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1 CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO Curso de Graduação em Direito Disciplina: Direito Administrativo I Professora: Débora Santana NOTA DE AULA 02 – REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO: PRINCIPIOS ADMINISTRATIVOS CONSTITUCIONAIS 2.1 Regras x Princípios Quando os órgãos, entidades e agentes integrantes da administração pública atuam jungidos a normas de direito público, diz-se que sua atividade é desempenhada sob o denominado "regime jurídico-administrativo". Esse regime de direito público confere poderes especiais à administra- ção pública, os quais são, por sua vez, contrabalançados pela imposição de restrições especiais à atuação dela. Assim, o regime jurídico administrativo é o conjunto de regras e princípios (que ou estão expressos ou decorrem da Constituiçao Federal) harmônicos entre si que disciplinam a organização e o funcionamento da Administraçao Publico e visam à satisfação do interesse publico (primário). O rol de prerrogativas e o conjunto de limitações - não existentes nas relações típicas entre particulares - que caracterizam o regime jurídico administrativo derivam, respectivamente, do princípio da supremacia do interesse público e do postulado da indisponibilidade do interesse público. Tanto as regras quanto os princípios são normas jurídicas e, como tal, gozam de força cogente, obrigam igualmente os seus destinatários, isto é, aqueles que têm o dever de reconhecer a sua incidência em cada caso concreto (os aplicadores do direito). Regras: Uma regra jurídica típica consiste em um comando com uma estrutura bem definida, em que identificamos a descrição de uma hipótese e a atribuição de uma consequência específica à ocorrência, no mundo dos fatos (mundo empírico), da situação hipoteticamente prevista. Como se vê, uma regra jurídica traduz-se em um comando vocacionado a incidir em situações fáticas relativamente bem determinadas e a gerar, no Princípios: dotados de elevado grau de generalidade, abstração e indeterminação. Traduzem valores a serem seguidos e servem como método interpretativo. Os princípios jurídicos não obedecem a uma logica de exclusão, mas incidem simultaneamente nas mais diversas situações, ora prevalecendo alguns deles, ora outros, segundo uma lógica de ponderação em cada caso concreto. O princípio jurídico é norma de hierarquia superior a das regras. É incorreta a interpretação da regra, quando dela se choca contra os princípios. E tem mais: na ausência de regra específica para regular determinada situação, utilizam- se os princípios . 2 Os princípios fundamentais orientadores de toda atividade da admistração pública encontram- se, explícita ou implicitamente, no texto da Constituição de 1988. Muitas leis citam ou enumeram princípios administrativos. Em muitos casos, eles são meras reproduções ou desdobramentos de princípios constitucionais expressos; em outros, são decorrências lógicas das disposições constitucionais concernentes à atuação dos órgãos, entidades e agentes administrativos. Princípios Expressos são aqueles taxativamente previstos no texto normativo, como aqueles elencados no caput do Art. 37, da Constituição. Já os Princípios Implícitos são aqueles que não constam isoladamente do texto normativo, sendo reconhecidos a partir de uma elaboração doutrinária ou mesmo jurisprudencial. Art. 37 da CF/1988: 2.2 Reflexos da Lei Federal n° 13.655/2018 que alterou a LINDB (inclusão dos arts. 20 a 30) Previsão de normas sobre segurança jurídica na aplicação do Direito Publico, notadamente dos princípios. As alterações reforçam e complementam a exigência de determinados princípios já previstos na Constituição e em leis infraconstitucionais, em especial os da (i) segurança jurídica, (ii) motivação, (iii) proporcionalidade, (iv) consensualidade, (v) transparência, (vi) participação, (vii) eficiência, (viii) interesse público. Além disso, prevê a responsabilização do agente público pelas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Segundo o art. 20 da LINDB contempla a responsabilidade das instâncias formais de decisão judicial e extrajudicial na concretização dos conceitos jurídicos imprecisos, abstratos ou indeterminados (valores jurídicos abstratos), devendo ser levado em conta as consequências praticas da decisão. O artigo 24 da LINDB, de efeito mais amplo (porque voltado para as esferas administrativa, controladora e judicial), exige que, ao ser revisto um ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, sejam respeitadas as situações plenamente constituídas, desde que decorram de orientação vigente à época em que foram praticados. Trata-se de hipótese em que a invalidação de ato ou contrato da Administração não deve retroagir. São situações cujos efeitos já produzidos por ato ilícito devem ser respeitados, em nome da segurança jurídica. Vide art. 2°, §único, inciso XIII da Lei n° 9.784/99. Não há dúvida de que o artigo 24 protege o princípio da segurança jurídica, nos dois aspectos: objetivo (que diz respeito à estabilidade das relações jurídicas) e subjetivo (que protege a confiança legítima do administrado quanto à validade dos atos emanados do poder público). O dispositivo quase que se limita a transformar em regra jurídica uma disposição que era aceita e aplicada como princípio do direito administrativo. O artigo 28 da LINDB contém importante norma sobre responsabilização dos agentes públicos pelas decisões ou opiniões técnicas que emitirem. Trata-se de norma limitadora dirigida aos órgãos de controle: eles somente podem responsabilizar pessoalmente o agente público se a decisão ou opinião técnica for emitida com dolo (intenção de praticar ato ilícito) ou erro grosseiro (que não admite qualquer dúvida sobre a sua ocorrência, como a aplicação de dispositivo legal já revogado ou decisão em afronta a súmula administrativa ou jurisprudencial de amplo conhecimento na esfera administrativa). O objetivo evidente da norma é o de impedir que os órgãos de controle responsabilizem os agentes públicos por decisões ou opiniões que sejam aceitáveis e defensáveis diante de divergências doutrinárias ou jurisprudenciais sobre a mesma matéria. A simples divergência de opinião em relação à adotada pelo órgão de controle 3 jurídicos abstratos não pode servir de fundamento para a responsabilização do agente público. O Regulamento definiu o erro grosseiro como “aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia” (artigo 12, § 1º). O artigo 14 do Regulamento (aplicável apenas à esfera da União) determinou que: “No âmbito do Poder Executivo federal, o direito de regresso previsto no § 6º do artigo 37 da Constituição somente será exercido na hipótese de o agente público ter agido com dolo ou erro grosseiro em suas decisões ou opiniões técnicas (...)” Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) principio da motivação Art. 3º do Decreto 9.830/19. A decisão que se basear exclusivamente em valores observará o disposto no art. 2º e as consequências práticas da decisão. § 1º Para fins do disposto neste Decreto, consideram-se valores jurídicos abstratos aqueles previstos em normas jurídicascom alto grau de indeterminação e abstração. § 2º Na indicação das consequências práticas da decisão, o decisor apresentará apenas aquelas consequências práticas que, no exercício diligente de sua atuação, consiga vislumbrar diante dos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos. § 3º A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta, inclusive consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de adequação, proporcionalidade e de razoabilidade. Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) principio da motivação Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. (Regulamento) § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. (Regulamento) segurança jurídica Parágrafo único. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D9830.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D9830.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D9830.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D9830.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 4 época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) vedação de aplicação retroativa de nova interpretação Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Art. 25. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) § 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) § 1º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 3º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Vigência) (Regulamento) § 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Vigência) § 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Vigência) Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) Parágrafo único. Os instrumentosprevistos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D9830.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D9830.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D9830.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D9830.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D9830.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D9830.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1 5 2.3 Princípios constitucionais implícitos (ou reconhecidos) ou Supraprincipios (Alexandre Mazza) A Constituição de 1988, ao tratar da administração pública, não traz expressos os princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. Entretanto, no caput de seu art. 37, enumera alguns dos mais importantes princípios administrativos que diretamente deles decorrem: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Ao ver de Celso Antônio Bandeira de Mello, as “pedras de toque” do regime jurídico- administrativo (segundo ele, conjunto sistematizado de princípios e regras que dao ao Direito Administrativo identidade, guardam entre si uma relação logica de coerência e unidade compondo um sistema) sao justamente os princípios da Supremacia do Interesse publico sobre o privado e da Indisponibilidade, pela Administraçao, dos interesses públicos, uma vez que todo o sistema de Direito administrativo se constrói sobre os mencionados princípios. 2.2.1 Princípio da Supremacia do Interesse Publico sobre o Privado O princípio da supremacia do interesse público fundamenta a existência das prerrogativas ou dos poderes especiais da administração pública, dos quais decorre a denominada 1) verticalidade nas relações administração-particular. Toda atuação administrativa em que exista imperatividade, em que sejam impostas, unilateralmente, obrigações para o administrado, ou em que seja restringido ou condicionado o exercício de atividades ou de direitos dos particulares é respaldada pelo princípio da supremacia do interesse público. As prerrogativas que o ordenamento jurídico confere ao Estado, então, que tipicas do direito público, justificam-se tão somente na estrita medida em silo necessárias para que o Estado logre atingir os fins que lhe são impostos , por esse mesmo ordenamento jurídico. Frise-se que não é a administração pública que determina a finalidade de sua própria atuação, mas sim a Constituição e as leis. 2) A administração atua estritamente subordinada a ̀ lei, como simples gestora da coisa pública, e possui poderes especiais unicamente como meio, como instrumentos para atingir os objetivos que juridicamente é obrigada a perseguir. A noção central desse princípio é: 3) havendo conflito entre o interesse público e os interesses de particulares, aquele deve prevalecer. Impende, todavia, ressaltar enfaticamente a exigência de respeito aos direitos e às garantias fundamentais e a necessidade de que a atuação da administração ocorra sempre nos termos e nos limites da lei e do direito, observado o devido processo legal. O Estado, portanto, embora tenha assegurada pela ordem constitucional a prevalência dos interesses em nome dos quais atua, está adstrito aos princípios constitucionais que determinam a forma e os limites de sua atuação, como o princípio do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, da proporcionalidade, dentre outros. Conforme se constata, assim como ocorre com todos os princípios jurídicos, o postulado da supremacia do interesse público não tem caráter absoluto, especialmente frente aos direitos fundamentais (sua limitação). Noção de interesse público (Celso Antônio Bandeira de Mello): Constitui o interesse do todo, ou seja, do próprio conjunto social, assim como acerta-se também em sublinhar que não se confunde com a somatória dos interesses individuais, peculiares de cada qual. Donde, o interesse publico deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem. 6 = Interesse da coletividade que favorece o bem comum, social e bem-estar da sociedade como um todo. Segundo o jurista italiano Renato Alessi: Interesse público primário Interesse público secundário Necessidades imediatas do cidadão (direitos fundamentais), enquanto coletividade; bem -estar social. Ex: serviço publico Necessidades da maquina estatal, interesses da Administração, do Estado enquanto sujeito do Direito. Ex: arrecadação tributaria Obs: O interesse publico secundário so se legitima enquanto meio de concretização do interesse publico primário. Exemplos de prerrogativas decorrentes do principio da supremacia: • Exercicio do poder de policia; • Modalidades de intervenção napropriedade privada: desapropriação, requisição administrativa, tombamento, etc; • Presunção de legitimidade/legalidade dos atos administrativos; • Autoexecutoriedade e coercibilidade dos atos administrativos; • Clausulas exorbitantes dos contratos administrativos que possibilitam à Administração publica modificar unilateralmente o pactuado, assim como a garantia de rescisão unilateral por motivo de interesse público ou em virtude do inadimplemento do particular, como cláusulas exorbitantes expressas no art. 58 da lei 8.666/93; • Prazos processuais diferenciados às pessoas jurídicas de direito público, qual seja, prazo em dobro para toda e qualquer manifestação da fazenda pública (art. 183 do CPC). Como privilégio processual, também se pode citar a remessa necessária em decísões proferidas contra entes públicos (art. 496 do CPC) e a possibilidade de cobrança dos seus créditos por meio de execução fiscal (Lei n° 6.830/90). • Intimaçao pessoal de seus Procuradores (art. 183 §1° do CPC) • Procedimento especial de pagamento de dividas decorrentes de condenação judicial (art. 100 da CF) 2.2.2 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público O segundo princípio, o da indisponibilidade do interesse público, faz contraponto ao primeiro. Ao mesmo tempo em que tem poderes especiais, exorbitantes do direito comum, a administração sofre restrições em sua atuação que não existem para os particulares. Essas limitações decorrem do fato de que a administração não é proprietária da coisa publica, não é titular do interesse público, mas sim o povo. Em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, a administração somente pode atuar quando houver lei que autorize ou determine sua atuação, e nos limites estipulados por essa lei. Além disso, toda a atuação da administração deve ter possibilidade de ser controlada pelo povo, seja diretamente, seja por meio de órgãos com essa função de controle. 7 Desse modo, são decorrências típicas do princípio da indisponibilidade do interesse público a necessidade de realizar concurso público para admissão de pessoal permanente (empregados e servidores públicos efetivos), a necessidade, em regra, de realizar licitação prévia para celebração de contratos administrativos, a exigência de motivação dos atos administrativos (também regra geral), as restrições à alienação de bens públicos etc. Súmula 599 do STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública. (violação do principio da indisponibilidade do interesse publico) OBS: O princípio da insignificância pode ser aplicado aos crimes contra a Administração Pública? Para STJ, não. Não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo. Segundo o STJ, os crimes contra a Administração Pública têm como objetivo resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral administrativa. Logo, mesmo que o valor do prejuízo seja insignificante, deverá haver a sanção penal considerando que houve uma afronta à moralidade administrativa, que é insuscetível de valoração econômica. O STF não reconhece o principio da insignificância nos crimes de contrabando (art. 334-A do CP), independentemente do valor das mercadorias, enquanto o STJ também não o reconhece, porem já excepcionou esse entendimento quando a pequena quantidade de remédio for para uso pessoal. Exceção: 1ª) a jurisprudência é pacífica em admitir a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho (art. 334 do CP), que, topograficamente, está inserido no Título XI do Código Penal, que trata sobre os crimes contra a Administração Pública, quando o valor do tributo não recolhido for igual ou inferior a R$ 20.000,00. De acordo com o STJ, “a insignificância nos crimes de descaminho tem colorido próprio, diante das disposições trazidas na Lei n. 10.522/2002”, o que não ocorre com outros delitos, como o peculato etc. (AgRg no REsp 1346879/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 26/11/2013). Portanto, incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20 mil a teor do disposto no artigo 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. 2ª) No RHC 85272 de 2013, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou a incidência da Súmula 599 e aplicou o princípio da insignificância a crime contra a administração pública. Ao prover o recurso em habeas corpus, por unanimidade, o colegiado avaliou que as peculiaridades do caso autorizam a não aplicação do enunciado. O fato em análise ocorreu em novembro de 2013, na cidade de Gravataí (RS), quando o denunciado passou o carro por cima de um cone de trânsito ao furar um bloqueio da Polícia Rodoviária Federal. Para a defesa, caberia o princípio da insignificância, uma vez que a aplicação do direito penal só se justificaria para atos realmente lesivos ao bem público protegido. No entanto, a 2ª Vara Criminal de Gravataí condenou o réu por dano qualificado e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) negou o pedido de habeas corpus, entendendo que as ações do acusado apresentam alto grau de reprovação. Para o TJRS, o valor do bem não deve ser o único parâmetro para a análise da lesividade da conduta e aplicação do princípio da insignificância. O relator do recurso no STJ, ministro Nefi Cordeiro, ressaltou que o réu era primário, tinha 83 anos na época dos fatos e o cone avariado custava menos de R$ 20, ou seja, menos de 3% do salário mínimo vigente à época. “A despeito do teor do enunciado 599, as peculiaridades do caso concreto justificam a mitigação da referida súmula, haja vista que nenhum interesse social existe na onerosa 8 A atuação administrativa se limita a ̀ vontade legal, deve estar prevista em lei, ou seja, a Administração deve agir conforme a lei, quando autorizada pela lei = vontade do povo, manifestada por meio de seus representantes. O administrador somente pode atuar com a permissão à lei (deve-se subordinar à lei). intervenção estatal diante da inexpressiva lesão jurídica provocada”, entendeu o ministro. O ministro Nefi Cordeiro explicou que a orientação jurisprudencial para aplicação do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: 1) a mínima ofensividade da conduta do agente, 2) inexistência de periculosidade social da ação, 3) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e 4) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2.3 Princípios Constitucionais Expressos (Explícitos) Dentre os princípios norteadores da atividade administrativa, avultam em importância aqueles expressos no caput do art. 37 da Constituição da República: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (este último acrescentado pela EC 19/1998). É relevante observar que o art. 37 da Constituição de 1988 encontra-se inserido em seu Capítulo VII, acerca "Da Administração Pública", especificamente na Seção I desse Capítulo, que trata das "Disposições Gerais". Esse fato, ao lado da expressa dicção do dispositivo, toma claro que os princípios ali enumerados são de observância obrigatória para todos os Poderes quando estiverem no exercício de funções administrativas, e para todos os entes da Federação (União, estados, Distrito Federal e municípios), alcançando a administração direta e a indireta. 2.3.1 Principio da Legalidade e da Subordinação à Lei No que tange à atuação do direito privado, aos particulares, tudo que não está proibidoestá juridicamente permitido. É o chamado princípio da não contradição à lei, ou seja, não é exigida previsão legal para a atuação dos cidadãos em geral. Neste diapasão, se faz necessário lembrar que a Legalidade não exclui a atuação discricionária do agente público, tendo essa que ser levada em consideração quando da análise, por esse gestor, da conveniência e da oportunidade em prol do interesse público. O ato administrativo tem um papel secundário. Nao pode a Administraçao Publica por simples ato administrativo conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações. Ao haver uma colisão entre a lei e um ato administrativo, a lei prevalecerá e o ato administrativo deverá ser declarado nulo. O principio da legalidade é diferente da reserva legal. Não obstante a exígência de lei ser a regra para que se possa admitir uma atuação administrativa legítima, em determinadas situações, o texto constitucional excepcionaliza este princípio, admitindo atuação à margem das disposições legais, a saber, a edição de medidas provisórias, as situações de estado de defesa e de estado de sítio. A atuação da Administraçao Publica é secundum legis ou iuris, ou seja, somente se admite seu agir diante de uma lei que imponha ou autorize determinado comportamento, não sendo suficiente a ausência de proibição legal. Isto é, SEM PREVISAO LEGAL, NÃO É POSSIVEL A SUA ATUACAO. Medidas provisórias: As medidas provisórias estão regulamentadas no art. 62 da Carta Magna e são expedidas com força de lei, em caso de relevância e urgência, pelo 9 Presidente da República, devendo ser submetidas, de imediato, ao Congresso Nacional. Importa ressaltar que a MP não pode tratar de matéria referente à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos, direito eleitoral, direito penal, processual penal e processual civil – entre outras vedações estampadas no próprio dispositivo mencionado (art. 62,§1° da CF). Dessa forma, a Medida Provisória expedida pelo chefe do Poder Executivo tem força de lei, podendo ser analisada como lei em sentido material, haja vista seu poder coercitivo de inovação no ordenamento jurídico, não se tratando de lei em sentido furmal, uma vez que não se submete ao processo legislativo constitucional. Outrossim, esses atos definem uma situação precária, em virtude da possibilidade de desfazimento pelo Congresso Nacional, dentro do prazo definido na Constituição Federal. Exemplos: Na época da pandemia, várias foram as MP editadas pelo Chefe do Executivo no tocante à Administração Publica: MP n°926/2020 (requisição administrativa e dispensa de licitação), já convertida na Lei n° 14.035/2020, que modificou a Lei n° 13.979/2020 (art. 3°, VII): A MP 926, publicada no dia 26/03/2020, altera a Lei Federal nº 13.979/2020, para dispor sobre procedimentos para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, adotando a dispensa de licitação. Os contratos decorrentes desta dispensa terão prazo de duração de até seis meses, com a possibilidade de prorrogação por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública, bem como a administração pública poderá prever que os contratados fiquem obrigados a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões ao objeto contratado, em até cinquenta por cento do valor inicial atualizado do contrato. Na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação. Mesmo diante dessa possibilidade de contratação direta, mas nos casos em que esse instrumento não for suficiente, o art. 3°, VII da Lei Federal nº 13.979/2020 também estabelece a possibilidade de requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa, para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. Na esteira da Lei Federal nº 13.979/2020, foram por exemplo editados os seguintes decretos: Decreto Estadual nº 5.465/2020 (AC); Decreto Municipal nº 228/2020 (Rio Branco – AC); Decreto Municipal nº 533/2020 (Bujari – AC); Decreto Estadual nº 69.530/2020 (AL); Decreto Estadual nº 42.061/2020 (AM); Decreto Estadual nº 19.529/2020 (BA); Decreto Municipal nº 32.287/2020; Decreto Estadual nº 33.510/2020 (CE); Decreto Estadual nº 4593-R/2020 (ES); Decreto Estadual nº 9.633/2020 (GO); Decreto Estadual nº 35.672/2020 (MA); Decreto Estadual nº 407/2020 (MT); Decreto Estadual nº 15.396/2020 (MS); Decreto Estadual nº 113/2020 (MG); Decreto Estadual nº 619/2020 (PA); Decreto Estadual nº 40.155/2020 (PB); Decreto Estadual nº 4.315/2020 (PR); Decreto Estadual nº 48.809/2020 (PE); Decreto Estadual nº 18.884/2020 (PI); Decreto Estadual nº 46.966/2020 (RJ); Decreto Estadual nº 29.513/2020 (RN); Decreto nº 55.128/2020 (RS); Decreto Estadual nº 525/2020 (SC); Decreto Estadual nº 40.560/2020 (SE) e Decreto Estadual nº 6.072/2020 (TO), Decreto Municipal n°59.283/2020 (São Paulo -SP), Decreto Municipal n°407/2020 (Curitiba – PR)todos prevendo a possibilidade do uso de requisições administrativas incidentes sobre bens, serviços e produtos de pessoas naturais e jurídicas. MP n° 928/2020 : altera a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, e revoga o art. 18 da Medida Provisória nº 927, de 22 de março de 2020”, teve seu prazo de vigência encerrado no dia 20 de julho de 2020. Limitar-nos-emos à parte da MP nº 928 que suspende os prazos processuais, acrescendo, à Lei nº 13.979/20, o artigo 6º-C, com a seguinte redação em seu caput: “Não correrão os prazos processuais em desfavor dos acusados e entes privados processados em processos administrativos enquanto perdurar o estado de calamidade de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 2020”. Por sua vez, o parágrafo único do mesmo dispositivo 10 legal foi assim redigido: “Fica suspenso o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei nº 8.112, de 1990, na Lei nº 9.873, de 1999, na Lei nº 12.846, de 2013, e nas demais normas aplicáveis a empregados públicos”. A redação do caput já era bastante clara quanto à correta interpretação que poderia ser conferida aos prazos que correm em desfavor dos acusados — estavam suspensos. Dita suspensão perduraria até a vigência do Decreto Legislativo nº 6, que se estende até o dia 31 de dezembro de 2020. A Administração Pública também foi beneficiada, porque suspendeu o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas. Dito de outro modo, a MP nº 928 não beneficiou apenas os acusados. Art. 1º A Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 6º-B Serão atendidos prioritariamente os pedidos de acesso à informação, de que trata a Lei nº 12.527, de 2011, relacionados com medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública de que trata esta Lei. § 1º Ficarão suspensos os prazos de resposta a pedidos de acesso à informação nos órgãos ou nas entidades da administração pública cujos servidores estejam sujeitos a regime de quarentena, teletrabalho ou equivalentes e que, necessariamente, dependam de: I – acesso presencial de agentes públicos encarregados da resposta; ou II – agente público ou setor prioritariamente envolvido com asmedidas de enfrentamento da situação de emergência de que trata esta Lei. § 2º Os pedidos de acesso à informação pendentes de resposta com fundamento no disposto no § 1º deverão ser reiterados no prazo de dez dias, contado da data em que for encerrado o prazo de reconhecimento de calamidade pública a que se refere o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020. § 3º Não serão conhecidos os recursos interpostos contra negativa de resposta a pedido de informação negados com fundamento no disposto no § 1º. § 4º Durante a vigência desta Lei, o meio legítimo de apresentação de pedido de acesso a informações de que trata o art. 10 da Lei nº 12.527, de 2011, será exclusivamente o sistema disponível na internet. § 5º Fica suspenso o atendimento presencial a requerentes relativos aos pedidos de acesso à informação de que trata a Lei nº 12.527, de 2011.” (NR) Essa MP foi objeto das ADI 6353, 6351 e 6347: Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESTRIÇÕES GENÉRICAS E ABUSIVAS À GARANTIA CONSTITUCIONAL DE ACESSO À INFORMAÇÃO. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E TRANSPARÊNCIA. SUSPENSÃO DO ARTIGO 6º-B DA LEI 13.979/2011, INCLUÍDO PELA MP 928/2020. MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA. 1. A Constituição Federal de 1988 consagrou expressamente o princípio da publicidade como um dos vetores imprescindíveis à Administração Pública, conferindo-lhe absoluta prioridade na gestão administrativa e garantindo pleno acesso às informações a toda a Sociedade. 2. À consagração constitucional de publicidade e transparência corresponde a obrigatoriedade do Estado em fornecer as informações solicitadas, sob pena de responsabilização política, civil e criminal, salvo nas hipóteses constitucionais de sigilo. 3. O art. 6º-B da Lei 13.979/2020, incluído pelo art. 1º da Medida Provisória 928/2020, não estabelece situações excepcionais e concretas impeditivas de acesso à informação, pelo contrário, transforma a regra constitucional de publicidade e transparência em exceção, invertendo a finalidade da proteção constitucional ao livre acesso de informações a toda a Sociedade. 4. Julgamento conjunto das Ações Diretas de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/Lei/L13979.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/Lei/L13979.htm#art6b http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12527.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Portaria/DLG6-2020.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Portaria/DLG6-2020.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12527.htm#art10 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12527.htm 11 Inconstitucionalidade 6.347, 6.351 e 6.353. Medida cautelar referendada. (ADI 6353 MC-Ref, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-202 DIVULG 13-08- 2020 PUBLIC 14-08-2020) • MP n° 966/2020: relativiza a responsabilização de agentes públicos por atos relacionados com a pandemia da Covid-19. Contexto geral Nessa pandemia decorrente da covid-19, os agentes públicos têm adotado uma série de providências para enfrentar os problemas relacionados com a saúde da população e também para tentar minimizar os prejuízos econômicos ocasionados pela paralisação do comércio e dos serviços. Os órgãos de controle e fiscalização (exs: Polícia, Ministério Público, Tribunal de Contas etc.) têm acompanhado essas medidas com o objetivo de coibir que governantes mal intencionados utilizem o momento para praticar condutas que lesem o erário e causem enriquecimento indevido. Por outro lado, é certo também que a situação excepcional que vivemos exige a tomada de decisões rápidas e a adoção de algumas soluções que muitas vezes não estão expressamente disciplinadas na lei. Diante desse contexto, o Presidente da República entendeu relevante e urgente editar uma Medida Provisória para disciplinar regras específicas de responsabilização dos agentes públicos por atos relacionados com a pandemia da covid-19. Vale ressaltar que o regime instituído pela MP é mais brando do que as regras que vigoram normalmente. Isso gerou fortes reações e críticas de alguns setores da imprensa e de diversos doutrinadores. Alguns partidos políticos anunciaram que irão ajuizar ações diretas de inconstitucionalidade contra esse ato. Enquanto não há uma decisão do STF sobre o tema, irei aqui fazer apenas uma exposição sobre o que prevê a MP. Responsabilidade exige dolo ou erro grosseiro O caput do art. 1º da MP prevê o seguinte: REGIME DE RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS NAS ESFERAS CIVIL E ADMINISTRATIVA POR MEDIDAS DE ENFRENTAMENTO DA PANDEMIA DA COVID-19 Os agentes públicos somente poderão ser responsabilizados pela prática de atos relacionados com as medidas de: I – enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da covid-19. Ex: dispensa de licitação para compra de respiradores. Se tiverem agido ou se omitido com: DOLO ou • ERRO GROSSEIRO. II – combate aos efeitos econômicos e sociais decorrentes da covid-19. Ex: concessão de anistia ou remissão para empresários. A doutrina divide a culpa em três subespécies: culpa grave, leve e levíssima. O erro grosseiro é sinônimo de culpa grave. Assim, é como se o art. 1º da MP dissesse: o agente público somente responde em caso de dolo ou culpa grave. Esse art. 1º se aproxima daquilo que prevê o art. 28 da LINDB: Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655/2018) Esse regime de responsabilidade da MP 966/2020 se aplica para quais esferas? Para as esferas civil e administrativa. Não abrange a esfera penal, até mesmo porque é vedada a edição de medida provisória sobre direito penal (art. 62, § 1º, I, “b”, da CF/88). O que se entende por esferas civil e administrativa? Esfera civil: são as ações judiciais não penais que busquem a responsabilização do agente público. Exs: ações de improbidade administrativa, ações populares, ações de ressarcimento ao erário. Esfera administrativa: consiste na instância que se passa dentro da própria Administração Pública, normalmente em um processo administrativo. Apesar de não constar expressamente na MP, entendo que, ao falar em esfera administrativa, o art. 1º abrange também a chamada “esfera controladora” (Tribunais de Contas). Desse modo, a responsabilização que ocorre por decisão dos Tribunais de Contas, que são órgãos de controle externo, também deve seguir as regras da MP 966/2020. Veja a redação do caput do art. 1º da MP: 12 Dolo Abrange tanto os casos de dolo direto como também eventual. Erro grosseiro = culpa grave Considera-se erro grosseiro o erro manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia (art. 2º da MP). É a mesma definição do art. 12, § 1º, do Decreto nº 9.830/2019, que regulamentou os arts. 20 a 30 da LINDB. Assim, erro grosseiro é aquele no qual o agente atuou com culpa grave. Isso significa que, se o agente teve culpa leve ou levíssima, ele não poderá ser responsabilizado. Circunstâncias que deverão ser consideradas (art. 3º da MP) Na aferição da ocorrência do erro grosseiro serão considerados: I – os obstáculos e as dificuldades reais do agente público (é o que se denomina “primado da realidade”*); II – a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público; III – a circunstância de incompletude de informações na situação de urgência ou emergência; IV – as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou a omissão do agente público; e V – o contexto de incerteza acerca das medidas mais adequadas para enfrentamento da pandemia da covid-19 e das suas consequências, inclusive as econômicas. * Primado da realidade é a “necessidade de seinterpretar o texto normativo e as exigências da gestão pública também da perspectiva das dificuldades reais do gestor e das exigências das políticas públicas a seu cargo, sendo averiguadas, quando da regularização da situação, portanto, as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.” (MOTTA, Fabrício; NOHARA, Irene Patrícia. LINDB no Direito Público. São Paulo: RT, 2019, p. 12). Comprovação do dolo ou grosseiro é indispensável para a responsabilização do agente O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização do agente público (art. 1º, § 2º da MP). É necessária, portanto, a comprovação do dolo ou do erro grosseiro do agente público. Responsabilidade do parecerista e do decisor devem ser analisadas de forma independente Imagine que o administrador público tomou uma decisão com base em um parecer exarado pelo assessor jurídico do órgão ou entidade. Posteriormente, detectou-se que esse assessor jurídico agiu com dolo ou erro grosseiro. Neste caso, o parecerista poderá ser responsabilizado, nos termos do art. 1º da MP 966/2020 e art. 28 da LINDB: Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Vale ressaltar, no entanto, que o simples fato de ter ficado comprovado que o parecerista agiu com dolo ou erro grosseiro não levará, automaticamente, à responsabilização do decisor (administrador que tomou a decisão com fundamento neste parecer). Para que o decisor seja responsabilizado, será necessário que fique demonstrado que ele: • tinha condições de aferir que o parecerista agia com dolo ou erro grosseiro; ou • estivesse em conluiou com o parecerista. Essa regra – que decorre da ideia de responsabilidade pessoal e subjetiva – foi prevista no § 1º do art. 1º da MP: Essa mesma regra já constava no § 6º do art. 12 do Decreto nº 9.830/2019, que regulamentou os arts. 20 a 30 da LINDB. União, Estados/DF e Municípios Art. 1º (...) § 1º A responsabilização pela opinião técnica não se estenderá de forma automática ao decisor que a houver adotado como fundamento de decidir e somente se configurará: I – se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica; ou II – se houver conluio entre os agentes. Art. 1º Os agentes públicos somente poderão ser responsabilizados nas esferas civil e administrativa se agirem ou se omitirem com dolo ou erro grosseiro pela prática de atos relacionados, direta ou indiretamente, com as medidas de: I – enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da pandemia da covid-19; e II – combate aos efeitos econômicos e sociais decorrentes da pandemia da covid-19. 13 Registre-se, por fim, que as regras da MP 966/2020 se aplicam não apenas para a União, mas também para os Estados, Distrito Federal e Municípios. Vigência A MP 966/2020 entrou em vigor na data de sua publicação (14/05/2020). Fonte: https://www.dizerodireito.com.br/2020/05/mp-9662020-dispoe-sobre.html Em 13.07.2020, O presidente da Mesa do Congresso Nacional, senador Davi Alcolumbre, prorrogou por 60 dias a vigência de duas medidas provisórias que tramitam na Casa. Os atos referentes às MPs 965 e 966, ambas de 2020, estão publicados no Diário Oficial da União (DOU) desta segunda-feira (13). A MP 966/2020 relativiza a responsabilidade do agente público durante a pandemia do coronavírus. De acordo com o texto, o profissional só poderá ser responsabilizado, nas esferas civil e administrativa, se houver dolo ou erro grosseiro, praticado com culpa grave, “com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia”. Publicada em 14 de maio, a medida causou reação imediata de senadores. Randolfe Rodrigues (Rede-AP) e a bancada do Cidadania chegaram a entrar com requerimento, no mesmo dia, para que o Congresso devolvesse o texto ao governo. A Rede também acionou o Supremo Tribunal Federal (STF) contra a MP, por meio de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin), com pedido de decisão cautelar. Em 20 de maio, então, o STF decidiu impor limites à Medida Provisória 966. Em seu relatório, o ministro Luís Roberto Barroso assinalou a legalidade da MP, mas apontou que atos sem respaldo científico assinados durante a pandemia poderão ser enquadrados como “erro grosseiro” e não poderão ser anistiados. Para os senadores que contestaram a medida, a MP 966/2020 é inconstitucional e carece dos pressupostos constitucionais de urgência e relevância necessários para os temas debatidos durante a decretação de calamidade em saúde pública pela pandemia de coronavírus. Com o novo prazo de vigência, os parlamentares terão mais tempo para discutir a matéria. (Fonte: Agência Senado) Em sessão realizada nesta quinta-feira (21) por videoconferência, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que os atos de agentes públicos em relação à pandemia da Covid-19 devem observar critérios técnicos e científicos de entidades médicas e sanitárias. Por maioria de votos, os ministros concederam parcialmente medida cautelar em sete Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs), ADI 6421, ADI 6422, ADI 6424, ADI 6425, ADI 6427, ADI 6428 e ADI 6431, para conferir essa interpretação à Medida Provisória (MP) 966/2020, que trata sobre a responsabilização dos agentes públicos durante a crise de saúde pública. De acordo com a decisão, os agentes públicos deverão observar o princípio da autocontenção no caso de dúvida sobre a eficácia ou o benefício das medidas a serem implementadas. As opiniões técnicas em que as decisões se basearem, por sua vez, deverão tratar expressamente dos mesmos parâmetros (critérios científicos e precaução), sob pena de se tornarem corresponsáveis por eventuais violações a direitos. Decisão: O Tribunal, por maioria, analisou a medida cautelar, vencido, preliminarmente, o Ministro Marco Aurélio, que entendia pela inadequação da ação direta. Na sequência, por maioria, deferiu parcialmente a cautelar para: a) conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 2º da MP 966/2020, no sentido de estabelecer que, na caracterização de erro grosseiro, deve-se levar em consideração a observância, pelas autoridades: (i) de standards, normas e critérios científicos e técnicos, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente conhecidas; bem como (ii) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção; e b) conferir, ainda, interpretação conforme à Constituição ao art. 1º da MP 966/2020, para explicitar que, para os fins de tal dispositivo, a autoridade à qual compete a decisão deve exigir que a opinião técnica trate expressamente: (i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades reconhecidas nacional e internacionalmente; (ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. Foram firmadas as seguintes teses: “1. Configura erro grosseiro o ato administrativo que ensejar violação ao direito à vida, à saúde, ao meio ambiente equilibrado ou impactos adversos à economia, por inobservância: (i) de normas e critérios científicos e técnicos; ou (ii) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. 2. A autoridade a quem compete decidir deve exigir que as opiniões técnicas em que baseará sua decisão tratem expressamente: (i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas; e (ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção, sob pena de se tornarem corresponsáveis por eventuais violações a direitos”. Tudo nos termos https://www.dizerodireito.com.br/2020/05/mp-9662020-dispoe-sobre.html http://www.congressonacional.leg.br/materias/medidas-provisorias/-/mpv/141948http://www.congressonacional.leg.br/materias/medidas-provisorias/-/mpv/141949 http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2020/05/14/senadores-pedem-devolucao-de-mp-que-relativiza-responsabilidade-de-gestor-durante-pandemia 14 1° acepção : Decorre do Princípio da Não-discriminação (isonomia, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello) e/ou princípio da finalidade (para alguns doutrinadores, que visa a satisfação do interesse publico): “sob a ótica de quem será atingido pelo ato administrativo” Concurso Público (art. 37, caput, II da CF) Licitação (art. 37, caput, XXI da CF) Pagamento de precatórios (art. 100 da CF) do voto do Relator. Ficaram vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Carmen Lúcia, que concediam a medida cautelar em maior extensão, e o Ministro Marco Aurélio, que a concedia para suspender a eficácia da Medida Provisória até o julgamento final do feito. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 21.05.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência – Resolução 672/2020/STF). 2.3.2 Principio da Impessoalidade O princípio da impessoalidade reflete a necessidade de uma atuação que não discrimina as pessoas, seja para benefício ou para prejuízo. Dessa forma, é possível considerar que, ao Estado, é irrelevante conhecer quem será atingido pelo ato, pois sua atuação é impessoal. O agente fica proibido de priorizar qualquer inclinação ou interesse seu ou de outrem. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a 'Administração deve tratar a todo sem favoritismos, nem perseguições, simpatias ou animosidades pollticas ou ideológicas'. A Administraçao Publica deve dispensar tratamento igualitário a todos os administrados, sem estabelecer tratamentos diferenciados, beneficiando determinadas pessoas ou empresas. Não haverá mudança de comportamento em razão da pessoa a ser beneficiada ou prejudicada pelo ato administrativo. A impessoalidade da atuação administrativa impede, portanto, que o ato administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, comando geral e abstrato em essência. Dessa forma, Impede perseguições ou favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos administrados. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público será nulo por desvio de finalidade. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento) Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm 15 conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). (Vide Emenda Constitucional nº 62, de 2009) Nesses dois incisos do artigo 37, o principio da impessoalidade se relaciona diretamente com o principio da isonomia: a igualdade como forma de acesso aos cargos públicos e à contratação com o Poder Publico. Neste diapasão, o poder público não poderá nomear alguém para assunção de cargo público por qualquer outro motivo que não seja a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Da mesma forma, não é possível a contratação de qualquer pessoa, mas tão somente do sujeito que se sagrou vencedor no procedimento licitatório. Por fim, costuma-se apontar como violaçáo ao princípio da impessoalidade a norneaçáo de parentes e cônjuge para assunçáo de cargos públicos com funções de direção, chefia ou assessoramento, por se tratar de ato praticado com a clara intenção de beneficiar um particular, sem preocupação real com o interesse público. A súmula vinculante n°13 veda a realização de designações recíprocas, ou seja, não se admite que, de forma indireta, se garanta a nomeação do parente do agente público, por meio de troca de favores ou favorecimentos pessoais para parentes de outros agentes. Súmula vinculante n°13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Art. 1.595 do Código Civil. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. § 1 o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. (...), a jurisprudência desta Corte afirma que o conceito de parentesco para efeitos da incidência da Súmula não é o do Código Civil, como bem apontou o e. Min. Nelson Jobim, quando do julgamento da ADC 12 MC, Rel. Min. Ayres Britto: “a questão do parentesco definida no Código Civil é para efeitos civis e, aqui, visa-se a vigência absoluta do princípio da impessoalidade”. Isso porque, como bem destacou o e. Min. Cezar Peluso, “o problema não é de definir quais são os parentes para efeitos civis, mas definir quais aquelas pessoas que, sob a classe de parentela, tendem a ser escolhidas, não por interesse público, mas por interesse de caráter pessoal”. (...) Como se observa da leitura desses [Rcl 26.448, rel. min. Edson Fachin, dec. monocrática, j. 12-9-2019, DJE 201 de 17-9-2019.] A Súmula Vinculante 13 é expressa em incluir a nomeação de parentes por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, no conceito de nepotismo. Tal formulação, é verdade, pode se entender que conflitaria com o conceito de parentesco delimitado na lei civil, que, conforme já ressaltado, limita-o aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou companheiro. Essa suposta incompatibilidade, contudo, foi afastada por este Tribunal por ocasião precedentes, a limitação constante do § 1º do art. 1.595 do Código Civil não tem aplicação paraefeitos da Súmula Vinculante 13, vale dizer, o parentesco por afinidade não é limitado apenas aos ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuges ou companheiros. Para efeitos da Súmula Vinculante 13, os chamados “concunhados” estão abrangidos no conceito de parente de 3º grau em linha colateral. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc62.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc62.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc62.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=372910 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/despacho846487/false https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/seq-sumula761/false http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/seq-sumula761/false https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/seq-sumula761/false 16 do julgamento da ADC 12 MC/DF, rel. min. Ayres Britto. (...) Verifica-se, dessa http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=372910 17 [Rcl 9.013, rel. min. Ricardo Lewandowski, dec. monocrática, j. 21-9- 2011, DJE 184 de 26-9-2011.] Ocorre que a jurisprudência da própria Corte Suprema já se manifestou no sentido da inaplicabilidade da vedação ao nepotismo quando se tratar de nomeação de agentes para exercício de cargos políticos, ou seja, cargo de natureza politica, como é o caso de secretário ou de ministro de estado, situação na qual a nomeação do parente não encontra óbice, desde que o sujeito tenha condições técnicas de exercer o munus público a ele transferido por meio da nomeação. Isso decorre do fato de que a nomeaçáo para o exercício de função política se reveste da qualidade de ato político, gozando, portanto, de uma discricionariedade ampla e não se submetendo às disposições da súmula. Sendo assim, com a ressalva da nomeação de particular para assunção de cargos de natureza política, a nomeação de parentes para o exercício de função pública é considerada ofensa direta à impessoalidade da atuação estatal. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LEI 4.627/2013, QUE MODIFICOU A LEI 3.809/1999 DO MUNICÍPIO DE TUPÃ SP. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM ÂMBITO ESTADUAL. PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS. GRAU DE PARENTESCO. AGENTES POLÍTICOS. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE 13. PRINCÍPIOS REPUBLICANOS DA MORALIDADE, IMPESSOALIDADE, IGUALDADE E EFICIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SEGURANÇA JURÍDICA. MANIFESTAÇÃO PELA REPERCUSSÃO GERAL. (RE 1133118 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 14/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 20-06-2018 PUBLIC 21-06- 2018 ) AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. NOMEAÇÃO DE AGENTES POLÍTICOS. SECRETÁRIO MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Viola a Súmula Vinculante nº 13 a condenação por ato de improbidade administrativa atinente à nomeação para cargo de natureza política alicerçada unicamente na relação de parentesco entre o nomeado e o chefe do Poder Executivo. 2. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.(Rcl 35662 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 14/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020 AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. 2. Nomeação da esposa de Vice-Prefeito para ocupar cargo de secretária municipal. Agente político. 3. Ausência de violação ao disposto na Súmula Vinculante 13. 4. Não cabimento da reclamação. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.(Rcl 29317 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 19/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 04-04-2019 PUBLIC 05-04- 2019) AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. 2. Nomeação de cônjuge de Prefeita para ocupar cargo de Secretário municipal. 3. Agente político. Ausência de violação ao disposto na Súmula Vinculante 13. 4. Os cargos que compõem a estrutura do Poder Executivo são de livre nomeação e exoneração pelo Chefe desse Poder. 4. Fraude à lei ou hipótese de nepotismo cruzado por designações recíprocas. Inocorrência. Precedente: RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje 12.9.2008. 7. Agravo regimental a que se dá provimento para julgar procedente a reclamação. (Rcl 22339 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR forma, que há independência entre as esferas civil e administrativo- constitucional, razão pela qual o conceito de parentesco estabelecido no Código Civil/2002 não tem o mesmo alcance para fins de obediência aos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência, que vedam a prática de nepotismo na Administração Pública. https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/despacho227661/false http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/l10406.htm 18 O Supremo Tribunal Federal tem afastado a aplicação MENDES, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 20-03-2019 PUBLIC 21-03-2019) AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO 7, DE 18-10-2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE “DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Os condicionamentos impostos pela Resolução 7/2005 do CNJ não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela CF/1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. (...) 3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo “direção” nos incisos II, III, IV, V do art. 2º do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça. [ADC 12, rel. min. Ayres Britto, P, j. 20-8-2008, DJE 237 de 18-12-2008.] I — Embora restrita ao âmbito do Judiciário a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II — A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III — Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/1988. [RE 579.951, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 20-8-2008, DJE 202 de 24- 10-2008, Tema 66.] Então, quando o art. 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da decisão que tomamos na ADC 12, porque o próprio Capítulo VII é Da Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, como por exemplo, os de Secretário Municipal, são de agentes do Poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é em comissão, no sentido do art. 37. Somente os cargos e funções singelamente administrativos — é como penso — são alcançados pela imperiosidade do art. 37, com seus lapidares princípios. Então, essa distinção me parece importante para, no caso, excluir do âmbito da nossa decisão anterior os secretários municipais, que correspondem a secretários de Estado, no âmbito dos Estados, e ministros de Estado, no âmbito federal. [RE 579.951, rel. min. RicardoLewandowski, voto do min. Ayres Britto, P, j. 20-8-2008, DJE 202 de 24-10-2008, Tema 66.] Direito Administrativo. Agravo interno em reclamação. Nepotismo. Súmula Vinculante 13. 1. da Súmula Vinculante 13 a cargos públicos de natureza política, ressalvados os casos de inequívoca falta de razoabilidade, por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral. Precedentes. 2. Não há nos autos qualquer elemento que demonstre a ausência de razoabilidade da nomeação. [Rcl 28.024 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 29-5-2018, DJE 125 de 25-6-2018.] 7. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem majoritariamente afastado a aplicação da Súmula Vinculante 13 aos cargos de natureza política, conceito no qual se incluem os secretários municipais ou estaduais. (...) 8. Registro que as hipóteses de nepotismo cruzado, fraude à lei ou inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de qualificação técnica ou idoneidade moral do nomeado, vem sendo ressalvadas da aplicação desse entendimento pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No entanto, os documentos que instruem os autos não constituem prova inequívoca a respeito da presença de tais circunstâncias. De forma específica, os comprovantes de escolaridade que instruem os autos (docs. 47, 48 e 49) não corroboram a alegação de que a qualificação técnica dos nomeados seria manifestamente insuficiente para o exercício dos cargos públicos para os quais foram nomeados. http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_cnj/resolucao/rescnj_07.pdf http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_cnj/resolucao/rescnj_07.pdf https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_cnj/resolucao/rescnj_07.pdf http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=606840 http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_cnj/resolucao/rescnj_07.pdf https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=557587 http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2600331&numeroProcesso=579951&classeProcesso=RE&numeroTema=66 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=606840 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=557587 http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2600331&numeroProcesso=579951&classeProcesso=RE&numeroTema=66 https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/seq-sumula761/false https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/seq-sumula761/false https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/seq-sumula761/false http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=15108035 https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/seq-sumula761/false 19 [Rcl 29.099, rel. min. Roberto Barroso, dec. monocrática, j. 4-4-2018, DJE 66 de 9-4-2018.] OBS: Sumula Vinculante n° 13 do STF que veda o nepotismo NÃO SE APLICA A CARGOS DE NATUREZA POLITICA, DESDE QUE O SUJEITO COMPROVE TER QUALIFICACAO TECNICA ou IDONEIDADE MORAL para exercer a função do cargo para o qual foi nomeado. Ou seja, se a nomeação se deu exclusivamente em virtude do parentesco, a Súmula Vinculante n°13 (vedação ao nepotismo) se aplica à designação de agentes políticos. Da mesma forma, não se aplica a Súmula Vinculante n°13 se a pessoa nomeada possui um parente no órgão, mas sem influência hierárquica sobre a nomeação. OBS: Nepotismo cruzado: não se admite que o promotor "X" nomeie a esposa do juiz "Y" para exercer a função de assessoria em seu gabinete e, em troca, o juiz "Y" garanta a nomeação da esposa ou companheira do promotor "X" para exercer função gratificada em seu gabinete. Essa reciprocidade de nomeações, conhecida como "nepotismo cruzado" é vedada expressamente pelo texto da súmula, impedindo qualquer expediente que, ainda de forma indireta, atente contra a impessoalidade das nomeações. Lembre-se, também, que o texto da súmula abrange, ainda, a nomeação de companheiros ou companheiras, assim entendidos aqueles que possuam relação de união estável com a autoridade nomeante. Reconhecida a competência do Tribunal de Contas da União para a verificação da legalidade do ato praticado pelo impetrante, nos termos do art. 71, VIII e IX, da CF/1988. Procedimento instaurado no TCU a partir de encaminhamento de autos de procedimento administrativo concluído pelo Ministério Público Federal no Estado do Espírito Santo. No mérito, configurada a prática de nepotismo cruzado, tendo em vista que a assessora nomeada pelo impetrante para exercer cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, sediado em Vitória/ES, é nora do magistrado que nomeou a esposa do impetrante para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, sediado no Rio de Janeiro/RJ. A nomeação para o cargo de assessor do impetrante é ato formalmente lícito. Contudo, no momento em que é apurada a finalidade contrária ao interesse público, qual seja, uma troca de favores entre membros do Judiciário, o ato deve ser invalidado, por violação ao princípio da moralidade administrativa e por estar caracterizada a sua . [MS 24.020, rel. min. Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 6-3-2012, DJE 114 de 13-6- 2012.] OBS: Conforme entendimento do STF, os Membros da Magistratura e MP seriam classificados como agentes políticos (uma vez que atuam em funções essenciais ao Estado e praticam atos inerentes à soberania deste), enquanto conselheiros e ministros dos Tribunais de Contas seriam “agentes administrativos” (que são agentes públicos, mas servidores strictu sensu). Com efeito, a doutrina, de um modo geral, repele o enquadramento dos nepotismo cruzado ou de fraude à lei. (...) Convém assinalar, ainda, que se afigura de duvidosa constitucionalidade, à luz do princípio da simetria, a escolha de membros do Tribunal de Contas pela Assembleia Legislativa por votação aberta, quando o art. 52, III, b, da CF/1988 determina que seja fechada em casos análogos, instituída para a proteção dos próprios parlamentares. Não fosse tudo isso, a nomeação do irmão, pelo governador do Estado, para ocupar o cargo de Conselheiro do TCE, agente incumbido pela CF/1988 de fiscalizar as contas do nomeante, está a sugerir, ao menos neste exame preliminar da matéria, afronta direta aos mais elementares princípios republicanos. [Rcl 6.702 MC-AgR, voto do rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 4-3- 2009, DJE 79 de 30-4-2009.] Conselheiros dos Tribunais de Contas na categoria de agentes políticos, os quais, como regra, estão fora do alcance da Súmula Vinculante 13, salvo nas exceções acima assinaladas, quais sejam, as hipóteses de ilegalidade, por desvio de finalidade https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/despacho848691/false https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2174134 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=590425 https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/seq-sumula761/false 20 2° acepção : Relaciona-se com Princípio da Moralidade : “sob a ótica do agente que exerce o múnus publico” Obs: Resolução n°7/2005 do CNJ veda a prática de nepotismo no Poder Judiciário. A norma prevê a exoneração, no prazo de 90 dias contados a partir da publicação da Resolução, de ocupantes de cargos em comissão ou de função gratificada abrangidos pelo dispositivo. Entre os critérios estabelecidos pelo CNJ, considera-se nepotismo o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito de cada tribunal ou juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro
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