao lado do MP, desde que tal providência atenda ao interesse público (art. 17, § 3º, da LIA). LEGITIMIDADE Lei 4.717/64: Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. § 1º Se não houver benefício direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo. § 2º No caso de que trata o inciso II, item "b", do art. 4º, quando o valor real do bem for inferior ao da avaliação, citar-se-ão como réus, além das pessoas públicas ou privadas e entidades referidas no art. 1º, apenas os responsáveis pela avaliação inexata e os beneficiários da mesma. § 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. § 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores. § 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular. LEGITIMIDADE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NULIDADE DE AUTORIZAÇÃO E LICENÇA AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO. MIGRAÇÃO DE ENTE PÚBLICO PARA O POLO ATIVO. INTERESSE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra a Fazenda Pública do mesmo Estado para discutir a declaração de nulidade de licenças ambientais expedidas pelo DEPRN que autorizaram, ilegalmente, a intervenção em Área de Preservação Permanente. 2. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o deslocamento de pessoa jurídica de Direito Público do polo passivo para o ativo na Ação Civil Pública é possível quando presente o interesse público, a juízo do representante legal ou do dirigente, nos moldes do art. 6º, § 3º, da Lei 4.717/1965, combinado com o art. 17, § 3º, da Lei de Improbidade Administrativa. 3. O Estado responde – em regime jurídico de imputação objetiva e solidária, mas de execução subsidiária – pelo dano ambiental causado por particular que se valeu de autorização ou licença ilegalmente expedida, cabendo ao autor da Ação Civil Pública, como é próprio da solidariedade e do litisconsórcio passivo facultativo, escolher o réu na relação processual em formação. Se a ação é movida simultaneamente contra o particular e o Estado, admite-se que este migre para o polo ativo da demanda. A alteração subjetiva, por óbvio, implica reconhecimento implícito dos pedidos, sobretudo os de caráter unitário (p. ex., anulação dos atos administrativos impugnados), e só deve ser admitida pelo juiz, em apreciação ad hoc, quando o ente público demonstrar, de maneira concreta e indubitável, que de boa-fé e eficazmente tomou as necessárias providências saneadoras da ilicitude, bem como medidas disciplinares contra os servidores ímprobos, omissos ou relapsos. 4. No presente caso ficou assentado pelo Tribunal de Justiça que o Estado de São Paulo embargou as obras do empreendimento e instaurou processo administrativo para apurar a responsabilidade dos agentes públicos autores do irregular licenciamento ambiental. Também está registrado que houve manifesto interesse em migrar para o polo ativo da demanda. 5. Recurso Especial provido. (REsp 1391263/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 07/11/2016) LEGITIMIDADE Desse modo, na Ação Popular e na Ação Civil Pública, com fundamento no interesse público envolvido, a pessoa jurídica cujo ato é questionado pode optar por: (I) atuar no polo passivo, em defesa do ato impugnado; (II) abster-se de contestar o pedido; (III) atuar ao lado do demandante, contra os réus, caso em que haverá o reconhecimento implícito do pedido de nulidade de ato administrativo, devendo ser demonstrada a adoção de postura extraprocessual no sentido de sanar a lesividade. Acerca do momento da migração de polo, assentou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pela ausência preclusão, podendo se dar a qualquer tempo, inclusive, após a contestação pelo ente de direito público, na medida em que a Lei 4.717/65 não traz limitação quanto ao momento em que deve ser realizada a migração e seu art. 17 preceitua que a entidade pode, ainda que tenha contestado a ação, proceder à execução da sentença na parte que lhe caiba, ficando evidente a viabilidade de composição do polo ativo a qualquer tempo (REsp 945.238/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 20/04/2009) COMPETÊNCIA A ação de improbidade será ajuizada perante o juízo de primeiro grau. O STF, ao de clarar a inconstitucionalidade do art. 84, § 2º, do CPP, definiu que não há foro por prerrogativa de função na ação de improbidade, pois cabe exclusivamente à Constituição Federal instituir tal foro especial (ADI2797). Súmula 208: Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal. Súmula 209: Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal. PROCEDIMENTO O procedimento da ação de improbidade pode ser resumido nas seguintes fases: 1. Propositura da ação (prevenção da competência do juízo – art. 17, § 5º, da LIA); 2. Notificação do requerido para manifestação prévia, que pode ser instruída com documentos, no prazo de 15 dias (art. 17, § 7º, da LIA); 3. Juiz decide se: a) rejeita a inicial e extingue o processo com ou sem resolução do mérito, quando convencido da inexistência do ato de improbidade, a improcedência do pedido ou a inadequação da ação à Recurso: APELAÇÃO; ou b) recebe a inicial, se houver indícios da prática do ato de improbidade, e ordena a citação do réu para apresentar contestação. Esse juízo preliminar é chamado de juízo de delibação à Recurso: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO O procedimento da ação de improbidade pode ser resumido nas seguintes fases: 1. Propositura da ação (prevenção da competência do juízo – art. 17, § 5º, da LIA); 2. Notificação do requerido para manifestação prévia, que pode ser instruída com documentos, no prazo de 15 dias (art. 17, § 7º, da LIA); 3. Juiz decide se: a) rejeita a inicial e extingue o processo com ou sem resolução do mérito, quando convencido da inexistência do ato de improbidade, a improcedência do pedido ou a inadequação da ação à Recurso: APELAÇÃO; ou b) recebe a inicial, se houver indícios da prática do ato de improbidade, e ordena a citação do réu para apresentar contestação. Esse juízo preliminar é chamado de juízo de delibação à Recurso: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO De acordo com a jurisprudência do STJ, existindo meros indícios de cometimento de atos enquadráveis na Lei nº 8.429/92, a petição inicial da ação de improbidade deve ser recebida pelo juiz, pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n.° 8.429/92, vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público. No caso concreto, o STJ entendeu que deveria ser recebida a petição inicial de ação de improbidade no caso em que determinado prefeito, no contexto de campanha de estímulo ao pagamento do IPTU, fizera constar seu nome, juntamente com informações que colocavam o município entre outros que detinham bons índices de qualidade de vida, tanto na contracapa do carnê de pagamento do tributo quanto em outros meios de comunicação. (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.317.127-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/3/2013 - Info 518). PROCEDIMENTO 4. Instrução processual. 5. Sentença. “A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de improbidade administrativa está sujeita ao reexame necessário, com base na aplicação subsidiária do CPC e por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65.” (STJ. 1ª Seção. EREsp 1220667-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/5/2017 - Info 607). CAUTELARES A LIA tem previsão expressa de três modalidades de medidas cautelares, a saber: a. a indisponibilidade de bens (art. 7°); b. o sequestro (art. 16); c. o afastamento temporário de cargo, emprego ou função (art. 20, parágrafo único). Segundo o art. 7° da LIA, qualquer dos legitimados para a ação de improbidade administrativa pode requerer ao juiz competente a decretação da indisponibilidade dos bens dos supostos agentes ímprobos. DO ACORDO DE NÃO PERSECUSSÃO CIVIL A Lei Anticorrupção – Lei 12.846/2013, previuo “Acordo de Leniência” com pessoas jurídicas relativamente aos mesmos bens jurídicos tutelados pela LIA, vale dizer, patrimônio público e moralidade administrativa. Nesse contexto, surgiu a Lei 13.963/2019, alterando a redação do § 1º do art. 17 da LIA, de modo a suprimir a vedação da autocomposição, bem como admitir o denominado acordo de não persecução cível. Lei nº 13.964 de 2019 Lei nº 8.492/92: Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. § 1º As ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) DO ACORDO DE NÃO PERSECUSSÃO CIVIL O acordo de não persecução cível só teria cabimento quando presentes os seguintes requisitos, a serem considerados de modo cumulativo: a) confissão da prática do ato de improbidade administrativa; b) compromisso de reparação integral do dano; c) compromisso de transferência não onerosa, em favor da entidade lesada, da propriedade, dos bens, direitos e/ou valores que representem vantagem ou proveito obtido da infração, se for o caso; d) aplicação de uma ou alguma das sanções previstas no art. 12 da LIA. DO ACORDO DE NÃO PERSECUSSÃO CIVIL A expressão “acordo de não persecução cível” designa a ideia de autocomposição na esfera de improbidade administrativa, que torna desnecessária a propositura ou a continuidade da ação eventualmente proposta com o objetivo principal de impor sanções ao agente ímprobo. Por outras palavras, estabeleceu- se, no plano normativo, insti tuto de consensualidade e cooperação que permite a conciliação antes ou depois da propositura da ação de improbidade administrativa. A possibil idade de acordo na dimensão punitiva da esfera de improbidade administrativa já estava prevista no art. 1º, § 2º, da Resolução 179/2017 do CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público), mas não em lei. DO ACORDO DE NÃO PERSECUSSÃO CIVIL A confissão da prática do ato de improbidade administrativa, embora não prevista expressamente na LIA, constitui-se em condição para a celebração do acordo de não persecução cível. Na hipótese, aplicam-se, em diálogo das fontes, as normas que discipl inam a autocomposição em outras instâncias de responsabilização do direito sancionador, a saber: (I) artigo 16, § 1º, III, da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção Empresarial); (II) artigo 86, § 1º, IV, da Lei 12.825/2011 (Lei do CADE); e (III) artigo 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei Anticrime (Lei 13.964/2019). DO ACORDO DE NÃO PERSECUSSÃO CIVIL O acordo de não persecução cível poderá ser celebrado: na fase extrajudicial: antes do ajuizamento da ação civil de improbidade administrativa, as partes interessadas podem celebrar o acordo, que será formalizado, como regra, num termo de compromisso de ajustamento de conduta; ou na fase judicial: a LIA autoriza a celebração do acordo de não persecução cível no curso da ação de improbidade administrativa, cuja eficácia fica condicionada à homologação judicial, na forma do artigo 515, inciso II, do CPC. DO ACORDO DE NÃO PERSECUSSÃO CIVIL o artigo 17, §10-A, também inserido na LIA pela Lei Anticrime, dispõe o seguinte: “Havendo a possibilidade de solução consensual , poderão as partes requerer ao ju iz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias”. Parece que a intenção da norma não é a de fixar um prazo fatal para a celebração do acordo, mas sim a de ampliar as possibi l idades de uma solução negociada, por meio da interrupção do prazo para contestação, por até 90 dias. AÇÃO RESCISÓRIA NO CPC Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar manifestamente norma jurídica; VI - for fundada em prova cujafalsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. CONCEITO CLÁSSICO “Com esse caracter necessario, o principio da jurisdicção pelo Estado deve acarretar todas as suas consequencias. Si o Estado, em nome do princípio jurídico, me obriga a submetter- me á sua deci-são, impor-se logicamente que essa decisão seja justa, que cor-responda áquella necessidade social ou individual, que se propôz supprir ou corrigir. Dahi concluir-se, em logica pura, pela respon-sabilidade do Estado quando houver erro judiciario”. (AMERICANO, Jorge. Estudo theorico e pratico da acção rescisória. São Paulo: Saraiva, 1936) COMPETÊNCIA Alguns exemplos podem auxiliar no entendimento desta afirmação: a) se “A” pretende a rescisão de decisão do Supremo Tribunal Federal, deverá propor a ação rescisória no próprio STF; b) se “B” pretende a rescisão de uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, deverá propor a ação rescisória no próprio TJRJ; e c) se “C” se depara com sentença transitada em julgado na 1ª Vara Cível de Manaus (AM), deve propor a ação rescisória no tribunal competente em tese para o julgamento de recurso, se este fosse interposto - TJAM. COMPETÊNCIA CFR/88: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: § 3º Lei poderá autorizar que as causas de competência da Justiça Federal em que forem parte instituição de previdência social e segurado possam ser processadas e julgadas na justiça estadual quando a comarca do domicílio do segurado não for sede de vara federal. § 4º Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau. Nessa hipótese – a competência da ação rescisória não será do Tribunal de Justiça ao qual o juiz estadual está vinculado, mas, evidentemente, do próprio Tribunal Regional Federal que lhe investiu de jurisdição federal. LEGITIMIDE PASSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público): Art. 29. Além das atribuições previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, compete ao Procurador-Geral de Justiça: (...) VI - oficiar nos processos de competência originária dos Tribunais, nos limites estabelecidos na Lei Orgânica; (...) IX - delegar a membro do Ministério Público suas funções de órgão de execução. Art. 26. São atribuições do Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público da União: I - representar a instituição; LEGITIMIDE PASSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO O Ministério Público, embora não detenha personalidade jurídica própria, é órgão vocacionado à preservação dos valores constitucionais, dotado de autonomia financeira, administrativa e institucional que lhe conferem a capacidade ativa para a tutela da sociedade e de seus próprios interesses em juízo, sendo descabida a atuação da União em defesa dessa instituição. (STF - ACO 1.936 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 28-4-2015, 1ª T, DJE de 27-5-2015). LEGITIMIDE PASSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO Como ação coletiva é utilizada em contraposição às ações individuais, mas com um sentido peculiar, que pode ser encontrado a partir da existência de uma pluralidade de pessoas, que são as titulares dos interesses ou direitos em litígio, substituídas, no processo, pela parte dita ideológica. O fenômeno está inserido na chamada legitimação extraordinária autônoma e não deve ser confundido com a simples representação, pois, nesta última, o próprio alegado titular do direito material é parte no processo, ensejando, assim, legitimação ordinária. (MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas e meios de resolução de conflitos no direito comparado e nacional. 4ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014). PROBLEMA A SER ENFRENTADO (...) IX - O entendimento predominante desta Corte é de que descabe o manejo da ação rescisória com o intuito de reduzir a censura fixada pela prática de ato de improbidade administrativa, uma vez que os critérios utilizados para a aplicação das penalidades não constituem violação "literal" de dispositivo legal. (Superior Tribunal de Justiça - AgInt no REsp 1869637/SE, Relator Min is t ro FRANCISCO FALCÃO, SegundaTurma, DJe 21/09/2020). O proporcional e o razoável - Virgílio Afonso da Silva • Dimensão analítico-conceitual: conceito técnico-jurídico de proporcionalidade, especialmente para diferenciá-lo de conceitos afins. • D i m e n s ã o e m p í r i c a : r e l a ç ã o e n t r e a r e g r a d a proporcionalidade e o direito positivo brasileiro, para que se possa discutir, por exemplo, a exigibilidade de sua aplicação. • Dimensão normativa: resposta correta para o problema enfrentado, o ato estatal deve passar pelos exames da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. TEMAS INTRIGANTES • O overcharging, ou excesso acusatório, pode ser vertical ou horizontal, isto é, no primeiro ocorre uma acusação mais grave do que os elementos de informação autorizam; a segunda hipótese ocorreria quando é incluída a imputação de fatos adicionais que não defluem dos elementos de informação. (CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Acordo de não persecução: é uma boa opção político-criminal para o Brasil? In: CUNHA, Rogério Sanches; BARROS, Francisco Dirceu; SOUZA, Renee do Ó; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira (Coord.). Acordo de Não Persecução Penal. Salvador: Juspodivm. 2018, p. 370). TEMAS INTRIGANTES • Há responsabilidade processual civil do Estado, quando vencido na ação de improbidade administrativa? Há dever de reparação integral dos danos anormais e injustos suportados pelo agente público? LINDB: Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. § 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. § 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos. TEMAS INTRIGANTES O CPC trata de atribuir ao exequente a responsabilidade por prejuízos causados ao exequente (art. 520, I, do CPC). Sendo o Ministério Público o exequente e a quem cabe tomar a iniciativa de p r o m o v e r o c u m p r i m e n t o p r o v i s ó r i o , é t a m b é m d e l e a r e s p o n s a b i l i d a d e r e f e r i d a . E l a , c o n t u d o , n ã o d i f e r e d a responsabilidade do Ministério Público pelos atos processuais em geral praticados no regular exercício funcional, pelo que será suportada pela Fazenda Pública respectiva. O raciocínio é o mesmo que atribui o encargo financeiro para a realização da prova pericial na ação civil pública promovida pelo Ministério Público à Fazenda Pública à qual estiver vinculado (cf. a propósito, AgRg no REsp 1.372.697/SE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. em 16/2/2016, DJe 22 fev. 2016). TEMAS INTRIGANTES CF/88: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. CPC: Art. 181. O membro do Ministér io Públ ico será c iv i l e regressivamenteresponsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções. TEMAS INTRIGANTES A 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública de Osasco para condenar o Estado a reembolsar ex-vereador pela quantia gasta com custas e despesas processuais de ação civil pública em que foi absolvido. O valor é de R$ 17.512,52. Consta dos autos que o autor havia sido condenado em primeira instância no processo ajuizado pelo Ministério Público. No entanto, recorreu ao TJSP – pagando pelo preparo e remessa dos autos – e foi absolvido. Em razão dos gastos com custas e despesas processuais, o requerente ajuizou a ação para que o Estado, responsável pelo órgão ministerial, ressarcisse os valores. De acordo com o relator do recurso, Antonio Carlos Alves Braga Junior, pelo princípio da causalidade, aquele que deu causa à propositura de ação ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas deles decorrentes. Entretanto, afirmou o magistrado, em ação civil pública descabe a condenação do Ministério Público ou de associações legitimadas em honorários advocatícios, custas e despesas processuais, salvo comprovada má-fé, razão pela qual resta ao Estado a responsabilidade pelo ônus da sucumbência pago pela parte vencedora. “O não cabimento da condenação do Ministério Público nos ônus de sucumbência não pode ser usado como justificativa para a improcedência, eis que se trata exatamente do fundamento do pedido. Por isso, o pedido é de restituição, e formulado contra o Estado”, escreveu. O magistrado também destacou em seu voto trechos da sentença, proferida pelo juiz José Tadeu Picolo Zanoni: “O autor busca somente o reembolso do que pagou ao Estado a fim de que pudesse recorrer. São valores devidamente demonstrados com as guias de pagamento”. O julgamento do recurso teve votação unânime e contou com a participação dos desembargadores Vera Angrisani e Renato Delbianco. Apelação nº 1028683-23.2016.8.26.0405 “A Egrégora”, por Cezarino Lima.
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