Aborto: Conceito, Espécies e Legislação

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O que é o aborto?
Aborto: O aborto ocorre quando a gravidez é interrompida com a consequente destruição do produto da concepção, a eliminação da vida intrauterina.
A vida tem início a partir da concepção ou fecundação, desde o momento em que o óvulo feminino é fecundado pelo espermatozoide masculino. (GRECO, 2012). “Contudo, para fins de proteção por intermédio da lei penal, a vida só terá relevância após a nidação, que diz respeito à implantação do óvulo já fecundado no útero materno, o que ocorre 14 (catorze) dias após a fecundação”. (GRECO, 2012 p. 226, grifo do autor).
Segundo o criminalista Rogério Greco: “juridicamente, somente nas hipóteses de gravidez intrauterina é que se pode configurar o delito em estudo”. (GRECO, 2012, p. 227). Enquanto não houver a nidação, não haverá possibilidade de proteção a ser realizada por meio da lei penal. Dessa forma, afastam-se do raciocínio inúmeras controvérsias referentes ao uso de dispositivos ou substâncias que seriam consideradas “abortivas”, mas que não têm o poder de repercutir juridicamente pelo fato de não permitirem, justamente, a implantação do óvulo já fecundado no útero materno, como, por exemplo, com o uso de doses maiores de levonorgestrel, ou seja, “a pílula do dia seguinte”. (GRECO, 2012).
Para a lei penal, antes da nidação, a mulher ainda não se encontra no estado de gestação, portanto não há possibilidade de aborto, que pressupõe a gravidez; destarte, tem-se a nidação como termo inicial para a proteção da vida. De outro modo, a possibilidade do crime de aborto é encerrada com o início do parto, sendo a morte daquele que está para nascer considerados homicídio ou infanticídio, a depender do caso concreto. (GRECO, 2012).
Bitencourt torna ainda mais inteligível o aborto ao dar como certo que “[...] É irrelevante a fase da evolução fetal em que o aborto é praticado, sendo igualmente indiferente o momento em que ocorre a morte do feto, se no interior do útero ou após a sua expulsão”
Espécies de aborto:
O aborto pode ser natural, acidental, criminoso e legal. O aborto natural, assim como o acidental, não é crime e ocorre quando há uma interrupção espontânea da gravidez, podendo ter sido ocasionado por diversas causas. Já o aborto criminoso é aquele realizado intencionalmente e a pedido da gestante, é considerado crime, sendo vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Principais formas de aborto:
1: Aborto atípico (não são puníveis e não estão previstos na lei):
Aborto natural ou espontâneo: É o aborto oriundo de causas patológicas decorrentes de um processo fisiológico espontâneo do organismo feminino.
Aborto acidental: Deriva de causas exteriores e traumáticas. Exemplo: escorregão.
Aborto culposo: É o aborto que resulta de culpa, de uma conduta imprudente, negligente ou imperita.
2:Aborto típico e jurídico (estão previstos em lei e não são puníveis): Aborto terapêutico (artigo 128, inciso I): É realizado quando não há outro meio de salvar a vida da gestante.
Aborto sentimental e humanitário (artigo 128, inciso II): É o aborto autorizado quando a gravidez é resultante de estupro.
3:Aborto típico, antijurídico e culpável (estão previstos em lei e são puníveis):
Aborto doloso: é realizado pela própria gestante, ou por terceiro com ou sem seu consentimento (artigos 124 a 126). O dolo é a vontade livre e consciente de interromper a gravidez com a eliminação do produto da concepção ou com a assunção do risco de provocá-lo.
A tutela, proteção principal é a vida intrauterina. Secundariamente, conforme os artigos 125 e 126, a tutela é a vida, a integridade física e a saúde da gestante.
Sujeito ativo: As 4 formas típicas de aborto são crimes unissubjetivos, ou seja, não é necessário a prática por mais de uma pessoa. O sujeito ativo é a gestante, porquanto apenas ela pratica o autoaborto e apenas ela consente que outra pessoa lhe provoque o aborto. Poderá outra pessoa figurar como partícipe desse crime, como na hipótese em que o namorado auxilia a gestante a praticar o autoaborto, comprando o remédio abortivo.
Ao crime de auto aborto, ou mesmo na suposição de a gestante permitir que nela seja realizado o aborto (art. 124 do CP), foi cominada uma pena de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. Nos casos de aborto provocado por terceiro, para aqueles que o realizam sem o consentimento da gestante a pena será de reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) ano; se o delito é praticado com o consentimento da gestante a pena será de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Trata-se de crimes próprios, pois exigem especial atributo do agente, ou seja, SÓ a gestante pode praticar. O terceiro que induz, instiga ou auxilia a gestante ao autoaborto é participe (artigo 124, 1ª parte). Portanto, admite concurso eventual de agentes, exclusivamente na modalidade participação.
A gravidez se presume no crime de aborto, sendo indispensável que o feto esteja vivo, e que a morte dele seja resultado imediato de procedimentos abortivos. Somente com a morte do feto o crime se consuma (adequação típica). Como assevera Bitencourt, “pouco importa que a morte ocorra no ventre materno ou fora dele. É irrelevante, ainda, que ocorra a expulsão do feto ou que este não seja expelido das entranhas maternas”. (2007, p. 136).
A figura do consentimento para abortar não admite o concurso de pessoas, por se tratar de crime de mão própria.
Já nos crimes dos arts. 125 e 126, a conduta é de provocar aborto. Provocar é dar causa, originar, ocasionar. Trata-se de crime de ação livre, de modo que existe com qualquer meio executivo que provoque a morte do feto. Não importa o meio utilizado, se químico ou mecânico, haverá crime de aborto se houver o resultado naturalístico, morte do feto.
A conduta prevista no artigo 125, o abortamento sem o consentimento da gestante, é a forma mais grave do delito, ao qual é aplicada maior pena em abstrato.
Admite-se o crime cometido por omissão se o agente tinha o dever de impedir (art. 13, § 2º, CP) o aborto e se omite dolosamente.
A diferença entre os dois crimes é que o crime do art. 125 é cometido sem o consentimento da gestante, contra a vontade dela. Nesse caso o crime é mais grave, com pena de reclusão de 3 a 10 anos, pois além da vida em formação que é afetada, também se viola o direito da gestante de ter seu filho.
Já no art. 126, o aborto é provocado por terceiro, com o consentimento da gestante. A gestante consente e comete o crime do art. 124, segunda parte, e a pessoa que provoca comete o crime do art. 126. A gestante consente e o terceiro provoca. São duas condutas diferentes, consentir é autorizar, provocar é realizar os atos que matam o feto.
Se o aborto for cometido em gestante menor de 14 anos, com doença mental ou se o consentimento foi conseguido mediante fraude, grave ameaça ou violência, o consentimento não é válido, de modo que o crime que se configura é o do art. 125.
Tipo subjetivo
Dolo, que pressupõe a consciência da gravidez.
Causas de aumento de pena
Dois são os resultados que aumentam a pena: a morte e as lesões corporais de natureza grave.
As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
A causa de aumento de pena aplica-se apenas a quem for condenado com incurso nos arts. 125 e 126. Se a gestante praticar um dos crimes do art. 124 a gestante não sofrerá com o aumento de pena se ela sofrer lesão corporal grave. A lei é expressa ao prever o aumento de pena exclusivamente para os crimes do art. 125 e 126. Isso ocorre porque a lei penal brasileira não pude a autolesão.
Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Aborto legal (artigo 128 – aborto necessário e abortono caso de gravidez resultante de estupro): No caso do aborto necessário, em que há que se optar entre a vida da gestante e a do não nascido, melhor que se eleja aquela, a da vida já realizada em detrimento da do feto, da expectativa de ter vida extrauterina.
O art.128, I, garante somente ao médico a excludente de ilicitude do crime de aborto. No caso de uma enfermeira praticar o ato, não responderá também pelo crime, por se enquadrar em uma das hipóteses do art.24, CP (estado de necessidade de terceiro), sendo causa de excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. 
Não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante.
No inciso segundo, trata-se de aborto praticado por médico em caso de estupro (aborto sentimental, humanitário ou ético). Diferentemente do inciso I, tem-se a necessidade do consentimento prévio da gestante ou do representante para a prática do aborto. Para a execução, basta uma prova do atentado sexual como, por exemplo, um boletim de ocorrência, não necessitando de nenhum outro documento. Se o médico for enganado e praticar o ato mesmo não sendo um caso de estupro, haverá um erro de tipo, excluindo assim o dolo.
Assim como o inciso anterior, a enfermeira não responderá pelo crime, por se tratar de hipótese de estado de necessidade de terceiro (art.24, CP), pelo fato de “[...] dentro das circunstâncias concretas não havia como se exigir outra conduta da enfermeira que não a realização do aborto na gestante” (CAPEZ, 2008, p.137).
No caso da enfermeira que auxilia o médico no aborto humanitário, não haverá a ocorrência de crime, posto que a conduta do médico não é fato típico e ilícito.
Principais formas de aborto:
Aborto eugênico, aborto econômico e aborto honoris causa: as três espécies são típicas, ou seja, estão previstas em lei e são punidas.
Aborto eugênico ou eugenésico: Não é permitido. É o aborto realizado quando diagnosticado que o feto apresenta sérias e irreversíveis anomalias que o tornem incompatível com a vida extrauterina. Mas ainda se é motivo de grande discussão em doutrinas e jurisprudências, por ter pessoas contras e a favor, e por muitas vezes não entrar em consenso, sendo necessário o pedido de autorização judicial para realizar o aborto.
Aborto econômico ou social: Não é permitido.
É o aborto realizado para mulheres que se encontra situação financeira precária, por uma família muito numerosa ou por outras condições que iram dificultar a criação de uma criança.
Aborto honoris causa: Não é permitido.
A finalidade da grávida ao optar pelo abortamento é ocultar desonra própria, sendo uma gravidez adulterina. Uma situação que ira trazer consequências morais para a gestante. 
Cezar Roberto Bitencourt diz: O aborto, ademais, deve ser o único meio capaz de salvar a vida da gestante, caso contrário o médico responderá pelo crime. Logo, a necessidade não se faz presente quando o fato é praticado para preservar a saúde da gestante ou para evitar a desonra pessoal ou familiar.
No caso concreto em estudo, se a gravidez era de risco, também arriscado é o procedimento do aborto, inclusive sob o ponto de vista psíquico. A alegação de que existe o chamado “aborto seguro”.