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DIREITO CIVIL – FLÁVIO TARTUCE AULA V - DATA: 15.09.2020 Material complementar utilizado: Curso Lesen (2020) Direito à privacidade: Proteção aos aspectos mais personalíssimos das pessoas. Este direito diz respeito às informações que tocam ao titular e a mais ninguém. Privacidade ou vida privada são informações, fatos que interessam ao titular com exclusão do interesse alheio. Artigo 21 do CC. Esse artigo se conecta diretamente com o art. 5º, X, da CF, estabelecendo a autonomia do direito à privacidade. A vida privada é autônoma, ou seja, a privacidade está protegida independentemente da honra e da imagem. Como exemplo, temos o caso já mencionado do jogador Garrincha (Resp 521.697/RJ). O STJ deferiu o pedido, porque o jornalista invadiu a privacidade do jogador, entendendo que o direito à privacidade era autônomo. OBS.: A vida privada é autônoma. E dizer que ela é autônoma significa que a privacidade está protegida independentemente da honra e da imagem. REsp. 521.697/RJ. *** Teoria dos círculos concêntricos: A vida privada é composta por dois aspectos, tais quais: a) intimidade: somente o titular delibera com quem pretende compartilhar. b) segredo: são informações privadas que eventualmente precisam ser compartilhadas com terceiros em nome do interesse público. c) privacidade Privacidade é gênero do qual segredo e intimidade são espécies. A privacidade comportaria estas duas diferentes gradações, ou seja, teria estas duas faces. Privacidade é também chamada de privatus, são aquelas informações que pertencem ao titular com exclusão do interesse do Estado e de terceiros. A intimidade, esfera intermediária, destina-se a proteger informações intimas, mas não secretas, que eventualmente precisam ser compartilhadas com terceiros em nome do interesse público, como sigilo domiciliar, profissional ou telefônico. Vida privada ou privacidade são informações que são do titular (exclusivamente dele) e que ele, eventualmente, querendo, pode dividir com a coletividade. Ela abrange a um só tempo o segredo e a intimidade. Ela abrange tudo aquilo que é do titular e de mais ninguém. Está afastada do interesse público. Exemplos de privacidade: Estado de saúde, opções religiosas, defeitos físicos, intervenções cirúrgicas; opções sexuais e filosóficas. Tudo isso pertence ao particular, sendo excluídos os interesses de terceiros e da coletividade. Destas informações, algumas delas, podem tocar o interesse público justificando excepcionalmente a sua quebra e recebem a denominação de segredo. Segredo ao sigilo por mais que dizem respeito à privacidade, mas que eventualmente, tocam o interesse público. Vale dizer que admitem relativização, flexibilização em nome do interesse público. O Segredo, camada mais profunda, destina-se a guardar as informações mais intimas do ser humano, como orientação sexual ou religiosa. Intimidade jamais vai ser compartilhada, salvo se quiser. Segredo é obrigado a compartilhar em nome do interesse público. Exemplo: sigilo bancário, fiscal, telefônico. A intimidade não admite flexibilização e o segredo admite a flexibilização. Portanto, intimidade e segredo são aspectos da privacidade. A privacidade diz respeito aos aspectos as informações pessoas que às vezes precisam ser compartilhadas. Intimidade é aspecto mais interior da privacidade. Tem outro segredo de grande importância: segredo médico. Porém o médico pode revelar quando se tratar de interesse público. Devemos lembrar que a privacidade abrange ainda a intimidade. A intimidade diferente do segredo são aquelas informações exclusivas do titular e de mais ninguém. Falando da intimidade, estarei falando da opção sexual, religiosa, histórias afetivas ou sentimentais. A intimidade não admite flexibilização e o segredo admite a flexibilização. Vale lembrar que toda informação íntima é privada, mas o inverso não é verdadeiro porque entre elas há o segredo. O comportamento público, tácito ou expresso, do titular pode gerar a relativização da proteção da privacidade. Exemplo: entrevistas espontâneas. As pessoas públicas gozam sim da proteção da privacidade, podendo ser relativizado, ou seja, sofre mitigação da proteção acerca da privacidade tendo em vista a sua profissão e ofício. Toda vez que você descobre a biografia não autorizada e revela fatos pessoais, logicamente, está afrontando a privacidade, pois estes fatos só podem ser revelados pelo titular, seja de forma tácita seja de forma expressa. A proteção da privacidade é autônoma e independente. A proteção da privacidade não está atrelada à proteção da honra. Elas são coisas completamente distintas. Não há que se confundir privacidade com honra porque aquela incide sobre um determinado aspecto da personalidade diferente da honra. Honra diz respeito ao conceito pessoal e coletivo. É possível violar a privacidade sem violar a honra. REsp. 521697. Neste REsp, o STJ confirmou a violação da privacidade mesmo quando não há violação à honra. A proteção da privacidade independe da veracidade da informação até porque permitir discutir a veracidade da informação, implicará em nova violação à privacidade. O direito à imagem não admite excepetio veritatis, pois permitir isso é violar a privacidade novamente. Em matéria de privacidade, diferentemente do direito à honra, não é admitida a exceção da verdade. O TST julgou recentemente a possibilidade de fiscalização de email coorporativo sem que haja violação à privacidade. Se o email é do empregador, ele pode monitorar sim, mas desde que informe ao trabalhador que está monitorando, sob pena de configurar abuso de direito, configurando assim, ato ilícito. (Agravo de instrumento em Recurso de Revista 1542/2005-055-02- 40.4). Artigo 1301 e 1303 do CC: Ninguém pode construir janela, abrir varanda entre outras coisas a menos de um metro e meio na zona urbana e três metros na zona rural em relação ao terreno vizinho. No seara trabalhista há um exemplo de proteção da privacidade que é o caso de revista íntima às trabalhadoras. Sigilo das comunicações telemáticas: A CF/88 protege o sigilo das comunicações telemáticas. Assim, a quebra do sigilo de dados telemáticos deve ser vista como uma medida extrema, considerando que restringe direitos consagrados na Carta Magna. Apesar disso, esse não é um direito absoluto, podendo sofrer restrições, assim como quaisquer outros direitos fundamentais, os quais, embora formalmente ilimitados (isto é, desprovidos de reserva), podem ser restringidos caso isso se revele imprescindível à garantia de outros direitos constitucionais. Ex.: servidor que fez uso de e-mail corporativo para cometimento dos ilícitos. Sendo o e-mail corporativo um instrumento de trabalho, que é utilizado para assuntos relacionados com a empresa (no setor privado) ou com o órgão público, a imagem e a honra a serem respeitadas são as do empregador, no caso, o órgão público, haja vista que tanto o computador quanto o e-mail corporativo não são de propriedade do servidor, mas para o uso exclusivo do serviço e em benefício do trabalho, nunca para fins pessoais, especialmente quando se trata de fins ilícitos. Não há, portanto, violação à intimidade do empregado ou servidor quando o e-mail corporativo é monitorado. A reserva da intimidade no âmbito de trabalho limita-se às informações familiares, da vida privada, política, religiosa e sindical (no âmbito do setor privado, o TST tem seguido esse entendimento). Toda informação intima é privada, mas nem toda informação privada é íntima. Isso porque entre a privacidade e a intimidade há o segredo. Biografias não autorizadas:Biografias – um dos gêneros literários mais lidos em todo o mundo são as chamadas biografias, livros nos quais o autor narra a vida e a história de uma pessoa. Ocorre que, ao mesmo tempo que as biografias geram paixão e interesse dos leitores, algumas vezes despertam também polêmicas. Isso porque existem duas espécies de biografias: a) Autorizada: na qual o indivíduo que será retratado no livro concordou com a sua divulgação (ou seus familiares, se já tiver falecido) e até forneceu alguns detalhes para subsidiar a obra. Geralmente são obras menos interessantes, porque representam a “versão oficial” da vida do biografado, ou seja, apenas os fatos e circunstâncias que ele quer que sejam mostrados, perdendo um pouco da imparcialidade do relato. b) Não Autorizada: quando o biografado (pessoa que está sendo retratada) não concordou expressamente com a obra ou até se insurgiu formalmente contra a sua edição. São esses os livros que geram maior interesse, porque neles são trazidos fatos polêmicos e às vezes pouco conhecidos da vida do biografado, circunstâncias que muitas vezes ele não queria ter exposto. *** As biografias não autorizadas eram permitidas no Brasil? Não. Segundo a posição tradicional, as biografias não autorizadas seriam proibidas pelos arts. 20 e 21 do Código Civil por representarem uma forma de violação à imagem e à privacidade do biografado. O art. 20 afirma expressamente que a divulgação de escritos ou a publicação da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento. Quando o art. 20 fala em “imagem”, ele não está apenas se referindo à imagem fisionômica do indivíduo (seu retrato). A palavra “imagem” é ali empregada naquelas três acepções, conforme visto anteriormente. Assim, em uma interpretação literal do art. 20, as biografias não autorizadas seriam proibidas, já que elas constituiriam na divulgação ou publicação da imagem-atributo do biografado sem que ele tenha dado seu consentimento. O exemplo mais emblemático de disputa judicial envolvendo o tema ocorreu no caso do cantor Roberto Carlos, que processou o jornalista e escritor Paulo Cesar de Araújo, autor de sua biografia não autorizada chamada de “Roberto Carlos em detalhes” e que havia sido lançada em dezembro de 2006 pela Editora Planeta, sendo proibida pela Justiça em abril de 2007. ADI 4815: Em 2012, a Associação Nacional dos Editores de Livros (ANEL) ajuizou uma ação direta de inconstitucionalidade no STF com o objetivo de declarar a inconstitucionalidade parcial dos arts. 20 e 21 do Código Civil. O pedido principal da autora foi para que o STF atribuísse interpretação conforme a Constituição e declarasse que não é necessário consentimento da pessoa biografada para a publicação ou veiculação de obras biográficas, literárias ou audiovisuais. *** O STF concordou com o pedido? As biografias não autorizadas podem ser publicadas mesmo sem prévia autorização do biografado (ou de sua família)? Sim. Por unanimidade, o STF julgou procedente a ADI e declarou que não é necessária autorização prévia para a publicação de biografias. Integridade física: É a proteção do corpo humano. É a proteção do corpo vivo e corpo morto (direito ao cadáver – é direito da personalidade). O direito brasileiro reconhece integridade física como direito da personalidade. *** A violação da integridade física é autônoma? Ela é autônoma e assim sendo, o dano estético (violação da integridade física com caráter permanente, mas o STJ vem entendendo conforme o julgado REsp 575.576/PR que a caracterização do dano estético pode restar caracterizado mesmo que a sequela não seja permanente) pode ser cumulado com dano moral e evidenciando a natureza autônoma da proteção da integridade física. Súmula 387 do STJ. *** O titular pode dispor de seu corpo e de sua integridade física? Sim. Fazendo uma releitura desse artigo, vê-se que “o titular pode dispor livremente do seu corpo, desde que não gere diminuição permanente da integridade física, nem venha contrariar os bons costumes”. Então, o titular pode sim dispor livremente do seu corpo, desde que o ato respeite os bons costumes e não diminua permanentemente a sua integridade física. Se houver diminuição da integridade física, deve haver autorização médica. Se os direitos da personalidade pertencem ao titular, ele pode dispor de seu corpo. Então, são possíveis tatuagens, piercings (não geram diminuição permanente da integridade física). Dano estético pode ser cumulado com dano moral. A proteção do dano estético independe de danos, sequelas permanentes, mesmo que transitórias, a integridade física está protegida, de acordo com STJ (Resp. 575.576/PR). O dano estético não decorre necessariamente de sequelas permanentes, podendo decorrer de sequelas temporárias. Esta tutela abrange o corpo vivo e as partes do corpo vivo, ou seja, as partes do corpo vivo pertencem ao titular. *** Na sistemática do CC, como é que se materializa a proteção à integridade física? Esta proteção se dá a partir de 03 artigos (artigo 13, 14 e 15, CC). No artigo 13, o CC cuida do corpo vivo. O artigo 14 fala da proteção do corpo morto (direito do cadáver) e o artigo 15 fala da autonomia do paciente (livre consentimento informado). O CC protege a integridade física através de uma sistematização, tais quais: a) artigo 13: tutela jurídica do corpo vivo. b) artigo 14: tutela jurídica do corpo morto (direito ao cadáver). c) artigo 15: autonomia do paciente (livre consentimento informado do paciente – o paciente não é objeto e sim sujeito do tratamento) Tutela jurídica do corpo vivo: A regra geral é a proibição de ato de disposição da integridade física quando importar diminuição permanente, exceto se houver exigência médica. O titular pode dispor livremente da sua integridade física, do seu corpo, desde que não gere diminuição permanente da sua integridade física e que não contrarie os bons costumes. Se ocorrer a diminuição permanente da integridade física, a disposição só pode ocorrer com a intervenção médica. Vários municípios trazem leis vedando tatuagens e piercing para os menores de 18 anos. Uma amputação de órgão por necessidade médica é perfeitamente possível. Wanna be: Trazem consigo uma repulsa psicológica a determinado órgão do corpo humano ou parte do seu corpo. Exemplo: “A” não gosta dos ouvidos. Na forma do artigo 13 do CC eles não podem diminuir a integridade física; a sua conduta é proibida pelo ordenamento jurídico. Essa diminuição não pode ser interpretada no sentido reducionista, pois muitas vezes, a violação da integridade física não se dá pela diminuição permanente e pelo artigo 13 do CC só há violação da integridade física (corpo vivo) se há diminuição permanente. Mas isso não é o correto. RCL 2040/DF *** Transgenetalização (ou cirurgia de alteração sexual): Cirurgia de mudança de sexo. O Conselho Federal de Medicina em sua Resolução 1652/02, CFM disciplinou a possibilidade de cirurgia de mudança de sexo. O direito brasileiro permite, autoriza a mudança de sexo, porém, com preenchimentos de alguns requisitos, tais quais: a) maioridade civil do interessado b) laudo médico comprovando a irreversibilidade da situação (do quadro clínico – irreversibilidade psíquica) c) Laudo psicológico depois de três anos de tratamento. d) Para o homem pode ser feito em qualquer hospital, mas para a mulher somente em hospital público que tem especialidades, pesquisas na matéria. Homossexual e bissexual trata-se de orientação sexual, não é uma patologia. Os transexuais, por sua vez, são pessoas que não se identificam com o sexo que lhes foi atribuído originalmente. Não se trata de transtorno mental, mas sim de um transtorno de identidade de gênero, conforme reconhecido recentemente pela OMS. Resolução 1652/02 – Conselho Federal de Medicina.O CFM reconheceu o transsexualismo como patologia e deu indicação terapêutica (cirurgia de mudança de sexo) independente de autorização do juiz. Enunciado 276 da Jornada de Direito Civil: Art.13. O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqüente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil. Nesse caso, a cirurgia de mudança de sexo, apesar de diminuir permanentemente a integridade física, é permitida no direito brasileiro. A alteração de nome e sexo no registro civil não depende da cirurgia de transgenitalização em observância aos princípios da autodeterminação e da dignidade humana, conforme decisão recente do STF (ADI 4.275, Min. Rel. Marco Aurelio, j.01/03/2018). Transexual: Indivíduo que sofre de alguma patologia psíquica, fruto de uma desconformidade entre o sexo físico e o sexo psíquico. OBS.: Não confunda transexual com homossexual, bissexual, intersexual (hermafrodita – nasceu com uma ambiguidade sexual - quem nasce com características formológicas de ambos os sexos). Transsexualismo é patologia. É aquele que nasce com uma dicotomia físico- psíquica. Para ele, a cabeça dele não é a mesma que o seu corpo. Homossexual e bissexual estão satisfeitos com seu corpo e orientação sexual. Hermafrodita sofre de ambiguidade sexual. Se ele foi registrado como homem e se tornou uma mulher, poderá ocorrer a retificação de dados. OBS.: O STJ firmou seu entendimento, na homologação de sentença estrangeira 1058 da Itália, dizendo que é possível a mudança de registros do transexual e depois da cirurgia haverá uma adequação sexual, e após isso, deve ser modificado o registro (nome e estado sexual), independentemente de referência do estado anterior. Não pode haver indicação do motivo da mudança, sem qualquer referência do estado anterior. Isto é, o STJ reconheceu o direito do transexual de não só mudar o nome ou estado sexual, mas também concedeu o direito de não constar o motivo pelo qual resultou na mudança. A pessoa que mudou de sexo não é obrigada a contar para seu cônjuge sobre seu estado anterior, pois viola o direito à intimidade. E por outro lado, o cônjuge pode anular o casamento por erro. O artigo 1.557 do CC permite que o conjugue anule o casamento por erro quanto à pessoa. Hermafrodita: Ele sofre retificação de registro civil, como permite o artigo 109 da lei de registro público. Competência da Vara de Registros Públicos. Trata-se de procedimento de jurisdição voluntária, portanto, procedimento simplificado. Transexual: É caso de ação ordinária de redesignação sexual. Competência da Vara de Família porque muda o estado da pessoa. *** É possível no Brasil a barriga de aluguel (gestação em útero alheio ou gestação por substituição)? A matéria esta disciplinada no CFM na Resolução 1358/92. Permitiu-se a gestação em útero alheio independentemente de autorização do juiz. Res 1957/2010, CFM. Deve preencher os requisitos, tais quais: a) plena capacidade das partes envolvidas; b) impossibilidade gestacional da mãe biológica; c) mãe biológica e a mãe hospedeira (pessoas da mesma família) devem ser da mesma família (se não for da mesma família, precisa da autorização judicial) d) a gratuidade. e) proibição de futilidade médica (necessidade do procedimento – só se pode fazer este procedimento se a mãe biológica, comprovadamente, não puder gestar) OBS.: Aqui não há intervenção do MP (só em transplantes em vida). Presentes os requisitos, o médico está autorizado a realizar a barriga de aluguel e o médico vai entregar a criança para a mãe biológica. Todo mundo sabe que o médico declara que o filho é daquela mulher de onde o filho nasceu. Se ninguém quiser ficar com a criança, esta será encaminhada para lista de adoção. Direito ao parto-anônimo: Teve um filho e que não o quer e entrega-o para adoção e continua com direito de ser assistida psicologicamente pelo Estado. Lei 9434/97: Está regulada pelo decreto 2268/97 – artigo 13, parágrafo único do CC. Regime jurídico dos transplantes: Lei 9434/97, foi alterada pela lei 10.211/01. Esta lei (9434) estabelece dois diferentes critérios para os transplantes. Tecnicamente é uma dação de órgãos O primeiro critério para o transplante em vida: as regras para este tipo de transplante são: gratuidade (ninguém pode cobrar); além de gratuitos, somente podem envolver órgãos dúplices ou regeneráveis (fígado, rim, medula); somente se admitem o transplante em vida entre pessoas da mesma família (não é necessário autorização judicial, o que ocorre com pessoas desconhecidas entre si – não sendo da mesma família depende de autorização do conselho de medicina). O MP deve intervir no transplante (em vida) para fiscalizar a regularidade, gratuidade e os demais requisitos. Sem esta intervenção do MP da comarca do donatário (da pessoa que está se propondo a doar) o médico não vai fazer o transplante. O médico está proibido funcionalmente. O médico só pode proceder ao transplante depois que comunicar o MP da comarca do domicílio do doador. Haverá a instauração de um procedimento administrativo para aferir a legalidade da operação (deve ouvir as partes). O procedimento poderá ser arquivado e no caso dos autos estarem devidamente instruídos no sentido de permitir o transplante, os autos serão remetidos no prazo de 03 (três) dias para o conselho superior do MP, sob pena de falta funcional ou, ainda, o MP pode ajuizar ação para impedir o transplante. Além da gratuidade, o transplante por morte não limita a doação de órgãos, ou seja, todos os órgãos aproveitáveis podem ser doados. O beneficiário é sempre a pessoa que estiver com mais urgência na fila de espera. Só se pode fazer transplantes por morte de pessoas identificadas. O artigo 4º da Lei 9434/97 foi modificado recentemente e estabelece a manifestação de vontade dos familiares do morto, independentemente do que ele manifestou em vida. A nova regra deste dispositivo é que a doação de órgãos de pessoa morta depende de autorização dos familiares. Enunciado 277 da Jornada de Direito Civil: O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador. OBS.: Vem entendendo na doutrina que prevalece o CC. Porém, a doutrina majoritária entende que a lei de transplante sendo especial afasta a incidência do CC. OBS.: Quando se tratar de transplantes por mote não cabe preferência. E quem morre como indigente não pode sofrer extração de órgãos para fins de transplantes. Agora, nada impede que o corpo do indigente seja encaminhado para pesquisa, como acontece na faculdade de medicina. O que não é possível é a extração de órgãos. Artigo 15 do CC – autonomia do paciente: O paciente é sujeito e não objeto. A intervenção cirúrgica só pode acontecer com sua concordância. As duas conclusões que defluem deste artigo são as seguintes: a) responsabilidade civil do médico tendo em vista a violação do dever de informação; se o paciente é sujeito e não objeto, ele tem direito a todas as informações e se o médica negar à prestá-las, ele será condenado civilmente. O dever de informação é um dever anexo da boa-fé objetiva. Se a informação é danosa ao tratamento, o médico é obrigado a informar à família. b) proibição de internação forçada: No Brasil, a internação depende da vontade do paciente ou exigênciamédica por questão de saúde pública. Testemunha de Geová: artigo 15 do CC. A opinião majoritária (jurisprudência) é a seguinte: entre a liberdade de religião e o direito à vida, deve prevalecer esta e por isso a testemunha de geová pode ser compelido (obrigado) a receber a transfusão de sangue. A posição minoritária sustenta que não pode ser obrigado a receber transfusão de sangue, pois a CF garante a um direito a vida digna; ele tem direito a vida digna. Essa segunda corrente não é válida para o menor de idade e em casos de situação de emergência. Direito brasileiro não admite internação forçada, ou seja, aquela pessoa que a família não sabe o que fazer e a família não quer cuidar da pessoa e tem que internar. Porém, não é caso de internação, mas a família quer. Internação somente por vontade do paciente ou necessidade médica. – Autonomia do paciente (ou livre convencimento informado): Todo paciente é sujeito, nunca objeto do tratamento médico. Por isso se faz louvável a redação do art. 15 do CC. Esse artigo consagra os direitos do paciente, valorizando o princípio da beneficência e da não maleficiência, pelo qual se deve buscar sempre o melhor para aquele que está sob cuidados médicos ou de outros profissionais de saúde. Duas conclusões saltam desse dispositivo. São elas: 1a) Responsabilidade Civil do médico por violação do dever de informação → Se o paciente é sujeito do tratamento, ele tem direito a todas as informações. O dever de informação é um consectário lógico, um dever anexo da boa-fé objetiva. E se o médico entender que a informação pode ser danosa ao tratamento? Mesmo assim ele não pode sonegar. Ele deve dar a informação ruim ou boa à família. O STJ possui vários precedentes reconhecendo a responsabilidade civil do médico pela violação no dever de informação. 2a) Proibição de internação forçada → No Brasil, a internação depende da vontade do paciente ou de exigência médica que envolver questão de saúde pública. Ex.: caso do testemunha de Jeová. A pessoa maior e capaz pode dispor da sua vida. Lembrar que os pais não podem dispor da vida do filho menor. No caso do incapaz, a transfusão é necessária. Nesse caso, incide o ECA, sendo resguardados os direitos fundamentais do menor. A maioria da doutrina, inclusive Pablo Stolze e Tartuce, e a jurisprudência dos nossos tribunais entendem que a testemunha de Jeová deve ser submetida à transfusão de sangue determinada judicialmente. Nesse caso, o direito à vida merece proteção maior do que o direito à liberdade, particularmente àquele relacionado à opção religiosa (posição majoritária). Celso Ribeiro Bastos, Gustavo Tepedino e Manoel Gonçalves defendem que o testemunha de Jeová pode ser recusar à transfusão, se for maior e capaz. A liberdade de crença, nesse caso, supera a integridade. Este também é o teor do enunciado n. 403 aprovado na V Jornada de Direito Civil. Tutela jurídica do corpo morto: A proteção do cadáver é extensão da personalidade, tanto que a deliberação quanto ao destino do cadáver é direito do titular. Esse artigo afirma que no Brasil não é admitido o chamado “testamento vital” ou “living will”. Por esse motivo, no Brasil a eutanásia é ilícita. *** Requisitos para os transplantes por morte: a) gratuidade b) liberdade do objeto (todo e qualquer órgão aproveitado) c) respeito à fila do transplante (cada Estado tem sua fila – é organizada por critério de urgência e não por critério cronológico) Não se pode escolher o beneficiador. Universalidade da saúde deve prevalecer. O MP não intervém nos transplantes por morte. Depende da vontade do titular. Living will ou testamento vital: Ato de disposição somente após a morte. Por isso que no Brasil a eutanásia é ilícita. Não se pode dispor do corpo antes da morte. Em sede doutrinária, há fortes argumentos jurídicos no sentido de reconhecer o direito da morte digna como consequência natural da vida digna. OBS.: O direito brasileiro não admite testamento vital (disposição do titular em não permanecer vivo em estado vegetativo ou em determinadas condições). OBS.: Essas regras não se aplicam a doação de leite materno, sangue, sêmen e cabelo porque não estão limitados em fila, para família, ou seja, não se limitam aos requisitos da lei. O problema do art. 14 do CC é que ele dá a entender que o titular pode deixar órgãos seus para depois de sua morte. No entanto, o problema é que o art. 4º da Lei 9.434/97 (lei de transplantes) estabelece que os transplantes de órgãos humanos de pessoas mortas só podem ser realizados com o consentimento dos familiares. Por isso, não se coloca mais nos documentos que as pessoas são ou não doadoras de órgãos, pois essa declaração não adiantava nada sem o consentimento da família. No nosso entender, essa vedação viola a autonomia privada. A lei 9434/97 proíbe a retirada de órgãos de pessoas enterradas como indigentes. Todavia, o corpo do indigente pode ser encaminhado para pesquisa cientifica. A falta de informação médica gera responsabilidade civil, ou seja, o médico responde civilmente se deixou de informar corretamente ao paciente. Artigo 15 do CC. Segundo Cristiano Chaves e Flávio Tartuce, no Enunciado no 277 da Jornada de Direito Civil, se houver declaração de vontade do titular, prevalece a vontade do doador. Se o titular nada disser, os familiares decidem. Essa é uma tentativa de harmonizar os dispositivos. Ocorre que essa posição é minoritária. Segundo a doutrina majoritária, prevalece o entendimento de que a lei de transplantes é especial, afastando a incidência do Código Civil. *** Pergunta-se: a pessoa pode declarar que quer deixar os órgãos para seu primo? Essa declaração não tem validade, porque em caso de transplante por morte, não é possível a escolha do beneficiário. Por fim, importa esclarecer que pessoas que morrem como indigentes não podem sofrer extração de órgãos para fins de transplante. Nada impede, contudo, que o corpo do indigente seja encaminhado para pesquisa. NO ÂMBITO INTELECTUAL Direito autoral e Classificação dos Direitos da Personalidade no âmbito Intelectual:: Lei 9610/98. É um direito híbrido, sui generis. Ele é um direito real e direito da personalidade há um só tempo. Ao exercício, exploração ele é direito real; é a chamada propriedade intelectual. Mas ele é direito da personalidade no que tange ao invento, a criação. É bem móvel e não integra a meação. É bem incorpóreo (não pode ser defendido por interdito possessório e muito menos usucapido – insuscetível de posse). Cabe tutela específica com pedido indenizatório. Toda e qualquer situação que decorra do intelecto, do poder de criação do homem. A liberdade sexual, a liberdade religiosa, dentre outras. O mais comum de todos os direitos da personalidade no âmbito intelectual é o direito autoral, regulado pela Lei nº 9.610/98. Essa lei estabelece a tutela jurídica dos direitos autorais. No Brasil, o direito autoral é um direito híbrido, sui generis, pois no nosso sistema, esse direito tem uma proteção binária, dualista, sendo que a um só tempo é direito da personalidade e também direito real. É direito da personalidade no que tange ao invento, à criação. Já, no que toca ao direito real é assim em relação a exploração, ao exercício. Sintetizando, o direito autoral traz consigo aspectos personalíssimos e aspectos patrimoniais. Dupla face do direito autoral. Os artigos 7º e 14, da Lei de Direitos Autorais estabelece uma ampla compreensão do direito do autor, porque esse conceito abrange a um só tempo todo aquele que produz uma criação humana, uma criação em espécie. Quem tem idéia não é o autor. O direito autoral é um bem móvel, não precisa de outorga. Além do mais é bem incorpóreo, ou seja, a proteção jurídica de um bem autoral, jamais se dará por meiode ação possessória. Súmula 228 do STJ confirma que a defesa dos direitos autorais não é por meio de interdito possessório, mas sim por meio de ação indenizatória de tutela específica. Não se admite usucapião. Deve cumprir função social. Características Reais e Personalíssimas do Direito Autoral: Características Patrimoniais: 1) Direito autoral não se comunica no casamento e na união estável, independentemente, do regime de bens; salvo disposição em contrário. Não ingressa na comunhão de bens. 2) Direito autoral admite transmissão dos direitos patrimoniais. O autor pode transmitir (cessão), mas somente os efeitos patrimoniais; se a transmissão for inter vivos, terá o prazo máximo de 05 anos, renovável e, presumivelmente, onerosa. A gratuidade tem que ser expressa. Quando o autor morre, a transmissão de direito autoral se dá pelo prazo de 70 anos, computados de 1º de janeiro do ano subseqüente à morte do autor. Findando esse prazo, a obra cai no domínio público e sendo assim qualquer pessoa poderá explorá-la, sem precisar pagar ao autor. Cessão presumidamente onerosa. 3) Possibilidade de exploração do direito autoral, por meio do pagamento pela reprodução. Neste caso, a lei estabeleceu um critério público, pouco importando se tem caráter lucrativo. Haverá incidência de direito autoral, se a reprodução foi pública; porém, se for privada, não haverá. Do mesmo modo, haverá de incidência a direito autoral na retransmissão radiofônica. Neste sentido, é o teor da Súmula 63 do STJ, confirmando que a retransmissão radiofônica implica na incidência do direito autoral. 4) Direito à reparação da transmissão pública. 5) Transmissão por morte pelo prazo de 70 anos. Aspectos Personalíssimos do Direito Patrimonial: 1) Direito a autoria da obra (paternidade da obra contra o plágio); não há plágio de idéias. 2) Direito ao ineditismo (exemplar único ou raro); 3) Direito ao arrependimento; 4) Direito à integridade da obra como foi criada. REsp 37374/MG: Neste julgado, o STJ reconheceu o direito à integridade da obra. 5) Direito de acesso ao exemplar raro e único; 6) Direito de modificação da obra a qualquer tempo (é intransmissível ao herdeiro). OBS.: O STJ passou a entender que se o evento é cultural (aberto ao público), execução pública não há que se falar em direito autoral, tendo em vista a função social da propriedade. REsp. 114.082 2 - DOMICÍLIO. 2.1 – CONCEITO Vem do latim “domus” que significa casa, lar no Direito Romano. A importância do conceito de domicílio reflete no aspecto da segurança jurídica. Domicílio, em sentido amplo (ou lato sensu), é o local onde a pessoa pode ser sujeito de direitos e deveres na ordem civil. O foro de domicílio do réu, em geral, fixa a competência territorial do processo. O conceito de domicílio está diretamente relacionado aos conceitos de residência e morada. Morada: É o lugar em que a pessoa se fixa, ou seja, se estabelece temporariamente. A morada não desloca o seu domicílio. Morada no direito romano tinha noção de estada. Exemplo: Fazer curso em Salvador durante 04 meses. Residência: É o lugar em que a pessoa física é encontrada com habitualidade. É mais do que a morada. O domicílio, nos termos do artigo 70 do CC, é o lugar em que a pessoa física fixa residência, com a intenção de ali permanecer transformando-o em centro da sua vida jurídica. Abrange a noção de residência porque também há o aspecto da habitualidade. É preciso também que haja a intenção de permanência transformando aquele local em centro da vida jurídica daquela pessoa. Essa intenção de permanência (de definitividade) é o que chamamos de animus manendi. Conceito de domicílio: é o lugar onde a pessoa física fixa a residência com animo definitivo transformando-o em centro da sua vida jurídica (artigo 70, CC). Artigo 70, CC: O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. Em regra, o domicílio equivale à residência, que é o local onde a pessoa se estabelece com ânimo definitivo de permanência (domicílio residencial). ✓ É possível a pluralidade do domicílio residencial (art. 71, CC). Foi introduzida previsão quanto ao domicílio profissional ou laboral, o qual diz respeito ao exercício da profissão (CC, art. 72). Aqui também é possível a pluralidade. *** Pode haver pluralidade de domicílio? Sim, conforme o artigo 71 do CC. O sistema brasileiro, seguindo o direito alemão, admite pluralidade de domicílios, nos termos do art. 71 do CC. OBS: O que é domicílio profissional do CC? O CC de 2002 consagrou uma forma especial de domicílio (inspirado no código português), o domicílio profissional. Seguindo a linha do artigo 83 do código de Portugal, o art. 72 do CC estabelece uma forma peculiar de domicílio limitada aos aspectos da profissão. Nesta linha, considera apenas para efeitos profissionais, como domicílio, o lugar onde a atividade é desenvolvida. Domicílio profissional é genérico, geral. Aplica-se a situações específicas da profissão. Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida. Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem. Domicílio profissional é o lugar onde a atividade é exercida. Vale lembrar que o CC cuida da mudança de domicílio no seu artigo 74. É uma norma desprovida de sanção. Trata-se do domicílio voluntário. Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar. Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem. Pode-se provar a mudança de domicílio por meio de declarações formais, como, por exemplo, o protocolo de uma declaração de mudança de domicílio à prefeitura, mas no novo domicílio também deve ser declarado. *** Domicílio aparente ou ocasional: É uma aplicação a teoria da aparência. Para as pessoas que não tenham domicílio certo, por ficção legal, será considerado domicílio onde ela for encontrada. Artigo 73, CC. Exemplos: ciganos, profissionais de circo, etc. Trata-se de um domicílio definido, com amparo na teoria da aparência, nos termos do artigo 73 do CC. O art. 73 traz a ideia de morada eventual – Aplicável para a pessoa que não tem residência fixa. Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada. OBS: Os caminhoneiros têm domicílio e não seria um bom exemplo de domicílio aparente ou ocasional, segundo Pablo. O domicílio da pessoa jurídica tema cujo desdobramento é feito em processo civil está previsto no artigo 75 do CC. Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é: I - da União, o Distrito Federal; II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal; IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. § 1º Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados. § 2º Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver- se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder. 2.2 - CLASSIFICAÇÃO DE DOMICÍLIO. a) Voluntário/geral: É fixado por simples ato de vontade, cuja, natureza jurídica é de ato jurídico em sentido estrito (ato não negocial). b) Especialou de eleição: é o estipulado por cláusula especial de contrato. É conhecido como domicílio contratual. É fixado para o cumprimento de direitos e deveres previstos nos contratos (CC, art. 78) – O domicílio contratual é distinto da cláusula de eleição de foro, que é a cláusula que estabelece o foro competente para apreciar o conflito decorrente do contrato (CPC, art. 6314). É fixado no contrato, segundo a autonomia privada das partes nos termos do artigo 78, CC. Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes. Nos contratos de adesão, especialmente de consumo, a cláusula de foro de eleição prejudicial ao consumidor ou aderente é nula de pleno direito. O juiz pode declinar de ofício de sua competência, quando verificar o prejuízo ao consumidor (RESP 201.195 SP). EMENTA - FORO DE ELEIÇÃO. Código de Defesa do Consumidor. Banco. Alienação fiduciária. - A atividade bancária de conceder financiamento e obter garantia mediante alienação fiduciária é atividade que se insere no âmbito do Código de Defesa do Consumidor. - É nula a cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão quando dificultar a defesa do aderente em juízo, podendo o juiz declinar de ofício de sua competência. Precedentes. Recurso não conhecido. O art. 112 do CPC foi modificado em 2006, dizendo em seu parágrafo único que a nulidade de cláusula de eleição de foro pode ser declarada de ofício pelo juiz, podendo encaminhar de ofício ao juízo competente – não há necessidade de exceção. Aqui a incompetência é absoluta. Em havendo abusividade da cláusula de eleição, em evidente prejuízo ao aderente, especialmente o consumidor, deverá o juiz declarar a sua nulidade absoluta, declinando da sua competência de ofício, nos termos do parágrafo único do artigo 112 do CPC. Parágrafo único do artigo 112 do CPC: A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu. c) Legal ou necessário: Decorre do próprio ordenamento jurídico. Artigos 76 e 77 do CC. Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso. Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença. Lembrete: ISMMP. O marítimo aqui é o particular e não aquele das Forças Armadas. A recente súmula 383 do STJ estabeleceu que a competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é em princípio o foro do domicílio do detentor da sua guarda. Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve. Obs.: Servidor público de função temporária ou comissionada não tem domicílio legal – o dispositivo fala apenas do servidor que exerce função permanente (tem domicílio obrigatório determinado por lei). EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA (MORTE) Nos termos do art. 6o do CC, a extinção da pessoa física ou natural opera-se com morte. A morte marca o fim da pessoa física ou natural.As comunidades científicas, internacional e brasileira, (ver Resolução 1480 do CFM) sustentam que embora a parada cardiorrespiratória possa caracterizar o óbito, a morte encefálica é o marco mais seguro dada a sua irreversiblidade. Assim, a morte encefálica equivale à morte clínica, inclusive é o que dispõe o art. 3º da Lei 9.434/1997, que trata da morte para fins de remoção de órgãos para transplante. Portanto, após o seu diagnóstico, é dever do médico retirar os aparelhos de suporte que mantinham a pessoa viva. Vale acrescentar, ainda, que, nos termos da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73), artigo 77 e seguintes, o óbito deve ser declarado por um profissional da medicina e, na sua falta, excepcionalmente, por duas testemunhas. O médico declara o óbito à vista do corpo morto. Essa declaração é levada ao oficial de registro, que faz o registro do óbito. Na ausência do médico, permite- se que o oficial de registro registre o óbito a partir da declaração de duas testemunhas. Nos termos do artigo 6º do CC, a morte marca o fim da pessoa física ou natural. O CC admite duas situações de morte presumida, tais quais: a) Haverá morte presumida no caso da ausência quando for aberta a sucessão definitiva dos bens do ausente. A ausência, matéria detalhada no texto complementar do material de apoio, consiste simplesmente em um procedimento de transmissibilidade do patrimônio da pessoa que desaparece do seu domicílio sem deixar notícia ou representante. Artigo 22 e seguintes. O ausente está em local incerto e não sabido. Ele desapareceu sem deixar notícias. • A pessoa desapareceu sem deixar notícias. • O ausente é considerado morto – e não mais absolutamente incapaz. • Na ausência, há um longo e demorado procedimento com três fases (CC, arts. 22 a 39): 1ª fase: curadoria dos bens do ausente. 2ª fase: sucessão provisória (precária). 3ª fase: sucessão definitiva (declaração da morte). A ausência ocorre quando a pessoa desaparece do seu domicílio sem deixar notícia e/ou representante que administre os seus bens. Trata-se de um procedimento regulado a partir do artigo 22 do CC/2002. O código diz os passos do procedimento e aqui é importante que haja a leitura dos seus dispositivos. No momento em que a sucessão definitiva é aberta, a pessoa é considerada morto por presunção. Não confundir a hipótese de morte presumida da ausência (art. 22 do CC), em que o cidadão desaparece, com a segunda hipótese de morte presumida, prevista no art. 7º do CC, que não se enquadra em situação de ausência! Então, o procedimento de declaração de morte presumida (não é procedimento de ausência) é muito demorado. Esse procedimento aqui se chama de procedimento de justificação, em que, primeiro, devem ser esgotadas todas as buscas etc. No final do procedimento, após a sentença, será inscrito o nome do morto no livro de óbito. b) O artigo 7º do CC estabelece outras situações de morte presumida que com a ausência não podem se confundir. 1- Desaparecimento da pessoa, sendo extremamente provável a sua morte, pois estava em perigo devida. Exemplos: acidentes, desastres, catástrofes, inundações, criminalidade. • 2- Guerra. Pessoa envolvida em campanha militar ou feita prisioneira e não encontrada até dois anos após o término da guerra. Na justificação, há um processo judicial mais simples. Esgotadas as buscas e averiguações, a sentença fixa a data provável da morte – Exemplo: acidente aéreo. O primeiro inciso tem aplicação perfeita aos casos de desastres, acidente, catástrofes naturais, atente-se ao fato de que a declaração de morte só se dará depois de esgotados todos os meios de buscas e averiguações do corpo da pessoa, devendo constar da sentença a data provável da morte da pessoa natural. Esse procedimento é chamado de procedimento de justificação, em que, primeiro, devem ser esgotadas todas as buscas etc. No final do procedimento, após a sentença, será inscrito o nome do morto no livro de óbito. Finalmente, vale lembrar que o STF editou a súmula de nº 331, afirmando ser legítima a incidência do imposto de transmissão causa mortis no inventário por morte presumida. Quando alguém morre e os bens do falecido são transmitidos ao herdeiro, deve haver pagamento de ITCD para a transmissãodesses bens. *** O que se entende por comoriência? A comoriência traduz uma situação de morte simultânea. Caso a questão do concurso não indique a sucessividade cronológica dos óbitos, devo considerar os comorientes simultaneamente mortos, de maneira que um não herda do outro, abrindo-se cadeias sucessórias e autônomas e distintas (artigo 8º do CC). Seu efeito é a cessação da transmissão de direitos entre os comorientes. A comoriência não significa que as mortes ocorreram no mesmo lugar. Pode haver comoriência com mortes em locais diferentes, bastando para isso que a morte tenha ocorrido na mesma ocasião. Ex.: caso do pai e filho que conversavam no telefone quando ocorrem as mortes. A presunção de comoriência é relativa (iuris tantum), podendo ser afastada por laudo médico ou outra prova efetiva e precisa do momento da morte real, conclusão reiteradamente seguida pela jurisprudência dos nossos tribunais. A presunção decorrente da comoriência só será aplicada se a questão da prova trouxer a ordem cronológica dos óbitos. Ex.: João e Maria são cônjuges e estão viajando de avião, a aeronave cai e ambos morrem. Se a questão da prova disser que a perícia médica indicou a ordem dos óbitos, não se deve aplicar a comoriência. No entanto, se a questão da prova disser que a perícia não conseguiu identificar a ordem temporal das mortes, pode-se aplicar a presunção de morte simultânea (comoriência). Na prática, a presunção de morte simultânea significa que serão abertas cadeias sucessórias autônomas e distintas, de maneira que um comoriente nada transmite ao outro. Importante! A premoriência não se confunde com comoriência, pois nada tem a ver com morte simultânea. Trata-se de expressão que caracteriza a situação de “pré-morte”, com implicações no âmbito sucessório. Ex.: os filhos de fulano são pré-mortos ao fulano (ou seja, os filhos de fulano morreram antes dele). É importante registrar que alguns direitos do morto permanecem diante da possibilidade de os lesados indiretos pleitearem indenização por lesão à honra ou imagem do de cujus (art. 12, parágrafo único; art. 20, parágrafo único, ambos do CC). Em síntese, segundo Tartuce, pode-se afirmar que o morto tem resquícios de personalidade civil, não se aplicando o art. 6º da codificação material aos direitos da personalidade. Não obstante às considerações doutrinárias, em se tratando do direito de imagem, o parágrafo único do artigo 20 do CC exclui do rol dos lesados indiretos os colaterais até o 4º grau. Assim, se a questão perguntar sobre direito de imagem após a morte, você deve lembrar que estão excluídos os colaterais até o 4º grau. Ou seja, os irmãos não podem (irmão é colateral). Lesados indiretos – Art. 12, p.ú., CC – Quando o dano ocorrer depois da morte do titular e atingir o morto, fatalmente também atingirá os seus familiares vivos de forma indireta. Essa hipótese foi prevista no art. 12, p.ú., CC. Exemplo, uma pessoa morreu de AIDS e um jornal local noticiou que ele era homossexual, mas ele, na verdade, era hemofílico. Em razão disso, os seus pais entraram na justiça pleiteando dano moral. Os pais eram legitimados para essa ação? Sim. Essa legitimidade era ordinária (em nome próprio, direito próprio) ou substituição processual (em nome próprio direito alheio)? A legitimidade é autônoma, ordinária, porque os lesados indiretos pleiteiam em nome próprio um direito próprio. Segundo a doutrina, majoritariamente, o rol dos lesados indiretos é exemplificativo. O fundamento desse rol é o afeto, e não um vínculo biológico. Então, esse rol pode ser elastecido. Poder-se-ia acrescentar nesse rol de lesados indiretos um enteado, namorada ou noiva. Aqui não se aplica a ordem da vocação sucessória. Cada um pode promover a sua ação e cada um pode provar o seu dano. E, além disso, as indenizações não serão iguais, nem devem corresponder à proximidade do parentesco com o morto. O STF, no RE 477.554, reconheceu o caráter exemplificativo ao rol dos lesados indiretos. No REsp. 86.109, o STJ julgou o caso de Lampião e Maria Bonita. Uma empresa utilizou a imagem do casal em um produto, a filha de Lampião e Maria Bonita ajuizou uma ação para impedir que a imagem dos pais dela continuasse a ser utilizada. No presente caso, ela ajuizou em nome próprio defendendo interesse próprio. No REsp 521.697/RJ, o STJ se debruçou sobre o caso da biografia do jogador Garrincha. Segundo o livro, Garrincha teria um órgão genital avantajado. Os 4 filhos de Garrincha ajuizaram uma ação contra o autor do livro e contra a editora alegando que eles violaram a intimidade do pai. Eles foram lesados indiretos e tinham legitimidade ordinária, em nome próprio e direito próprio. Então, cada um traz consigo, como um direito próprio (dentro dos seus próprios direitos de personalidade), o direito de proteger a personalidade dos parentes mortos. Essa legitimidade também existe para os lesados indiretos para reclamar a indenização em nome próprio no direito penal (crime de vilipêndio a cadáver) e no direito processual penal (possibilidade de os parentes requererem a revisão criminal do condenado morto). Então, o Código Civil apenas se adequou ao sistema já existente. PESSOA JURÍDICA A origem da pessoa jurídica é o fato associativo. O ser humano é gregário por excelência e, visando a atingir diversas finalidades, sempre tendeu ao agrupamento. Nessa linha, a noção básica de pessoa jurídica deriva do agrupamento humano personificado pelo direito. A pessoa jurídica pode ser definida como o grupo humano criado na forma da lei e dotado de personalidade jurídica própria para a realização de fins comuns. A pessoa jurídica nasceu do fato associativo. Nessa perspectiva, temos que pessoa jurídica é o grupo humano, criado na forma da lei e dotado de personalidade jurídica própria, para atingir fins comuns. *** Teorias explicativas da pessoa jurídica: Existem duas correntes fundamentais. a) Negativista: Definida por alguns autores como Brinz, Planiol, Ihering. Esta corrente negava a existência da pessoa jurídica como sujeito de direito. É apenas um patrimônio coletivo; grupo de pessoas físicas reunidas. Tratar-se de mero patrimônio destinado a um fim. Outra vertente de pensamento imaginava a pessoa jurídica como uma forma de condomínio b) Afirmativista: É a corrente que predominou no Direito. Esta teoria afirmava a existência da pessoa jurídica como sujeito de direito. Esta teoria se subdivide em: b.1) Teoria da ficção: Defendida por Savigny. Esta teoria afirma que a pessoa jurídica tem uma existência meramente ideal ou abstrata, fruto da técnica da jurídica, negando-lhe dimensão social. A pessoa jurídica não existe realmente, ela é uma mera ficção, posto que não é possível visualizar o corpo. b.2) Teoria da realidade objetiva: Defendida por Clovis Bevilacqua. Para os adeptos desta teoria (ou organicista), diferentemente da visão sobremaneira abstrata de Savigny, uma pessoa jurídica seria um organismo social vivo, a ser estudado pela sociologia. Sustentava que a pessoa jurídica não seria mera abstração ou criação da lei, tendo existência própria, real, social, como os indivíduos b.3) Teoria da realidade técnica: Defendida por Saleilles. Surgiu para equilibrar as duas teorias anteriores. É uma teoria mais equilibrada. Os adeptos desta teoria, sem negar a dimensão e a atuação social da pessoa jurídica, reconheciam por outro lado, que a sua personalidade é fruto da técnica do direito. Esta teoria é a que melhor explica o artigo 45 do CC. É um meio-termo em relação às duas teorias anteriores. Para ela, a pessoa jurídica existe sim, uma existência diferente da existência da pessoa física; ela existe porque tem uma vontade própria distinta da vontade de seus sócios; também tem patrimônio próprio distinto do de seus membros. O artigo 20 do CC/1916incorporou essa teoria, mas o CC/2002 não trouxe expressamente o dispositivo. Contudo, por exceção (desconsideração da personalidade jurídica), confirmou a teoria, ou seja, não trata da regra, mas somente da exceção (artigo 50). Continua vigendo essa teoria. A pessoa jurídica teria existência real, não obstante a sua personalidade ser conferida pelo direito. b.4) Teoria institucionalista: comungando com uma ideia de obra ou empreendimento, os seus criadores institucionalizam-na através da referida pessoa. Para esta teoria, o que daria vida e vontade à pessoa jurídica é a unificação das vontades dos criadores, criando a instituição. A crítica à esta teoria é de que ela não explica muito bem a natureza da pessoa jurídica. No Brasil, é adotada a teoria da realidade técnica (apesar de existir controvérsia), conforme se pode observar também da análise do artigo 45 do CC/02, porque a pessoa jurídica, mesmo sem existência física ou tangível, existe juridicamente. Para fins de Direito, somente com o registro a pessoa jurídica passa a ter existência legal. Há uma classificação das pessoas jurídicas que já foi cobrada em prova oral do TRF1, a respeito de sua estrutura: a) Universitas personarum: pessoas jurídicas que se formam pela reunião de pessoas que possuem identidade de fins – sociedades, associações; b) Universitas bonorum: pessoas jurídicas que se formam em torno de um patrimônio, que possui um fim específico – fundações. As pessoas jurídicas têm personalidade e capacidade que não são as mesmas das pessoas naturais. Nesse aspecto, as pessoas jurídicas encontram certas limitações: a) Não são titulares de direito de família; b) Podem ser titulares de direitos extrapatrimoniais (danos morais – súmula 227 do STJ; o artigo 52 do CC possibilita, no que couber, a extensão do sistema protetivo dos direitos da personalidade das pessoas naturais às pessoas jurídicas; o dano extrapatrimonial é um dano in re ipsa, ou seja, é uma afronta a um direito da personalidade, que tem sua origem axiológica na dignidade da pessoa humana; os direitos da personalidade da pessoa jurídica podem ser semelhantes aos direitos da personalidade da pessoa natural, para que possa alcançar a sua finalidade até mesmo em prol das pessoas naturais). Direitos da personalidade da pessoa jurídica (art. 52) – pacificou-se o *** Pessoa jurídica pode sofrer dano moral? A corrente predominante em nosso direito, amparada na súmula 227 do STJ, bem como no artigo 52 do CC, admite o dano moral objetivo à pessoa jurídica. OBS: Dano moral é lesão ao direito da personalidade. Uma segunda corrente afirma que, por não ter dimensão psicológica, pessoa jurídica não sofreria dano moral. É a corrente minoritária. OBS: Apesar de ser minoritária, cremos que a segunda corrente acaba recebendo reforço do enunciado 286 da 4º Jornada de Direito Civil. Enunciado 286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos. c) Têm uma limitação intrínseca para titularidade e exercício de direitos, que consiste no atendimento aos seus fins (objetivo social); d) A manifestação da vontade das pessoas jurídicas se faz de forma especial, porque não têm voz – precisam, então, de um órgão técnico para sua representação (presentação). Quem gerencia a pessoa jurídica não fala pela pessoa jurídica, fala como se fosse ela mesma, a própria pessoa jurídica. No artigo 49 do CC, está previsto que, se faltar o órgão de representação, o juiz nomeará um administrador provisório, a requerimento de qualquer interessado. A nomeação do juiz será feita para a prática de ato específico. Modalidades (rol do art. 44 do Código Civil) • Associações: conjuntos de pessoas. • Sociedades: conjuntos de pessoas. • Fundações: conjuntos de bens. • Organizações religiosas: conjunto de pessoas. • Partidos políticos: conjunto de pessoas. • EIRELIs: pessoas jurídicas formadas por uma só pessoa: incluída pela Lei n. 12.441/11. Observação: as organizações religiosas e partidos políticos foram tratados em separado para que deixassem de se enquadrar como associações. Agora são corporações especiais, com autonomia em relação ao Código Civil de 2002 e tratamento próprio (CC, art. 2.031, parágrafo único). Questão: o rol do artigo 44 do Código Civil é taxativo (“numerus clausus”) ou exemplificativo (“numerus apertus”)? Correntes: • 1ª) Visão clássica: taxativo (Maria Helena Diniz, Venosa, Carlos Roberto Gonçalves). • 2ª) Visão contemporânea: exemplificativo (Enunciado n. 144, III Jornada de Direito Civil24). ✓ A segunda corrente (contemporânea) possibilita o reconhecimento do condomínio edilício como pessoa jurídica de direito privado (Enunciado n. 90, I Jornada de Direito Civil25). A pessoa jurídica não se confunde com os entes despersonalizados ou despersonificados (meros conjuntos de pessoas ou de bens): • Família. • Espólio (bens). • Herança (bens). • Massa falida (bens). • Sociedade de fato (pessoas). • Sociedade irregular (pessoas). • Condomínio edilício (bens) (aplicação da 1ª corrente exposta anteriormente). Principais regras quanto às pessoas jurídicas de direito privado a) Associações (CC, arts. 53 a 61): Associações são conjuntos de pessoas que se organizam para fins não econômicos (sem fins lucrativos – Enunciado 534, VI JDC26). Exemplo: clubes recreativos. Diante da ausência de fins lucrativos, não há entre os associados direitos e deveres recíprocos. Cuidado: entre associados e associações, há direitos e deveres (art. 53, CC27). Exemplos: dever de cumprir o estatuto (negócio jurídico coletivo) e dever de pagar contribuições. De acordo com o art. 55, em regra, há igualdade entre associados. Porém, o estatuto pode instituir categorias com vantagens especiais. Exemplo: clube recreativo. • Associado contribuinte. • Associado proprietário. Conforme o art. 56, CC, a qualidade de associado, em regra, é personalíssima (“intuitu personae”) e intransmissível. Porém, o estatuto pode dispor o contrário. Exemplo: clube recreativo: “venda da joia” ou “venda da cota”. ✓ Conforme o art. 56, parágrafo único, CC, em regra, a transmissão da cota de associado não é com as mesmas características. Entretanto, o estatuto pode prever o contrário, o que, geralmente, ocorre na prática.