Aborto: Tipos e Penas

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ARTIGOS 124 AO 128 
 
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento 
 
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: (Vide ADPF 54) 
Pena - detenção, de um a três anos. 
 
Aborto provocado por terceiro 
 
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: 
Pena - reclusão, de três a dez anos. 
 
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: (Vide ADPF 54) Pena - reclusão, de um 
a quatro anos. 
 
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou 
é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou 
violência 
 
Forma qualificada 
 
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em 
conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal 
de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas sobrevém a morte. 
 
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54) causas, lhe Aborto necessário 
 
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro 
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante 
ou, quando incapaz, de seu representante legal. 
 
COMENTÁRIOS: 
 
Aborto é a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto, havendo ou não a sua 
expulsão, qualquer que seja o seu estado evolutivo, desde a nidação até momentos antes do parto. 
No aborto, tem que haver a morte do feto. Pode não haver sua expulsão, mas deve ter a morte do 
feto. 
 
O bem jurídico tutelado é a vida humana intrauterina. A vida humana existe desde a nidação ou 
concepção? Do ponto de vista biológico, a vida humana se inicia com a fecundação. Do ponto de 
vista jurídico, a vida se inicia com a nidação. A nidação ocorre com a implantação do óvulo 
fecundado no útero maternal 14 dias após a fecundação. 
ABORTO 
Objeto material desse crime é o feto, embrião. 
 
A pílula anticoncepcional configura aborto? Não, pois a função da pílula é evitar a ovulação. Sem 
ovulação, não há fecundação e nem nidação. Pílula do dia seguinte é abortivo? Não, pois não há 
nidação. O crime de aborto se consuma com a morte do feto ou do embrião. 
 
ESPÉCIES DE ABORTO 
 
Auto-aborto - art. 124: No autoaborto, a mulher pratica o aborto em si mesma. Trata-se de um crime 
de mão própria. Crime de mão própria é aquele que exige atuação pessoal do agente. Só o agente 
pode pessoalmente executar o crime. 
 
Há duas consequências naturais do crime de mão própria: não admite autoria mediata e não admite 
coautoria. 
 
O auto-aborto é o crime da gestante. 
Ela sempre estará nesse crime. 
O crime é de livre execução. 
 
Aborto consentido: A mulher não realiza o aborto, mas consente que terceiro faça. O terceiro realiza 
o aborto. Não cabe coautoria. A mulher está no crime do art. 124 e o terceiro está no crime do art. 
126 do CP. 
 
Aborto sem consentimento da gestante – art. 125: Nesse caso, o terceiro provoca o aborto. O não 
consentimento é elemento do tipo. Se ela consentir, excluirá a tipicidade formal. 
 
Aborto consensual – art. 126: A mulher consente com o aborto. A mulher pode revogar o 
consentimento, mas deve fazer isso até o ato executório de aborto. Nesse caso, se o médico 
prosseguir, será tipificado na conduta do art. 125. 
 
Distinção entre o art. 124, 2a parte, e o art. 126: O art. 124 é o crime da gestante, enquanto que o art. 
126 é o crime do terceiro. 
 
Art. 126, Capút: 
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou 
é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou 
violência 
 
No caso de menor de 14 anos ou deficiente mental, deve-se aplicar o artigo anterior, pois essas 
pessoas não têm discernimento para consentir. Com isso, não existe consentimento. No caso de 
consentimento obtido com fraude, grave ameaça ou violência, o consentimento existe, mas está 
viciado. É vício do consentimento, devendo aplicar o art. 125 do CP. 
 
Art. 127 – aborto qualificado: Na realidade, não é aborto qualificado, e sim uma majorante. É uma 
causa de aumento de pena. O aumento de pena é aplicado no aborto consensual ou no aborto sem 
o consentimento da gestante, se causar lesão corporal grave ou morte. 
 
Lesão corporal grave é a lesão do art. 129, §§ 1º e 2º. 
 
Os resultados lesão grave e morte decorrem de culpa. Portanto, é crime preterdoloso. Se o agente 
tiver dolo de aborto e dolo de lesão ou morte, haverá concurso de crimes. Não será crime majorado, 
e sim dois crimes em concurso. No aborto, deve ter a morte do feto. 
 
Se dos meios empregados para a prática do aborto, o feto não morre, mas ocorre lesão grave ou 
morte da gestante, responde por qual crime? Em doutrina, três correntes disputam o tema: 
 
A primeira corrente entende que incide a causa de aumento: tentativa de aborto majorado. O agente 
tentou praticar o aborto, e ocorreu o resultado majorante. Essa posição é majoritária, defendida por 
Nelson Hungria, Aníbal Bruno, Heleno Fragoso, José Frederico Marques, Mirabete e Bitencourt. 
 
A segunda posição defende que não incide a majorante, pois o crime qualificado pelo resultado não 
admite tentativa. Com isso, o agente responde por aborto qualificado pelo resultado consumado. 
Posição de Luiz Regis Prado. 
 
A terceira posição separa os crimes. Se não consumou o aborto, haverá tentativa de aborto mais 
lesão corporal culposa ou homicídio culposo, em concurso de crimes. Posição defendida por 
Euclides Custódio da Silveira. 
 
A diferença entre o art. 127 e o art. 129, § 2o, V é o dolo do agente. No art. 127, o dolo é de aborto, e 
há culpa na lesão. No art. 129, o dolo é a lesão corporal e o aborto decorre de culpa. 
 
Aborto legal - art. 128: É o aborto permitido. 
 
Constitucionalidade do art. 128? É um permissivo de aborto em dois casos específicos. Vidal Serrano 
Nunes Junior sustenta que o art. 128 é inconstitucional. O art. 5o da CF assegura o direito à vida, 
funcionando como uma limitação material ao poder de emenda. Se uma norma infraconstitucional 
permite a supressão da vida humana, ela contraria a norma da CF, o que a torna inconstitucional. É 
uma posição isolada. 
 
Inciso I – aborto necessário, terapêutico ou profilático: 
 
Naturezajurídica:estadodenecessidadenaparteespecialdoCP.Nessecaso,hárisco de morte para a 
gestante. 
 
Se não houver médico na localidade, outra pessoa pode fazer o aborto? Há risco de morte para a 
gestante. O tipo exige que seja médico. Contudo, se não for médico, a pessoa age igualmente sob a 
excludente do estado de necessidade, com fundamento no art. 24 do CP. 
 
No aborto necessário, não se exige o consentimento da gestante. Não há constrangimento ilegal se 
realizar contra seu consentimento. O médico está amparado pelo estrito cumprimento do dever 
legal. É seu dever salvar a vida da gestante. Além disso, o art. 146, § 3o, I, que prevê o 
constrangimento ilegal, exclui a ilicitude da conduta. 
Inciso II – aborto humanitário, sentimental ou ético: Não há risco de morte para a gestante. Nesse 
caso, a gravidez decorre de estupro. Abrange o estupro de vulnerável. Exige o consentimento da 
gestante, está expresso na lei. 
 
Qual é natureza jurídica do inciso II? Duas correntes disputam esse tema. 
 
A primeira corrente entende que é causa de exclusão da ilicitude. Posição de Nelson Hungria, 
Fragoso, Jose Frederico Marques, Cezar Bitencourt. É a 
corrente majoritária. 
 
A segunda corrente entende que é hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, como causa 
supralegal de exclusão da culpabilidade. Posição de Rogerio Greco. 
 
Exige-se autorização judicial? Não, a lei não exige. Não se exige, também, inquérito policial 
instaurado, sentença criminal, sobre o estupro. O médico devese certificar da ocorrência de um 
estupro. O registro de ocorrência é suficiente para que se faça o aborto. 
 
Pode ser praticado por outra pessoa que não seja médico? O caput exige o médico. Duas correntes 
disputam o tema em doutrina. 
 
A primeira corrente entende que não pode, pois a lei exige o médico. Não existe risco de morte para 
a gestante. Posição majoritária, defendida por Jose Frederico Marques, Luiz Regis Prado, Damásio. 
 
A segunda corrente entende que é possível, desde que não haja médico. Assim agindo, estaria 
amparado pela hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, como causa supralegal. Posição 
defendida por Bitencourt e Nucci. 
 
Aborto e gravidez de gêmeos. Há concurso de crimes? O bem jurídico tutelado no aborto é a vida 
humana. Havia duas vidas humanas, com isso, houve lesão a dois bens jurídicos. Desta forma, há 
uma conduta e dois crimes, havendo concurso formal. 
 
O aborto eugênico ou eugenésico é permitido? É a interrupção da gravidez, causando a morte do 
feto, para evitar que a criança nasça com graves defeitos genéticos. 
 
A primeira corrente entende que não é permitido, pois há vida humana a ser preservada, mas 
deveria ser, já que a gestante estaria amparada pela inexigibilidade de conduta diversa como causa 
supralegal de exclusão da culpabilidade. Posição de Bitencourt e Luiz Regis Prado. 
 
A segunda corrente entende que não é permitido, mas deveria ser, pois se trata de causa de exclusão 
da ilicitude, já que o direito deve ter interesse na vida humana que seja independente do organismo 
maternal. Posição de Alberto Silva Franco. 
 
Anencéfalo: O anencéfalo é aquele que nasce sem a calota craniana. Pode haver o aborto do 
anencéflao? Essa discussão durou muitos anos. O STF entendeu que deve ser permitido. ADPF 54. 
 
O STF afirmou que se mostra inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto 
anencéfalo ser conduta tipificada nos arts. 124, 126 e 128. 
O STF permitiu o aborto nos primeiros 03 meses de gestação. O STF reputou ser preciso conferir 
interpretação conforme a CF aos arts. 124 a 126, para excluir do seu âmbito de incidência a 
interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização viola diversos 
direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. Informativo 849 do 
STF.