direito civil II A1

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3.5
3.5.1
atual vem, portanto, afastando tal requisito.
Quando da III Jornada foi aprovado o Enunciado n. 188, também aplicável ao tema, com a
seguinte redação: “A existência de negócio jurídico válido e eficaz é, em regra, uma justa causa para
o enriquecimento”. Pelo enunciado doutrinário, presente um contrato válido e gerando efeitos que
trazem o enriquecimento de alguém, em regra, não se pode falar em locupletamento sem razão. Isso
desde que o contrato não viole os princípios da função social e da boa-fé objetiva e também não gere
onerosidade excessiva, desproporção negocial.
Categoricamente, o enriquecimento sem causa não se confunde com o enriquecimento ilícito. Na
primeira hipótese, falta uma causa jurídica para o enriquecimento. Na segunda, o enriquecimento está
fundado em um ilícito. Assim, todo enriquecimento ilícito é sem causa, mas nem todo enriquecimento
sem causa é ilícito. Um contrato desproporcional pode não ser um ilícito e gerar enriquecimento sem
causa.
Determina o art. 885 do CC que a restituição é cabível não só quando não existir causa para o
pagamento, mas também quando esta deixar de existir. Como exemplo pode ser citada uma situação
em que a lei revoga a possibilidade de cobrança de uma taxa. A partir do momento desta revogação,
o valor não pode mais ser cobrado, pois, caso contrário, haverá conduta visando ao enriquecimento
sem causa, tornando possível a restituição.
Caso a lei forneça ao lesado outros meios para a satisfação (ressarcimento) do prejuízo, não
caberá a restituição por enriquecimento, segundo o art. 886 do CC. O dispositivo realça o caráter
subsidiário da ação de enriquecimento sem causa. Ilustrando, sendo possível a ação de reparação de
danos, uma vez que alguém recebeu um imóvel indevidamente e que veio a se perder, será esse o
caminho a ser seguido.
Anote-se que, doutrinariamente, foi aprovado o Enunciado n. 36, na I Jornada de Direito Civil,
com o seguinte teor: “O art. 886 do novo CC não exclui o direito à restituição do que foi objeto de
enriquecimento sem causa nos casos em que os meios alternativos conferidos ao lesado encontram
obstáculos de fato”. Em suma, eventualmente, a ação fundada no enriquecimento sem causa deve ser
tida como primeira opção, o que demanda análise casuística. Fica em dúvida o caráter subsidiário da
citada demanda.
PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES DAS OBRIGAÇÕES. MODALIDADES
PREVISTAS NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Classificação da obrigação quanto ao seu conteúdo ou
prestação
De acordo com o conteúdo da prestação, a obrigação pode ser positiva ou negativa. Será positiva
3.5.1.1
a)
b)
quando tiver como conteúdo uma ação (ou comissão) e negativa quando relacionada com uma
abstenção (ou omissão). Filiam-se entre as primeiras a obrigação de dar e fazer. A obrigação de não
fazer é a única negativa admitida em nosso ordenamento jurídico.
Quando o conteúdo obrigacional estiver relacionado com uma coisa, determinada ou
determinável, a obrigação é de dar. Quando uma tarefa positiva ou uma abstenção estiver nela
presente, haverá uma obrigação de fazer e de não fazer, respectivamente. Todas essas obrigações
constam do esquema a seguir:
Vejamos, então, o seu estudo pontual.
Obrigação positiva de dar
A obrigação positiva de dar pode ser conceituada como aquela em que o sujeito passivo
compromete-se a entregar alguma coisa, certa ou incerta. Nesse sentido, há na maioria das vezes uma
intenção de transmissão da propriedade de uma coisa, móvel ou imóvel. Assim sendo, a obrigação de
dar se faz presente, por exemplo, no contrato de compra e venda, em que o comprador tem a
obrigação de pagar o preço e o vendedor de entregar a coisa.
A obrigação de dar, pelo que consta do atual Código Civil, é subclassificada em duas
modalidades:
obrigação de dar coisa certa, também denominada obrigação específica;
obrigação de dar coisa incerta ou obrigação genérica.
Vejamos quais as regras e consequências jurídicas relacionadas com tais modalidades
obrigacionais.
a) Obrigação de dar coisa certa (arts. 233 a 242 do CC)
Está presente nas situações em que o devedor se obrigar a dar uma coisa individualizada, móvel
ou imóvel, cujas características foram acertadas pelas partes, geralmente em um instrumento
negocial. Na compra e venda, por exemplo, o devedor da coisa é o vendedor e o credor, o
comprador. A determinação do objeto justifica a denominação obrigação específica.
Na obrigação de dar coisa certa, o credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que mais
valiosa, conforme consta no art. 313 do CC em vigor, velha aplicação da máxima nemo aliud pro
alio invito creditore solvere potest. Ilustrando a aplicação do dispositivo, cumpre transcrever
julgado do Tribunal de São Paulo:
“Rescisão contratual. Loteamento. Pleito fundado na inadimplência contratual da
compromissária-vendedora. Superveniente desapropriação que inviabilizou a entrega do lote
adquirido pelo autor. Cabimento da rescisão. Autor que não é obrigado a aceitar outro lote,
ainda que mais valioso. Inteligência do artigo 313 do Código Civil. Necessária restituição
integral e imediata das parcelas pagas. Retorno das partes ao status quo ante.
Descabimento, todavia, da aplicação de multa cominatória diante da ocorrência de caso
fortuito. Juros moratórios, ademais, que devem ser computados a partir da citação. Recurso
provido em parte” (TJSP, Apelação com Revisão 415.544.4/8, Acórdão 4127884, Mogi-
Mirim, 6.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Sebastião Carlos Garcia, j. 15.10.2009,
DJESP 24.11.2009).
Na mesma linha, de julgado publicado no Informativo n. 465 do STJ extrai-se exemplo a respeito
da entrega de grãos, com conteúdo bem interessante:
“Consignatória. Dinheiro. Coisa devida. Trata-se de REsp em que se discute a possibilidade
de, em contrato para entrega de coisa certa (no caso, sacas de soja), utilizar-se a via
consignatória para depósito de dinheiro com força liberatória de pagamento. A Turma negou
provimento ao recurso sob o fundamento de que somente a entrega do que faltou das sacas de
soja seria eficaz na hipótese, visto que o depósito em numerário, estimado exclusivamente
pelo recorrente do quanto ele entende como devido, não pode compelir o recorrido a recebê-
lo em lugar da prestação pactuada. Vale ressaltar que o credor não é obrigado a receber a
prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa. Dessarte, a consignação em
pagamento só é cabível pelo depósito da coisa ou quantia devida. Assim, não é possível ao
recorrente pretender fazê-lo por objeto diverso daquele a que se obrigou” (STJ, REsp
1.194.264/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 1.º.03.2011).
De acordo com o art. 233 do CC/2002, a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios,
salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso. Pelo que consta em tal
dispositivo, continua em vigor o princípio pelo qual o acessório segue o principal (accessorium
sequitur principale) – princípio da gravitação jurídica. Como acessórios, devem ser incluídos os
frutos, os produtos, as benfeitorias e as pertenças que tenham natureza essencial, essas últimas nos
termos do art. 94 da codificação atual.
Pois bem, o que interessa substancialmente em relação às obrigações de dar coisa certa são as
regras que apontam as consequências do inadimplemento, o que inclui a obrigação de restituir coisa
certa. Assim, oito são as regras que merecem estudo a seguir:
1.ª Regra – Havendo obrigação de dar coisa certa e perdendo-se a coisa sem culpa
do devedor, antes da tradição ou pendente condição suspensiva, resolve-se a
obrigação para ambas as partes, sem o pagamento das perdas e danos (art. 234,
primeira parte, do CC). A expressão resolver significa que as partes voltam à situação
primitiva, anterior à celebração da obrigação. Exemplificando, convenciona-se a
venda de um cavalo, com pagamento antecipado do preço. No dia anterior à entrega,
o cavalo morre atingido por um raio. Nesse caso, o preço pago deverá ser devolvido,
sem qualquer indenização suplementar.
2.ª Regra – Na obrigação de dar coisacerta, ocorrendo a perda da coisa com culpa do
devedor, poderá o credor exigir o equivalente à coisa e mais perdas e danos (art.
234, segunda parte, do CC). Em suma, haverá resolução da obrigação com perdas e
danos. A culpa, nesse e nos casos a seguir, é concebida em sentido amplo ( lato
sensu), englobando o dolo (intenção de descumprimento) e a culpa em sentido
estrito ou stricto sensu (descumprimento por imprudência, negligência ou imperícia).
No mesmo exemplo anterior, se o cavalo morrer por um golpe do devedor, que se
encontrava em estado de embriaguez, além de devolver o preço recebido deverá
indenizar o comprador por lucros cessantes e outros prejuízos suportados.
3.ª Regra – Na obrigação de dar coisa certa, se a coisa se deteriorar sem culpa do
devedor, o credor terá duas opções: resolver a obrigação, sem o direito a perdas e
danos, já que não houve culpa genérica da outra parte; ficar com a coisa, abatido do
preço o valor correspondente ao perecimento parcial (art. 235 do CC). Se na
ilustração anterior o cavalo ficar cego porque foi atingido no seu olho por um inseto, o
comprador poderá ficar com o cavalo, abatido no preço o valor da desvalorização; ou
exigir a devolução do preço integral, sem perdas e danos.
4.ª Regra – Nos termos do art. 236 do CC, na obrigação de dar coisa certa, havendo
deterioração da coisa, com culpa do devedor, poderá o credor exigir o valor
equivalente à coisa ou ficar com ela no estado em que se encontrar, nos dois casos
com perdas e danos. Se no exemplo anterior o vendedor cegar o cavalo de forma
intencional, o comprador poderá ficar com o animal deteriorado ou exigir o seu
equivalente, nos dois casos com direito à indenização suplementar pelos prejuízos
suportados.
5.ª Regra – Na obrigação de restituir coisa certa, ocorrendo a perda da coisa sem
culpa do devedor e antes da tradição, aplica-se a máxima pela qual a coisa perece
para o dono (res perit domino), suportando o credor o prejuízo, conforme determina o
art. 238 do CC. Pelo mesmo dispositivo, o credor, proprietário da coisa que se perdeu,
poderá pleitear os direitos que já existiam até o dia da referida perda. A regra é das
mais importantes, devendo ser ilustrada. Como primeiro exemplo, imagine-se o caso
de uma locação, em que há o dever de devolver o imóvel ao final do contrato. No
caso de um incêndio causado por caso fortuito ou força maior e que destrói o
apartamento, o locador (credor da coisa) não poderá pleitear um novo imóvel do
locatário (devedor da coisa) que estava na posse do bem, ou o seu valor
correspondente; mas terá direito aos aluguéis vencidos e não pagos até o evento
danoso. Outro exemplo pode ser visualizado diante da vigência de um comodato, cujo
veículo é roubado à mão armada, estando na posse do comodatário (devedor da
coisa). A coisa perece para o seu dono (comodante), não respondendo o comodatário
sequer pelo valor do automóvel.
6.ª Regra – Determina o art. 239 do CC/2002 que, na obrigação de restituir, se a
coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas
e danos. Assim, no caso por último descrito, caso o locatário seja responsável pelo
incêndio que causou a perda total do apartamento, digase provado o seu dolo ou a
sua culpa, o locador poderá pleitear o valor correspondente ao bem, sem prejuízo de
perdas e danos.
7.ª Regra – Havendo deterioração sem culpa do devedor na obrigação de restituir, o
credor somente pode exigir a coisa no estado em que se encontrar, sem direito a
qualquer indenização (art. 240, primeira parte, do CC). Isso porque se a coisa perece
para o dono totalmente, por igual perece parcialmente. Ilustrando, se na locação o
imóvel for destruído parcialmente por uma enchente, o credor (locador) somente
poderá pleitear a coisa, no estado em que se encontrar.
8.ª Regra – Por fim, na obrigação de restituir coisa certa, havendo deterioração da
coisa com culpa do devedor, o credor passa a ter o direito de exigir o valor
equivalente à coisa, mais as perdas e danos que o caso determinar (conforme o art.
240, segunda parte, que manda aplicar o art. 239 do CC). Na verdade, como o caso é
de deterioração, o comando deveria mandar aplicar o art. 236, que traz regra
equivalente. Diante desse equívoco do legislador, complementando a norma, prevê o
Enunciado n. 15 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito
Civil, que “as disposições do art. 236 do novo Código Civil também são aplicáveis à
hipótese do art. 240, in fine”. Em suma, se o credor quiser, poderá ficar com a coisa
no estado em que se encontrar ou exigir o seu equivalente, mais perdas e danos,
como consta do art. 236 do CC.
Além das regras relativas ao inadimplemento da obrigação específica, outras devem ser
estudadas. De início, de acordo com o art. 237 do Código Civil em vigor, até a tradição pertence ao
devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no
preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Tais melhoramentos são
também denominados cômodos obrigacionais.20
Como melhoramentos devem ser incluídos os frutos, bens acessórios que são retirados do
principal sem lhe diminuir a quantidade. Quanto a esses bens acessórios, há regra específica no
parágrafo único do art. 237 do CC, segundo a qual os frutos percebidos – já colhidos – pertencem ao
devedor, enquanto os pendentes (ainda não colhidos), ao credor.
Tendo em vista a vedação ao enriquecimento sem causa, o art. 241 do CC enuncia que se
sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, o credor as
lucrará, ficando desobrigado ao pagamento de indenização. Como exposto, a coisa perece para o
dono e, pelos mesmos fundamentos, lidos em sentido contrário, havendo melhoramentos, essas
vantagens também serão acrescidas ao patrimônio do proprietário da coisa, no caso o credor da
obrigação.
Entretanto, se para o melhoramento ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o
caso se regulará pelas normas do Código Privado atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor
de boa ou de má-fé (art. 242 do CC). Também essa regra está sincronizada com a vedação do
enriquecimento sem causa e com a eticidade, prevendo a atual codificação que o devedor deverá ser
indenizado pelas benfeitorias úteis e necessárias, conforme dispõem os arts. 1.219 a 1.222 da atual
legislação privada.
O parágrafo único do art. 242 consagra regras em relação aos frutos. No que se refere aos frutos
percebidos – aqueles que já foram colhidos pelo proprietário –, no caso de terem sido colhidos pelo
devedor, deverão ser observadas as regras que constam dos arts. 1.214 a 1.216 do mesmo Código
Civil. Desse modo, sendo o devedor possuidor de boa-fé – regra geral, pela presunção do justo título
–, terá direito aos frutos referidos no dispositivo em análise. Porém, se o possuidor tiver agido de
má-fé, não haverá qualquer direito, além de responder por todos os frutos colhidos e percebidos,
bem como por aqueles que, por culpa sua, deixou de perceber (art. 1.216 do CC).
Ainda o que tange às obrigações de dar coisa certa, insta apontar que a Lei 10.444/2002 trouxe
inovações ao então Código de Processo Civil, entre as quais a possibilidade de o credor pleitear a
fixação de um preceito cominatório, via tutela específica, para fazer cumprir a obrigação de dar
(multa ou astreintes). O Novo Código de Processo Civil reafirmou essa medida de tutela específica
nas obrigações de dar coisa certa, prevendo o seu art. 498, caput, que, “Na ação que tenha por objeto
a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da
obrigação”.
Em todos os casos apresentados, portanto, isto é possível, antes da conversão da obrigação de
dar em perdas e danos.
Ilustrando, A prometeu a entrega de um cavalo a B, tendo o último pago o preço. Negando-se o
primeiro a entregar a coisa, caberá ação de execução de obrigação de dar, sendo possível a B
requerer ao magistrado a fixação de uma multa diária (astreintes) a cada dia que acoisa não for
entregue, sem prejuízo dos danos decorrentes do atraso da entrega do animal.
Em complemento, determinava o § 2.º do art. 461-A do CPC/1973 que “não cumprida a
obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou
de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel”. Essa previsão não consta do
atual art. 498 do CPC/2015, restando a dúvida se as citadas medidas ainda são possíveis, o que deve
ser respondido pela doutrina especializada e pela jurisprudência nos próximos anos. A resposta do
presente autor é positiva, pois tais medidas são inerentes à obrigação de dar coisa certa.
Em caso de ter sido proferida a sentença, não restam dúvidas de suas viabilidades, pois o art.
538 do Novo Codex preconiza que, não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo
estabelecido na sentença, será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em
favor do credor, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
O mesmo vale para a hipótese de execução para entrega de coisa certa, pois o art. 806 do
CPC/2015 estabelece que o devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título
executivo extrajudicial, será citado para, em 15 (quinze) dias, satisfazer a obrigação. Em
complemento, estatui-se que, ao despachar a inicial, o juiz poderá fixar multa por dia de atraso no
cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente
ou excessivo (§ 1.º). Por fim, quanto a essa ação, está previsto no Novo CPC que do mandado de
citação constará ordem para imissão na posse ou busca e apreensão, conforme se tratar de bem
imóvel ou móvel, cujo cumprimento se dará de imediato, se o executado não satisfizer a obrigação no
prazo que lhe foi designado (§ 2.º).
A encerrar o estudo do tema, colaciona-se quadro elaborado pelo leitor Daniel de Carvalho,
servidor público do Tribunal de Justiça de São Paulo, que resume muito bem as exposições que
foram feitas a respeito da obrigação de dar coisa certa, contribuindo sobremaneira para o
aperfeiçoamento desta obra:
Obrigação Fato com bem Sem culpa Com culpa
Dar Perda
Resolve-se a
obrigação para
ambas as partes
Pode o credor:
Exigir o valor equivalente
+
Perdas e danos
Dar Deterioração
Pode o credor:
Resolver a
obrigação
ou
Aceitar a coisa
com abatimento
do preço
Pode o credor:
Exigir o equivalente
ou
Aceitar a coisa com
abatimento do preço
+
Perdas e danos (nos dois
casos)
Restituir Perda
Resolve-se a
obrigação para
ambas as partes
Pode o credor:
Exigir o valor equivalente
+
Perdas e danos
Restituir Deterioração
O credor recebe a
coisa no estado
em que se
encontra
Pode o credor:
Exigir o equivalente
ou
Aceitar a coisa com
abatimento do preço
+
Perdas e danos (nos dois
casos)
b) Obrigação de dar coisa incerta (arts. 243 a 246 do CC)
Denominada obrigação genérica, a expressão obrigação de dar coisa incerta indica que a
obrigação tem por objeto uma coisa indeterminada, pelo menos inicialmente, sendo ela somente
indicada pelo gênero e pela quantidade, restando uma indicação posterior quanto à sua qualidade
que, em regra, cabe ao devedor. Na verdade, o objeto obrigacional deve ser reputado determinável,
nos moldes do art. 104, inc. II, do CC.
A título de exemplo, pode ser citada a hipótese em que duas partes obrigacionais pactuam a
entrega de um animal que faz parte do rebanho do vendedor (devedor da coisa). Nesse caso, haverá a
necessidade de determinação futura do objeto, por meio de uma escolha.
Assim, coisa incerta não quer dizer qualquer coisa, mas coisa indeterminada, porém suscetível de
determinação futura. A determinação se faz pela escolha, denominada concentração, que constitui um
ato jurídico unilateral. Assim, enuncia o art. 243 do atual Código Civil que a coisa incerta será
indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
O art. 244 do mesmo diploma civil expressa que nas coisas determinadas pelo gênero e pela
quantidade a escolha ou concentração cabe ao devedor, se o contrário não resultar do título da
obrigação. De qualquer forma, cabendo-lhe a escolha o devedor não poderá dar a pior. Ademais, não
será obrigado a prestar a melhor.
A segunda parte do dispositivo legal apresenta o princípio da equivalência das prestações, pelo
qual a escolha do devedor não pode recair sobre a coisa que seja menos valiosa. Em complemento, o
devedor não pode ser compelido a entregar a coisa mais valiosa, devendo o objeto obrigacional
recair sempre dentro do gênero intermediário. Aplicando-se a proporcionalidade ao art. 244 do CC,
se a escolha couber ao credor, este não poderá fazer a opção pela coisa mais valiosa nem ser
compelido a receber a coisa menos valiosa. Mais uma vez aplica-se o princípio da equivalência das
prestações, fixando-se o conteúdo da obrigação no gênero médio ou intermediário.
Em todo o conteúdo do art. 244 do CC consagra-se a vedação do enriquecimento sem causa (arts.
884 a 886 do CC), sintonizada com a função social obrigacional e com a boa-fé objetiva. Entende
este autor que se trata de norma de ordem pública, que não pode ser afastada por vontade dos
contratantes ou negociantes.
Após a escolha feita pelo devedor, e tendo sido cientificado o credor, a obrigação genérica é
convertida em obrigação específica (art. 245 do CC). Com essa conversão, aplicam-se as regras
previstas para a obrigação de dar coisa certa (arts. 233 a 242 do CC), outrora estudadas. Antes dessa
concentração, não há que se falar em inadimplemento da obrigação genérica, em regra.
O art. 246 do CC continua consagrando a regra de direito pela qual o gênero nunca perece
(genus nunquam perit), ao prever que antes da escolha não poderá o devedor alegar perda ou
deterioração da coisa, ainda que em decorrência de caso fortuito (evento imprevisível) ou força
maior (evento previsível, mas inevitável). Isso porque ainda não há individualização da coisa,
devendo o art. 246 ser lido em sintonia com a primeira parte do artigo antecedente.
Pontue-se que, como consequência natural dessa máxima, não cabem medidas de tutela específica
para cumprimento das obrigações genéricas ou de dar coisa incerta, antes de a escolha ser efetivada.
Isso constava do art. 461-A, §1.º, do CPC/1973, tendo sido reafirmado pelo art. 498, parágrafo
único, do CPC/2015, in verbis: “Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e pela
quantidade, o autor individualizá-la-á na petição inicial, se lhe couber a escolha, ou, se a escolha
couber ao réu, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz”.
3.5.1.2 Obrigação positiva de fazer
A obrigação de fazer (obligatio ad faciendum) pode ser conceituada como uma obrigação
positiva cuja prestação consiste no cumprimento de uma tarefa ou atribuição por parte do devedor.
Exemplos típicos ocorrem na prestação de serviço e no contrato de empreitada de certa obra.
Em inúmeras situações a obrigação de fazer confunde-se com a obrigação de dar, sendo certo que
os seus conteúdos são completamente diferentes. Exemplifica-se com uma obrigação cuja prestação é
um quadro (obra de arte). Se o quadro já estiver pronto, haverá obrigação de dar. Caso o quadro seja
encomendado, devendo ainda ser pintado pelo devedor, a obrigação é de fazer. Com tom didático,
pode-se afirmar: o dar não é um fazer, pois, caso contrário, não haveria nunca a obrigação de dar.
A obrigação de fazer pode ser classificada da seguinte forma, já constando os efeitos do seu
inadimplemento com culpa do devedor:
a) Obrigação de fazer fungível, que é aquela que ainda pode ser cumprida por outra
pessoa, à custa do devedor originário, por sua natureza ou previsão no instrumento.
Havendo inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir:
1.º) O cumprimento forçado da obrigação, por meio de tutela específica, com a
possibilidade de fixação de multa ou “astreintes” (art. 497 do CPC/2015, art. 461 do
CPC/1973 e art. 84 do CDC, o último em havendo relação de consumo).
2.º) O cumprimento da obrigação por terceiro, à custa do devedor originário,nos
termos do que dispõem os arts. 816 e 817 do CPC/2015, equivalentes aos arts. 633 e
634 do CPC/1973 (art. 249, caput, do CC). Na I Jornada de Direito Processual Civil,
evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal em agosto de 2017, aprovou-se
enunciado que traz interessante diálogo entre o Código Civil e o Novo CPC. Conforme
o seu teor, pode o exequente – em execução de obrigação de fazer fungível,
decorrente do inadimplemento relativo, voluntário e inescusável do executado –
requerer a satisfação da obrigação por terceiro, cumulável ou não com perdas e
danos, considerando-se que o caput do art. 816, caput, do CPC/2015 não derrogou o
art. 249, caput, do Código Civil de 2002 (Enunciado n. 103). Vale lembrar que o
mencionado dispositivo processual estabelece que, se o executado não satisfizer a
obrigação no prazo designado, é lícito ao exequente, nos próprios autos do processo,
requerer a satisfação da obrigação à custa do executado ou perdas e danos, hipótese
em que se converterá em indenização. De fato, não se pode falar em revogação, mas
da necessária compatibilização entre os dois comandos, sendo plenamente possível,
antes da resolução por perdas e danos, exigir o cumprimento por terceiro,
eventualmente cumulável com a indenização cabível.
3.5.1.3
3.º) Não interessando mais a obrigação de fazer, o credor poderá requerer a sua
conversão em perdas e danos (art. 248 do CC).
Observação – As medidas acima existem no plano judicial. No plano extrajudicial, o
art. 249, parágrafo único, do CC, passou a possibilitar a autotutela civil, para
cumprimento das obrigações de fazer fungível, nos seguintes termos: “Em caso de
urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou
mandar executar o fato, sendo depois ressarcido”. Para ilustrar, imagine-se o caso de
contratação de uma empreitada. Sendo pago o preço antecipadamente e negando-se
o empreiteiro a desempenhar sua tarefa, o tomador que tem urgência poderá
contratar o serviço de outrem, pleiteando depois a indenização cabível do empreiteiro
original.
b) Obrigação de fazer infungível, que é aquela que tem natureza personalíssima ou
intuitu personae, em decorrência de regra constante do instrumento obrigacional ou
pela própria natureza da prestação. Em casos de inadimplemento com culpa do
devedor, o credor terá as seguintes opções:
1.º) Exigir o cumprimento forçado da obrigação, por meio de tutela específica, com a
possibilidade de multa ou “astreintes” (mais uma vez com base no art. 497 do
CPC/2015, no art. 461 do CPC/1973 e no art. 84 do CDC, o último se a relação for de
consumo).
2.º) Não interessando mais a obrigação de fazer, exigir perdas e danos (art. 247 do
CC).
Por derradeiro, segundo o art. 248 do CC/2002, caso a obrigação de fazer, nas duas
modalidades, torne-se impossível sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação sem a necessidade
de pagamento de perdas e danos. A título de exemplo, imagine-se a hipótese de falecimento de um
pintor contratado, que tinha arte única.
Obrigação negativa de não fazer
A obrigação de não fazer (obligatio ad non faciendum) é a única obrigação negativa admitida no
Direito Privado Brasileiro, tendo como objeto a abstenção de uma conduta. Por tal razão, havendo
inadimplemento, a regra do art. 390 da codificação material merece aplicação, in verbis, “nas
obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que
se devia abster”. O que se percebe é que o descumprimento da obrigação negativa se dá quando o ato
é praticado.
A obrigação de não fazer é quase sempre infungível, personalíssima (intuitu personae), sendo
também predominantemente indivisível pela sua natureza, nos termos do art. 258 do Código Civil.