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DIREITO PENAL Professor Paulo Henrique Helene PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL 1. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA: Somente os ataques mais insuportáveis (mais graves), os que podem gerar repercussões visíveis (palpáveis) e muito preocupantes para terceiros (para a convivência social), é que devem ser castigados penalmente. Fora disso, não se deve usar o Direito Penal, que é fragmentário e subsidiário, ou seja, que está subordinado ao princípio da intervenção mínima. > Princípio da fragmentariedade: caberá ao Direito Penal proteger os bens jurídicos mais importantes, e punir os ataques mais graves, deixando de lado bens ou lesões de pouca importância. > Princípio da subsidiariedade: o Direito Penal é direito de ultima ratio, é dizer, só deve atuar nos casos em que os demais ramos do Direito forem insuficientes para resolver o problema. Código Penal Parte Geral (art. 1 - 120) Princípios e Fundamentos do Direito Penal Teoria Geral da Norma (art. 2-12) Teoria Geral do Crime (art. 13-31) Teoria Geral da Pena (art. 32-120) Parte Especial (art. 121 - 361) Crimes em Espécie (art. 121 - 359-H) 2. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA O Direito Penal deve procurar proteger a comunidade de crimes que tenham gravidade razoável, evitando punir os chamados crimes de bagatela (ninharia). Fundamenta-se no princípio da fragmentariedade, pois compete ao Direito Penal proteger bens jurídicos mais importantes, e não proteger qualquer bem jurídico. A conduta já nasce insignificante, atípica (excluída a tipicidade material). Para sua incidência, a jurisprudência do STF e do STJ firmou entendimento de que é necessária a presença dos seguintes vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada; - Súmula 589, STJ: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas. - Súmula 599, STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública. - Súmula 606, STJ: Não se aplica o princípio da insignificância aos casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência que caracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da lei 9.472/97. 3. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL Tal princípio parte da premissa de que comportamentos historicamente desenvolvidos dentro de um contexto social positivo, adequados, portanto, aos valores éticos-sociais tutelados pelo direito, não poderão nunca ser tidos como ilícitos, ainda que, literalmente, venham a se amoldar num tipo penal. - Súmula 502, STJ: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas. 4. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (CF/1988, art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º). Deve existir lei formal definindo quais condutas serão consideradas criminosas. De acordo com o professor Juarez Cirino dos Santos, o princípio da legalidade é o mais importante instrumento de proteção individual no Estado Democrático de Direito, porque proíbe (a) a retroatividade http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=(sumula%20adj1%20%27589%27).sub.#TIT1TEMA0 http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=(sumula%20adj1%20%27589%27).sub.#TIT1TEMA0 http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=(sumula%20adj1%20%27599%27).sub.#TIT1TEMA0 como criminalização ou agravação da pena de fato anterior, (b) o costume como fundamento ou agravação de crimes e penas, (c) a analogia como método de criminalização ou de punição de condutas e (d) a indeterminação dos tipos legais e das sanções penais (art. 5, XL, CR). Em resumos, temos: 1. PRIOBIÇÃO DE RETROATIVIDADE DA LEI PENAL; 2. PROIBIÇÃO DE ANALOGIA DA LEI PENAL (IN MALAM PARTEM); 3. PROIBIÇÃO DO COSTUME COMO FONTE DA LEI PENAL; 4. PROIBIÇÃO DA INDETERMINAÇÃO DA LEI PENAL; O significado político do princípio da legalidade é expresso nas fórmulas de lex praevia, de lex scripta, de lex stricta e de lex certa, incidentes sobre os crimes, as penas e as medidas de segurança. Como visto, o princípio da legalidade exige a edição de lei certa, precisa, determinada. Vamos identificar a CLASSIFICAÇÃO DA LEI quando ao conteúdo: a) COMPLETA: norma penal completa é aquela que dispensa complemento valorativo (dado pelo juiz) ou normativo (dado por outra norma). b) INCOMPLETA: é a norma penal que depende de complemento valorativo (tipo aberto) ou normativo (norma penal em branco). TIPO ABERTO É aquele que depende de complemento valorativo, a ser conferido pelo julgador no caso concreto. Os crimes culposos, por exemplo, são descritos em tipos abertos, uma vez que o legislador não enuncia as formas de negligência, imprudência e imperícia, ficando a critério do magistrado no caso concreto. Para não ofenderem o princípio da legalidade, a redação típica deve trazer o mínimo de determinação. NORMA PENAL EM BRANCO É aquela que necessita de integração por outra norma, sem a qual é inviável sua aplicação. O complemento pode estar previsto noutro diploma, de mesmo nível ou não: a) Heterogênea (própria / em sentido estrito): complementação de nível diverso (portaria, decreto, regulamento etc.). Isto é, o seu complemento normativo não emana do legislador, mas sim de fonte normativa diversa. Exemplo: tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33), com a definição das substâncias assim consideradas dada por portaria (344/2008) da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA . Não contraria o princípio da legalidade, pois o tipo penal está previsto em lei, apenas o seu complemento é que está veiculado em instrumento infralegal. b) Homogênea (imprópria / em sentido amplo): complementação de mesmo nível (legal). Isto é, emana do próprio legislador (mesma fonte produtiva). Norma penal em branco homogênea (imprópria) homovitelina: o complemento emana da mesma instância legislativa (norma incompleta e seu complemento integram a mesma estrutura normativa). Exemplo: o artigo 312 do Código Penal trata do crime de peculato, conduta praticada por funcionário público. O conceito de funcionário público, para fins penais, está positivado em outro artigo, mais precisamente o 327, também do Código Penal. Norma penal em branco homogênea (imprópria) Heterovitelina: o complemento da norma emana de instância legislativa diversa (norma incompleta e seu complemento integram estruturas normativas diversas). Exemplo: o art. 237 pune aquele que contrair casamento conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta. Os impedimentos são previstos em outra lei, qual seja, o Código Civil, art. 1.521, I a VII. c) Ao revés ( ou invertida): na norma penal em branco ao revés, o complemento refere-se à sanção, preceito secundário, não ao conteúdo proibitivo (preceito primário). Exemplo: A Lei 2.889/56, que cuida do crime de genocídio, não cuidou diretamente da pena, fazendo expressa referência a outras leis no que diz respeito a esse ponto. d) Ao quadrado: ocorre lei penal em branco ao quadrado quando a lei penal (o tipo penal) exige um complemento normativo para sua compreensão e este complemento faz referência a outro ato normativo. Trata-se de uma lei duplamente em branco (ou duas vezes em branco). É o caso do art. 38 da Lei 9.605/98, que pune as condutas de destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente. O conceito de floresta de preservação permanente é obtido no Código Flores- tal, que, dentre várias disposições, estabelece uma hipótese em que a área de preservaçãopermanente será assim considerada após declaração de interesse social por parte do Chefe do Poder Executivo. 5. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE: - CULPABILIDADE COMO FUNDAMENTO DA PENA Refere-se, nesta acepção, ao fato de ser possível ou não a aplicação da pena ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presença de uma série de requisitos – imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa –, que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade. A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal. - CULPABILIDADE COMO ELEMENTO DA DETERMINAÇÃO OU MEDIÇÃO DA PENA Nesta acepção a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade, aliada, é claro, a outros critérios, como importância do bem jurídico, fins preventivos etc. - CULPABILIDADE COMO CONCEITO CONTRÁRIO À RESPONSABILIDADE OBJETIVA Nesta acepção, o princípio da culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade objetiva. Ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não houver obrado, pelo menos, como dolo ou culpa (nullum crimen, nulla poena sine culpa). - CONSEQUÊNCIAS DO PRINCÍPIO DE CULPABILIDADE Pelo princípio em exame, não há pena sem culpabilidade, decorrendo daí três consequências materiais: a) não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado; b) a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor; c) a culpabilidade é a medida da pena. 6. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA Encontra-se previsto no art. 5º, inciso XLVI, da CF, com a seguinte redação: a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. A individualização da pena deverá ocorrer nas seguintes fases: cominação, aplicação e execução. 7. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE É deduzindo da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, CR) e exclui a cominação, aplicação e execução de penas (a) de morte, (b) perpétuas, (c) de trabalhos forçados, (d) de banimento, (e) cruéis (castrações, mutilações, esterilizações etc.) ou qualquer outra pena infamante ou degradante do ser humano (art. 5º, XLVII, CR). 8. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE / LESIVIDADE O princípio da lesividade, também conhecido como ofensividade, é aquele segundo o qual somente pode ser considerada merecedora de tutela penal, a conduta que seja apta a expor a perigo ou a causar dano a bem jurídico penalmente relevante. Portanto, para que ocorra o delito, é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra a lei penal vigente ao tempo da realização do fato criminoso (tempus regit actum). Excepcionalmente, no entanto, será permitida a retroatividade da lei penal para alcançar fatos passados, desde que benéfica ao réu. A esta possibilidade conferida à lei de movimentar-se no tempo (para beneficiar o réu) dá-se o nome de extratividade. A extratividade deve ser compreendida como gênero do qual são espécies: (a) a retroatividade, capacidade que a lei penal tem de ser aplicada a fatos praticados antes da sua vigência; e (b) a ultratividade, que representa a possibilidade de aplicação da lei penal mesmo após a sua revogação ou cessação de efeitos. TEMPO DO CRIME De acordo com o art. 4º do Código Penal, considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Extrai-se do referido artigo a teoria da atividade, isto é, importa o instante da ação ou da omissão. No caso do homicídio, por exemplo, considera-se o momento em que foi efetuado o disparo com a arma de fogo, ainda que a morte ocorra muito dias após. SUCESSÃO DE LEIS PENAIS NO TEMPO TEMPO 01 TEMPO 02 FATO: indiferente penal FATO: criminalizado IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL FATO: é crime FATO: se torna irrelevante penal ABOLITIO CRIMINIS ** LEI: mais severa LEI: mais branda NOVATIO LEGIS IN MELLIUS Retroatividade da lei penal mais benéfica. LEI: mais branda LEI: mais severa NOVATIO LEGIS IN PEJUS Ocorre a ultratividade da lei penal mais benéfica. FATO: criminalizado O conteúdo típico criminalizado migra para outro tipo penal PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA ** No Brasil, a Lei 11.106/2005 revogou, dentre outros, o delito de adultério, então capitulado no art. 240, do CP, tendo vista, justamente, que o bem jurídico que era objeto de tutela – a fidelidade matrimonial recíproca – deixou de possuir ofensividade penal, devendo eventual infração daquele dever conjugal ser resolvida na esfera civil (arts. 1566, I, e 1573, I, do CC). CUIDADO: a abolitio criminis não se confunde com o princípio da continuidade normativo-típica. A abolitio criminis representa a supressão formal e material da figura criminosa, expressando o desejo do legislador em não considerar determinada conduta como criminosa. Doutra banda, o princípio da continuidade normativo-típica significa a manutenção do caráter proibido da conduta, porém com o deslocamento do conteúdo criminoso para outro tipo penal – a intenção do legislador, nesse caso, é que a conduta permaneça criminosa. LEI TEMPORÁRIA E LEI EXCEPCIONAL (CP) Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. A lei temporária (temporária em sentido estrito) é aquela instituída por um prazo determinado, ou seja, é a lei que criminaliza determinada conduta, porém prefixando no seu texto lapso temporal para a sua vigência. É o caso da Lei 12.663/2012, que criou inúmeros crimes que buscam proteger o patrimônio material e imaterial da FIFA, infrações penais com tempo certo de vigência (até 31 de dezembro de 2014). A lei excepcional (ou temporária em sentido amplo) é editada em função de algum evento transitório, como estado de guerra, calamidade ou qualquer outra necessidade estatal. Perdura enquanto persistir o estado de emergência. Duas características essenciais: (a) autorrevogabilidade e (b) ultratividade. São autorrevogáveis, daí porque chamadas também de leis intermitentes, e alcançam os fatos praticados durante a sua vigência, ainda que as circunstâncias de prazo e de emergência tenham se esvaído. ATENÇÃO: Podemos afirmar que as leis temporárias e excepcionais não se sujeitam aos efeitos da abolitio criminis (salvo se houver lei expressa com esse fim). EFICÁCIA DA LEI PENAL NO ESPAÇO No Brasil, a regra geral é a da territorialidade da lei penal brasileira, aplicando-se a lei penal nacional aos crimes cometidos em território brasileiro sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional (art. 5º, caput, CP). Segundo Juarez Cirino dos Santos, o território é o espaço de exercício da soberania política do Estado, constituído pelo (a) solo, como extensão de terra contínua/descontínua com rios, lagos e mares territoriais; (b) subsolo, como profundidade cônica do território em relação ao centro do Planeta, (c) mar territorial, com a extensão de 12 milhas marítimas a partir do litoral brasileiro (Lei 8.617/1993); (d) plataforma continental, com a extensão de 200 milhas marítimas a partir do litoral brasileiro, como zona econômica exclusiva (Lei 8.617/93, que incorporou a Convenção da ONU de 1982 sobreDireito do Mar), (e) espaço aéreo correspondente ao território (Convenção de Chicago de 1944 e Convenção de Varsóvia de 1929 sobre aviação civil internacional). O Código Penal traz, no próprio art. 5º, normas em que há verdadeira extensão do território nacional para fins de aplicação do Direito Penal: APLICA-SE A LEI PENAL BRASILEIRA ESPÉCIE DE EMBARCAÇÃO OU AERONAVE EM TERRITÓRIO NACIONAL EM TERRITÓRIO ESTRANGEIRO EM ALTO-MAR OU NO ESPAÇO AÉREO CORRESPONDENTE Nacional, pública ou a serviço do governo brasileiro; SIM SIM SIM Nacional, mercante ou particular; SIM NÃO SIM Estrangeira, pública; NÃO NÃO NÃO Estrangeira, mercante ou particular SIM NÃO NÃO Conclusões: a) quando os navios ou aeronaves brasileiras forem públicos ou estiverem a serviço do governo brasileiro, quer se encontrem em território nacional ou estrangeiro, são considerados parte do nosso território. b) se privados, quando em alto mar ou espaço aéreo correspondente, seguem a lei da bandeira que ostentam. c) quanto aos estrangeiros em território brasileiro, desde que públicos, não são considerados parte do nosso território. Exemplo: estamos em alto-mar, numa embarcação brasileira privada, e ela naufragou. Sobre os destroços da embarcação um italiano mata um argentino. Os destroços continuam ostentando a bandeira, assim aplica-se a lei brasileira. Exemplo: estamos em alto-mar, numa embarcação brasileira e acaba por colidir em uma embarcação holandesa. Dois sobreviventes constroem uma jangada com destroços dos dois navios. Um americano mata um argentino na jangada. Aqui o código não responde, logo na dúvida aplicamos a lei da nacionalidade do agente, a lei americana. Exemplo: na costa brasileira, em embarcação colombiana pública, ocorre o crime de tráfico de drogas. Aplica-se a lei colombiana. Obs.: Agora se o marinheiro saia da embarcação e pratique o crime em solo brasileiro, a resposta será dependerá: se o marinheiro descer a serviço da Colômbia aplicar-se-á a lei colombiana, caso contrário será a lei brasileira. CUIDADO quanto ao Princípio da Passagem Inocente! Quando um navio atravessa o território nacional apenas como passagem necessária para chegar ao seu destino (no nosso território não atracará), não se aplica a lei brasileira, respeitando-se o princípio da passagem inocente, previsto em tratados internacionais e na lei 8.617/93: (Lei 8.617) Art. 3º É reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro. § 1º A passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Brasil, devendo ser contínua e rápida. § 2º A passagem inocente poderá compreender o parar e o fundear, mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força ou por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxílio a pessoas a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave. § 3º Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estarão sujeitos aos regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro. LUGAR DO CRIME Para se saber se a lei penal brasileira será aplicada e considerando as regras vistas (no item anterior), é imprescindível que se defina o lugar em que a infração penal foi cometida. O Brasil adotou a teoria mista ou da ubiquidade, segundo a qual considere-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado (art. 6º, CP). DICA para memorizar e não confundir com o tempo do crime: “L U T A” A aplicação de tal teoria é importante nos chamados crimes à distância, que são aqueles em que o lugar dos atos executórios é diferente do lugar do resultado, como no exemplo em que um crime é executado na Argentina e consumado no Brasil ou vice-versa. EXTRATERRITORIALIDADE Embora tenha adotado, como regra geral, o princípio da territorialidade, o Código Penal cuida também, no seu art. 7º, da aplicação da lei penal brasileira a certos fatos praticados no estrangeiro. Em outros termos, estende-se a incidência da nossa lei penal para alcançar condutas que ocorrem fora do território nacional, propriamente considerado ou por equiparação (hipóteses de extraterritorialidade da lei penal). EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA: as hipóteses catalogadas (no inciso I) vinculam-se a alta relevância dos interesses atingidos, e não se exige qualquer condição para a incidência da nossa lei penal. Portanto, os fatos serão processados e julgados no Brasil, independentemente do seu autor ser brasileiro, estrangeiro ou apátrida. Pouco importa se a conduta tiver sido praticada em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente, ou ainda no território de outro Estado. a) crimes contra a vida ou liberdade do Presidente da República; b) crimes contra o patrimônio ou a fé pública de pessoas jurídicas de direito público; (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Territórios, Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista, Autarquia, Fundação Pública). c) crimes contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (guarda relação com servidores que estejam desempenhando suas atividades fora do território nacional – princípio da proteção ou defesa). d) crimes de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (genocídio é a destruição (morte dolosa), no todo ou em parte, de grupo nacional, étnico, racial ou religioso – princípio da justiça universal). (genocida = brasileiro ou estrangeiro / apátrida domiciliado no território brasileiro). EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA: situações nas quais, de forma excepcional, pode ocorrer a incidência extraterritorial da lei penal, desde que atendidas certas condições. Cuidam-se, efetivamente, de hipóteses residuais, mas necessárias para que determinados fatos não se quedem sob o selo da impunidade. a) crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; Por força de tratados e convenções internacionais, o Brasil comprometeu-se a processar e julgar os autores de delitos como pedofilia, tráfico de drogas, tráfico de pessoas, dentre outros – princípio da justiça universal. b) crimes praticados por brasileiros no estrangeiro; Vincula-se à norma constitucional que veda a extradição de nacionais. Dessa forma, perpetrando o brasileiro, nato ou naturalizado, determinado crime fora de nossas fronteiras, o Brasil se vê impossibilitado de extraditá-lo, razão pela qual deve deflagrar ação penal e, se for o caso, condená-lo por aquele fato – princípio da personalidade ou nacionalidade ativa. c) crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro, e aí não tenham sido julgados; Como visto, a aeronave ou embarcação brasileira, de natureza privada, que se encontre no território de outro Estado, não é considerada como extensão do território nacional. Assim, cabe a justiça do outro país processar e julgar os fatos havidos a bordo daquela embarcação o aeronave. No entanto, caso a justiça estrangeira não se interesse em apreciar o fato delituoso, tal dispositivo prevê a aplicação da nossa lei penal, suprindo eventual lacuna – princípio da bandeira ou representação. Condições (pressupostos que devem ocorrer conjuntamente): 1. Entrar o agente no território nacional; Basta a presença física, sendo irrelevante a motivação. 2. Ser o fato punível também no país em que foi praticado; Obviamente, se o fato ocorreu em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente, este requisitos deve ser tido como devidamente suprido, na medida em que não há a incidência da lei penal de nenhum país. 3. Estar o crimeincluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; Em geral, todos os crimes são passíveis de extradição. Excepcionam-se os crimes políticos ou de opinião, os crimes militares próprios, os crimes aos quais a lei brasileira imponha pena de prisão igual ou inferior a um ano, dentre outros referidos nos artigos 77 e 78 do Estatuto do Estrangeiro ou em tratados e convenções internacionais. 4. Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro, ou não ter aí cumprido pena; 5. Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. EXTRATERRITORIALIDADE HIPERCONDICIONADA: a lei penal brasileiro será aplicada, desde que cumpridas condições extras: a) crimes praticados por estrangeiros contra brasileiro fora do Brasil; Condições (extras): 1. Todas as vistas anteriormente; a) crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) crimes praticados por brasileiros no estrangeiro; ou c) crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro, e aí não tenham sido julgados; 2. Não foi pedida extradição pelo pais onde o crime ocorre; ou foi pedida, mas o Brasil a negou; 3. Requisição do ministro da justiça; RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA A Constituição Federal em duas oportunidades sinaliza a possibilidade: a) Art. 173, § 5º, CF (crimes contra a ordem econômica e financeira); (CF) Art. 173, §5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. b) Art. 225, § 3º, CF (crimes ambientais); (CF) Art. 225, §3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Apesar da polêmica doutrinária, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem aceitado a responsabilização penal da pessoa jurídica, desde que pela prática de crimes ambientais. TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO A teoria da dupla imputação condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. Isso era o que prevalecia no STJ até 2013, porém no ano de 2014 o STF (RE 548181) derrubou a tese do concurso necessário. CONCEITO DE CRIME CONCEITO FORMAL De acordo com Juarez Cirino dos Santos, as definições formais mostram o crime como violação da norma penal respectiva – por exemplo, o homicídio como violação da norma não deves matar. CONCEITO MATERIAL Segundo Juarez Cirino dos Santos, as definições materiais mostram o crime como lesão do bem jurídico protegido – por exemplo, o homicídio como destruição da vida humana. CONCEITO ANALÍTICO (dogmático / científico / operacional / doutrinário) Há divergência com relação às estruturas (pressupostos de punibilidade) do fato punível. Todavia, majoritariamente, adota-se um conceito tripartido: fato típico + antijuridicidade (ilicitude) + culpabilidade. Em resumo, temos: FATO TÍPICO ANTIJURÍDICO CULPÁVEL - Conduta; - Resultado; - Nexo Causal; - Tipicidade; - Comportamento não justificado; - Imputabilidade; - Potencial Consciência da Ilicitude; - Exigibilidade de Conduta Diversa; FATO TÍPICO É representado por uma conduta humana que provoca um resultado indesejado, previsto na lei penal. Subdivide-se em: a) Conduta: dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; b) Resultado: naturalístico (que é modificação do mundo fático) ou jurídico (exposição a perigo ou efetiva lesão ao bem jurídico tutelado). c) Nexo causal: relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. d) Tipicidade: é a perfeita correlação entre o fato concreto e a previsão legal. CONDUTA De acordo com a Teoria Finalista (de Hans Welzel), conceitua-se a conduta como um comportamento humano voluntário e consciente dirigido a uma finalidade. Assim, tradicionalmente teremos como FORMAS DE CONDUTA: - AÇÃO: movimento corpóreo ou comportamento positivo; por exemplo: matar, subtrair, constranger. Os delitos que descrevem uma ação proibida são denominados crimes comissivos. - OMISSÃO: abstenção de um comportamento. - CRIME OMISSIVO PRÓPRIO: o agente viola a norma mandamental, deixando de fazer o que ela determina (obrigação de fazer). Exemplo: no crime de omissão de socorro – art. 135, CP – a norma mandamental é: “prestarás socorro”; - CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO / comissivo por omissão: o agente pode e deve agir (dever jurídico especial) para impedir o resultado, mas se omite (art. 13, §2º, CP). O garante se omite acarretando a produção do resultado naturalístico. Exemplo: “A”, contratada para ser babá da criança “B”, se distrai assistindo TV, não impedindo que “B” suba numa cadeira e despenque pela janela do apartamento em que reside. Relevância da omissão (CP) Art. 13, §2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Noutro giro, NÃO haverá conduta quanto: → Caso Fortuito/Força Maior: fato imprevisível. Exemplo: um motorista de caminhão é atacado por um enxame de abelhas e acaba colidindo com um outro veículo. Exemplo: Thiago dirige normalmente seu automóvel em viagem de férias quando, em determinado momento, ocorre o rompimento da barra de direção do veículo que, desgovernado, sai da pista e atinge o transeunte Pedro, causando-lhe lesões corporais graves. → Movimento (ou Ato) Reflexo: movimento de reação a um estímulo interno ou externo – ato fisiológico. Exemplo: convulsão epilética; excitação sensitiva (espirro, acesso de tosse). ATENÇÃO: os atos instintivos e automáticos (ex.: ação em curto circuito; reação impulsiva ou explosiva) são passíveis de controle pelo querer (atenção) do agente e não excluem a ação. → Estado de Inconsciência: atos realizados independentemente da vontade humana. Exemplo: sonambulismo; sono profundo; hipnose profunda. Exemplo: “A”, sonâmbulo, pisoteia a cabeça da criança “B”, que estava deitada no chão. → Coação Física Irresistível (vis absoluta): Força, constrangimento físico exterior que obriga materialmente o agente. Deve ser irresistível, isto é, sem possibilidade de resistência / sem domínio do próprio corpo. Exemplo: “A”, de forma inesperada, empurra “B”, com força, dentro da piscina, chocando-se com a criança “C”, que vem a se afogar e morrer. Conquanto com seu corpo tenha causado a morte de “C”, “B” não realizou conduta do ponto de vista penal. Exemplo: “A”, com força superior a “B” obriga-o a vibrar um golpe de punhal contra o corpo de “C”. RESULTADO - Resultado Jurídico ou Normativo (Teoria Jurídico-Normativa): é a lesão ou exposição a perigo do bem jurídico. Assim, conclui-se que todos os crimes têm resultado jurídico. - Resultado Naturalístico ou Material (Teoria Naturalístico-Material): é a efetiva modificação do mundo exterior. Cuidado, pois existem crimes sem resultado naturalístico, como, por exemplo, o porte de arma de fogo. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE (NEXO CAUSAL) No artigo 13, caput, do Código Penal encontramos a teoria da equivalência dos antecedentes,a qual deve ser conjugada ao processo de eliminação hipotética. A teoria da equivalência dos antecedentes – também denominada teoria da conditio sine qua non – sustenta que é causa de um resultado todas as condições que colaboram para a sua produção, independentemente de sua maior ou menor proximidade ou grau de importância. Visto que toda condição do resultado é, igualmente, causa dele, fala-se em equivalência das condições. Já o método de eliminação hipotética considera que uma conduta causou o resultado quando, suprimida mentalmente (imaginando que ela não ocorreu, no momento em que ocorreu e da forma como ocorreu), desaparecia, igualmente, o resultado. CONCAUSAS CONCAUSA ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE Nessa espécie, a causa efetiva do resultado não se origina, direta ou indiretamente, do comportamento concorrente, paralelo, podendo ser preexistente, concomitante ou superveniente. - PREEXISTENTE: a causa efetiva (elemento propulsor do resultado) antecede o comportamento concorrente. CONCAUSAS Dependentes Independentes Absolutas Preexistentes Concomitantes Supervenientes Relativas Preexistentes Concomitantes Supervinientes Não por si só = Evento Previsivel Por si só = Evento Imprevisivel Exemplo: Marília, por volta das 20h, serve, insidiosamente, veneno para João Neto, seu marido. Uma hora depois, João é atingido por um disparo efetuado por Frederico, seu desafeto. Socorrida a vítima morre na madrugada do dia seguinte em razão dos efeitos do veneno. - CONCOMITANTES: a causa efetiva (elemento propulsor do resultado) é simultânea ao comportamento concorrente. Exemplo: Marília, por volta das 20h, serve, insidiosamente, veneno para seu marido. Na mesma hora, coincidentemente a vítima é alvo de um disparo efetuado por Frederico, seu desafeto, vindo a morrer. - SUPERVENIENTES: a causa efetiva (elemento propulsor do resultado) é posterior ao comportamento concorrente. Exemplo: Marília, por volta das 20h, serve, insidiosamente, veneno para seu marido. Antes mesmo de o veneno fazer efeito, cai um lustre na cabeça do João Neto que descansava na sala, causando sua morte por traumatismo craniano. CONCAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE Agora a causa efetiva do resultado se origina, ainda que indiretamente, do comportamento concorrente. - PREEXISTENTE: a causa efetiva (elemento propulsor que se conjuga para produzir o resultado) é anterior a causa concorrente. Exemplo: Jorge, portador de hemofilia, é vítima de um golpe de faca executado por Matheus. O ataque para matar, isoladamente, em razão da sede e natureza da lesão, não geraria a morte da vítima que, no entanto, tendo dificuldade de estancar o sangue dos ferimentos, acaba morrendo. - CONCOMITANTE: a causa efetiva (elemento propulsor que se conjuga para produzir o resultado) ocorre simultaneamente à outra causa. Exemplo: Fernando, com a intenção de matar, atira em Sorocaba, mas não atinge o alvo. A vítima, entretanto, assustada tem um colapso cardíaco e morre. - SUPERVENIENTE: a causa efetiva (elemento propulsor que se soma para a produção do resultado) acontece após a causa concorrente. NÃO POR SI SÓ / EVENTO PREVISÍVEL: Exemplo: Guilherme é vítima de um disparado de arma de fogo efetuado por Santiago, que age com a intenção de matar. Levado ao hospital, Guilherme morre em decorrência de erro médico durante a cirurgia. POR SI SÓ / EVENTO IMPREVISÍVEL: Exemplo: Thaeme, com vontade de matar, desfere um tiro em Tiago, que segue em uma ambulância até o hospital. Quando está convalescendo, todavia, o hospital pega fogo, matando o paciente queimado. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA Causalidade Causalidade Simples (Finalismo) Causalidade na Teoria da Imputação Objetiva Conteúdo Conditio sine qua non + Processo de Eliminação Hipotética Teoria da Imputação Objetiva Causalidade Objetiva – Gera a Imputação Objetiva ao Resultado Existe causa quando há NEXO FÍSICO, ou seja, mera relação de causa e efeito. Existe causa quando há NEXO FÍSIVO + NEXO NORMATIVO Causalidade Subjetiva – Gera a Imputação subjetiva ao Resultado Análise do DOLO ou da CULPA Análise do DOLO ou da CULPA Em verdade, a teoria da imputação objetiva tem a finalidade de restringir o âmbito e os reflexos da causalidade física (mera relação de causa e efeito). Nesse sentido, citando Jescheck e Roxin, Cesar Roberto Bitencourt expõe que: “Para a teoria da imputação objetiva, o resultado de uma conduta humana somente pode ser objetivamente imputado a seu autor quando tenha criado a um bem jurídico uma situação de risco juridicamente proibido (não permitido) e tal risco se tenha concretizado em um resultado típico. Em outros termos, somente é admissível a imputação objetiva do fato se o resultado tiver sido causado pelo risco não permitido criado pelo autor.” ATENÇÃO: Segundo ROXIN: A criação de um risco não permitido é EXCLUÍDA: a) em primeiro lugar, nos casos de diminuição de risco; Exemplo: desviar golpe dirigido à cabeça da vítima para seu braço. b) em segundo, quando está ausente um aumento juridicamente relevante do risco e, Exemplo: mandar uma criança passear na floresta, esperando que ela morra atingida por um raio. c) em terceiro, nos casos de risco permitido. Exemplo: dirigir dentro dos limites de velocidade e atropelar uma criança que, de súbito, se lança sobre o carro. Uma realização do risco, que possibilita uma imputação de resultado, deve ser NEGADA: a) em primeiro lugar, nos casos de cursos causais completamente invulgares e; Exemplo: A, ferido por B, é levado a um hospital, onde vem a falecer em razão de incêndio (curso casual sem relação com os riscos criados pela conduta proibida). Exemplo: B dirige em excesso de velocidade, e quando volta a dirigir corretamente, atropela A, que se lança diante do carro (bem jurídico sem relação com aqueles para os quais a conduta criava um risco). b) em segundo, quando o resultado teria certamente ocorrido também no caso de o sujeito ter se atido ao risco permitido; Exemplo: nem que o caminheiro ultrapassasse o ciclista respeitando a distância correta, este deixaria de cari para baixo da roda do caminhão. c) ademais, a realização do risco, em terceiro lugar, está também excluída quando, apesar da criação de um risco não permitido, a forma como o resultado ocorreu não estiver compreendida pelo fim de proteção da norma violada. Exemplo: a vítima de lesões na perna tropeça anos depois e quebra uma costela. Exemplo: A mata B, a mão de B, ao ouvir a notícia, sofre um infarto e morre. ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO (IMPUTAÇÃO SUBJETIVA) TIPO DOLOSO Segundo Juarez Cirino dos santos, o DOLO é a vontade consciente de realizar um crime – ou, mais tecnicamente, vontade consciente de realizar o tipo objetivo de um crime. O dolo é composto de um elemento intelectual (consciência, ou representação psíquica) e de um elemento volitivo (vontade, ou energia psíquica), como fatores formadores da ação típica dolosa. TEORIAS DO DOLO: - TEORIA DA REPRESENTAÇÃO: a configuração do dolo exige apenas a previsão do resultado. Conforme assinala Cleber Masson, privilegia o lado intelectual, não se preocupando com o aspecto volitivo, pois pouco importa se o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Basta que o resultado tenha sido antevisto pelo sujeito. Em nosso sistema penal tal teoria deve ser afastada, por confundir o dolo com a culpa consciente. Para a teoria da representação, podemos falar em dolo toda vez que o agente tiver tão somente a previsão do resultado como possível e, ainda assim, decidir pela continuidade de sua conduta, segundo Rogério Greco. (Não é adotada pelo Código Penal) - TEORIA DA VONTADE: exige tantoa previsão quanto a vontade de produzir o resultado. De acordo com Cleber Masson, essa teoria se vale da teoria da representação, ao exigir a previsão do resultado. Conduto, vai mais longe. Além da representação, reclama ainda a vontade de produzir o resultado. - TEORIA DO CONSENTIMENTO (ASSENTIMENTO OU ANUÊNCIA): Há dolo quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado. Segundo Cleber Masson, complementa a teoria da vontade, recepcionando sua premissa. Para essa teoria, há dolo não somente quando o agente quer o resultado, mas também quando realiza a conduta assumindo o risco de produzi-lo. Em resumo: (CP) Art. 18, I, DOLO TEORIA Quando o agente quis o resultado... DIRETO VONTADE Ou assume o risco de produzir o resultado... INDIRETO CONSENTIMENTO ESPÉCIES DE DOLO: DOLO DIRETO: o agente prevê um resultado, dirigindo sua conduta na busca de realizá-lo. → DOLO DE 1º GRAU: O fim é diretamente pretendido pelo agente, ou seja, o que o autor quer realizar. → DOLO DE 2º GRAU: O resultado é obtido como consequência necessária à produção do fim, isto é, compreende as consequências típicas representadas como certas ou necessárias pelo autor. Exemplo: caso Thomas (Alemanha, 1875). DOLO EVENTUAL: O agente não quer o resultado, mas prevê e o aceita como possível, assumindo o risco que ele ocorra. Em outras palavras, o dolo eventual compreende as consequências típicas representadas como possíveis pelo autor, que consente (ou concorda) em sua produção. Exemplo: caso lederriemenfall (Alemanha, 1955) TIPO CULPOSO Segundo Paulo César Busato, a essência da CULPA é, junto à ausência de compromisso com o resultado (falta de intenção ou dolo), a infração de um dever específico de cuidado. Dever de cuidado que corresponde ao atuar diligente, ao agir de acordo com a experiência comum, com as normas socioculturais e normativa vigente, que prescrevem uma atuação de acordo com ela, para afastar os perigos derivados da conduta. ELEMENTOS DO CRIME CULPOSO: 1. Conduta inicial voluntária: A vontade do agente dirige-se a realização da conduta e NÃO a produção do resultado. 2. Violação de um dever de cuidado objetivo: É o comportamento imposto pelo ordenamento jurídico a todas as pessoas. 3. Resultado involuntário: O resultado nos crimes culposos sempre será naturalístico, ou seja, exige-se a modificação do mundo externo. 4. Nexo Causal: É o liame que une a conduta inicial voluntária ao resultado involuntário. 5. Previsibilidade Objetiva de Resultado: É a possibilidade de o homem médio (homem prudente) prever o resultado. 6. Ausência de previsão: Em regra, o agente não prevê o resultado previsível objetivamente. Excepcionalmente haverá previsão do resultado, como ocorre na culpa consciente. 7. Tipicidade: Não se pune conduta culposa, salvo quando houver expressa disposição em lei. ESPÉCIES DE CULPA: CULPA PRÓPRIA: O agente não quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo. De acordo com Luiz Flávio Gomes, ocorre quando o sujeito não quer o resultado. CULPA IMPRÓPRIA (ou por extensão): Segundo César R. Bitencourt, a culpa imprópria, culpa por extensão ou assimilação decorre do erro de tipo evitável nas descriminantes putativas ou do excesso nas causas de justificação. Exemplo: o agente, à noite, ao ouvir barulho estranho em sua casa, abruptamente, sem tomar nenhum cuidado, supondo que se trata de perigoso ladrão, sai disparando contra o vulto que vê na varanda e que tinha algo em suas mãos; descobre-se depois que era o guarda noturno que portava um guarda-chuva e que procurava se proteger chuva naquele momento. Modalidades de culpa IMPRUDÊNCIA (é um agir culposo): o agente atua com precipitação, afoiteza; sem os cuidados que o caso requer. Exemplo: conduzir um veículo em alta velocidade num dia de muita chuva. NEGLIGÊNCIA (é uma omissão culposa): A ausência de precaução. Exemplo: conduzir o veículo com os pneus gastos. IMPERÍCIA: É a falta de aptidão técnica para o exercício de arte ou profissão. Exemplo: um piloto troca o pedal do freio pela embreagem e provoca um atropelamento. Responsabilidade penal no exemplo: o agente responde por homicídio culposo. E se a vítima não morrer: de acordo com a clássica doutrina há tentativa de homicídio culposo. CULPA INCONSCIENTE: O agente não prevê o resultado previsível objetivamente. CULPA CONSCIENTE: Depois de prever o resultado, o agente mesmo assim realiza a conduta, acreditando sinceramente que ele não ocorrerá. DIFERENÇAS ENTRE DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE DOLO EVENTUAL CULPA CONSCIENTE Descaso em relação ao bem jurídico; o agente anui ao advento do resultado, assumindo o risco de produzi-lo, em vez de renunciar a ação; Confiança nas próprias habilidades; o agente repele a hipótese de superveniência do resultado, na esperança de que este não ocorrerá; Além disso, para traçar a diferença entre a responsabilidade dolosa e a culposa, são utilizadas várias teorias. Dentre elas, destacam-se a TEORIA DO CONSENTIMENTO ou aceitação do resultado por parte do sujeito (dolo eventual) e a TEORIA DA PROBABILIDADE, que pune dolosamente se o agente aumentou o risco ou a probabilidade de causar o resultado. Deve-se advertir que, em geral, a jurisprudência vale-se de uma concepção eclética, em que se combinam elementos de probabilidade e de atitudes de consentimento. Exemplo: “A embriaguez do agente condutor do automóvel, por si só, NÃO pode servir de premissa bastante para a afirmação do dolo eventual em acidente de trânsito com resultado morte.” STJ. 6ª Turma. REsp 1.689.173-SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 21/11/2017 (Info 623). Exemplo: “Verifica-se a existência de dolo eventual no ato de dirigir veículo automotor sob a influência de álcool, além de fazê-lo na contramão. Esse é, portanto, um caso específico que evidencia a diferença entre a culpa consciente e o dolo eventual. O condutor assumiu o risco ou, no mínimo, não se preocupou com o risco de, eventualmente, causar lesões ou mesmo a morte de outrem.” STF. 1ª Turma. HC 124687/MS, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/5/2018 (Info 904). CONCORRÊNCIA E COMPENSAÇÃO DE CULPAS Denomina-se concorrência de culpas ou concorrência de imprudências quando mais de uma pessoa concorre imprudentemente para a produção do mesmo resultado desvalioso. Exemplo: um acidente de trânsito em que um autor conduzia seu veículo em excesso de velocidade e sob efeito de álcool e não consegue, em virtude disso, evitar o choque com outro veículo que, imprudentemente, cruza a via preferencial em que o primeiro trafegava, sem aguardar a passagem do fluxo. Responsabilidade penal no exemplo: ambos os condutores são integralmente e mutuamente responsáveis pelo resultado. ATENÇÃO: Por outro lado, a imprudência de um não pode ser compensada – como no caso da indenização civil – pela imprudência do outro. Desse modo, restam responsabilidades penais para cada um deles pelas lesões cometidas contra o outro. TEORIA DO ERRO ERRO DE TIPO (ESSENCIAL) É a ignorância ou a falsa de representação de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal. É indiferente que o objeto do erro se localize no mundo dos fatos, dos conceitos ou das normas jurídicas. ESPÉCIES Escusável, Inevitável, ou Invencível Mesmo que o indivíduo tivesse empregado o grau de atenção de uma pessoa prudente, o erro teria ocorrido. Exclui o dolo e a culpa Inescusável, Evitável, ou Vencível Se o indivídio tivesse empregado o grau de atenção de uma pessoa prudente, o erro não teria ocorrido. Exclui o dolo, mas permite a puniçãopor crime culposo se estiver previsto em lei. ATENÇÃO: Se qualquer pessoa erraria, evidentemente que o erro sob consideração não pode ser atribuído ao agente por culpa, por desatenção, por violação do dever de cuidado. Exemplo: Aquele que mantém relações sexuais consentidas com menor de 14 anos que tem aparência de ser bem mais velha, sem cogitar sequer estar em companhia de menor; Exemplo: Caçador que, pensando disparar contra capivara, atinge companheiro de expedição; Exemplo: Quem transporta droga sem ter consciência do que faz; Exemplo: Um senhor, por equívoco, em lugar de pegar a sua bicicleta, acaba se apoderando de outra (deixando a sua no local); Exemplo: No crime de calúnia, o agente imputa falsamente a alguém a autoria de um fato definido como crime que, sinceramente, acredita tenha sido praticado. Exemplo: O agente não presta socorro, podendo fazê-lo, ignorando que se trata de seu filho que morre afogado. Exemplo: Pessoa que tinha umas poucas plantas em seu quintal, para fins medicinais, sem saber que era maconha; Exemplo: Venda de bebida alcoólica a menor supondo que fosse maior; Exemplo: Sujeito que portava um galho verde sem saber que era maconha; Exemplo: Quem destrói um recibo, achando que se trata de papel sem importância; Exemplo: No crime de desacato, o agente desconhece que a pessoa contra a qual age desrespeitosamente é funcionário público, imaginando que se trata de um particular normal. ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO No erro determinado por terceiro, previsto no artigo 20, §2º, do Código Penal, temos um erro induzido, figurando dois personagens: o agente provocador e o agente provocado. Trata-se de erro não espontâneo que leva o provocado à prática do delito. Exemplo: um médico, com intenção de matar seu paciente, induz dolosamente a enfermeira a ministrar dose letal ao enfermo. ERRO ACIDENTAL Incidem sobre elementos não essenciais à configuração do crime e, por consequência, não podem afastar a responsabilidade penal. As modalidades de erro acidental apontadas pela doutrina são o erro sobre o objeto, o erro sobre a pessoa, o aberratio ictus, o aberratio criminis e o aberratio causae. 01- ERROR IN OBJECTO No erro sobre o objeto, o agente, intencionando realizar uma conduta que sabe ilícita, incidente sobre certo objeto material, equivoca-se quanto às suas características intrínsecas, em nada afetando, porém, o desvalor da conduta. Exemplo: O agente quer furtar um computador e leva a maleta respectiva (na crença de que dentro achava- se o objeto desejado). Descobre-se depois que no seu interior havia só uma calculadora. 02- ERROR IN PERSONA O erro sobre a pessoa é previsto expressamente no Código Penal, no artigo 20, §3º, e consiste no equívoco quanto ao sujeito passivo do delito. Nesse caso, a opção do legislador, seguindo a opção finalista mencionada na exposição de motivos, foi por levar em conta as características da pessoa que o autor do delito visava atingir. Exemplo: Numa favela em São Paulo (Heliópolis) um traficante soube que um policial iria à noite ingressar nesse local. Posicionou-se na primeira casa e ficou aguardando. Quando viu um vulto se aproximando, disparou (na crença de que se tratava do policial que queria vingar). Depois se constatou que acabou matando um padre, por equívoco, que havia sido chamado para uma extrema-unção. Exemplo: Num ônibus no Rio de Janeiro um sujeito entrou correndo, pulou a catraca e efetuou vários disparos contra a vítima (que morreu na hora). Em seguida o atirador começou a gritar: errei, errei (logo percebeu que matou pessoa errada). 03- ABERRATIO ICTUS Seu erro assenta-se sobre a execução do plano delitivo. Ou seja, o sujeito age mal na realização do crime. Ele pretendia alcançar determinado resultado contra alguém e age para tanto, mas, por falta de precisão no manejo dos meios de execução, acaba produzindo o mesmo resultado contra pessoa diversa da pretendida. Exemplo: Dentro do Senado Federal brasileiro um senador (pai do ex-presidente Collor), em certa ocasião, disparou contra seu desafeto, errou e acabou matando um outro senador (pessoa diversa da pretendida). Exemplo: Um outro congressista atirou a Constituição Federal contra “A”, errou e acabou atingindo “B”. 04- ABERRATIO CRIMINIS No resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) o que ocorre é que o erro na execução determina a alteração do delito realizado. Exemplo: O sujeito discute com um amigo e diz que vai arrebentar o carro dele. Apodera-se de um paralelepípedo e o atira contra o carro. Erra o alvo e mata um transeunte (que passava pelo local). 05- ABERRATIO CAUSAE O erro pode recair sobre a relação causal da ação e o resultado, isto é, a aberratio causae. Nos crimes de resultado o tipo compreende a ação, o resultado e o nexo causal. Pode ocorrer, muitas vezes, que o autor não perceba, não anteveja a possibilidade do acontecer causal da conduta realizada. Exemplo: Desejando matar a vítima por afogamento, joga-a de uma ponte, na queda, ela vem a morrer de fratura no crânio, provocada pelo impacto em uma pedra. DESCRIMINANTES PUTATIVAS As descriminantes putativas são as excludentes de ilicitude – causas justificantes ou permissivas estão previstas no artigo 23 do Código Penal - que aparentam estar presentes em uma determinada situação, quando na realidade, não estão. Por sua vez, putativo origina-se do termo latino putare, que significa errar, ou putativum (algo que se supõe verdadeiro ou aquilo que aparenta ser autêntico). Exemplo: Dono da casa, durante a noite, efetua disparo de arma de fogo contra pessoa que pensa ser um ladrão e acaba por matar o próprio filho que, no escuro, não foi reconhecido. Exemplo: Indivíduo que encontra um inimigo na via pública e, quando este leva a mão sob as vestes como se fosse sacar de uma arma, efetua disparo contra ele. Posteriormente, verifica-se que a vítima não possuía arma e pretendia pegar apenas uma carteira no bolso interno do paletó. ERRO DE PROIBIÇÃO http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10637476/artigo-23-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 Pode-se conceituar o erro de proibição como o erro do agente que recai sobre a ilicitude do fato. Nele o agente pensa que é lícito o que, na verdade, é ilícito. Exemplo: Agente proveniente da Holanda com sua cota diária de maconha foi surpreendido em posse da droga no aeroporto de Cumbica (SP) e alegou que desconhecia a proibição da droga no Brasil, quando se trata de posse para uso próprio. Exemplo: Marinheiro preso em flagrante com lança-perfume, quando vinha da Argentina (onde lança- perfume, ao contrário do que ocorre no Brasil, é permitido). ITER CRIMINIS A realização de qualquer fato humano delitivo percorre um caminho, mais ou menos longo, de acordo com cada caso. Esse caminho, processo ou sucessão de etapas recebe o nome de iter criminis. A partir dos atos preparatórios existe responsabilidade penal, desde que o fato constitua um crime autônomo. Exemplo: O agente, com a intenção de matar a vítima (cogitação), adquiri um revolver e se posta de emboscada a sua espera (atos preparatórios), atirando contra ela (execução) e produzindo a morte (consumação). ATENÇÃO: O que é EXAURIMENTO ou CRIME ESGOTADO? Prevalece que não faz parte do iter criminis, podendo influir, a depender do caso concreto, na fixação da pena-base (Art. 59, CP) ou funcionar como qualificadora ou causa de aumento. Exemplo: corrupção passiva - art. 317, §1º (majorante); resistência - art. 329, §1º (qualificadora). TENTATIVA (CP) Art. 14 - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. NATUREZA JURÍDICA: é uma norma de extensão ou ampliação temporal da figura típica. ELEMENTOS DO CRIME TENTADO: a) início da execução; b) não consumação do crime por circunstância alheias à vontade do agente; c) dolo de consumação; d) resultado possível; NÃO ADMITEM TENTATIVA: a) os crimes culposos; Exemplo: art. 121, §3º, CP. b) os crimes condicionados (a existência de um resultado naturalístico); Exemplo: art. 122, CP. c) os crimes habituais (exigem a prática reiterada da conduta); Exemplo: art. 282, CP. d) os crimes omissivos (omissão própria); Exemplo: art. 135, CP. e) os crimes unisubsistentes (praticados com um único ato); Exemplo: art. 140, CP (verbal). f) os crimes de perigo abstrato (o perigo é absolutamente presumido por lei); Exemplo: art. 306, CTB. g) os crimes preterdolosos (dolo no antecedente e culpa no consequente); Exemplo: art. 129, §3º, CP ESPÉCIES DE TENTATIVA: a) Perfeita/ Acabada/ Crime falho: o agente esgota todos os meios executórios que tinha a sua disposição e não consegue consumar o delito por circunstâncias alheias a sua vontade. b) Imperfeita/ Inacabada: o agente inicia a execução, mas não esgota o processo executório, deixando de consumar o crime por circunstâncias alheias a sua vontade. c) Tentativa Branca (incruenta): ocorre quando o objeto material não é atingido pela conduta criminosa. d) Tentativa Vermelha (cruenta): ocorre quando o objeto material é atingido pela conduta criminosa. OBS: uma só conduta pode abranger várias formas de tentativa ao mesmo tempo, por exemplo, pode haver nas mesmas circunstâncias uma tentativa perfeita e incruenta. CRITÉRIO PARA A DIMINUIÇÃO DA PENA (- 1/3 a - 2/3): A análise do iter criminis (itinerário do crime) percorrido tem importância para a adoção do critério de diminuição de pena. Quanto mais próximo da consumação, menor será a redução de pena, e no sentido inverso, na hipótese da tentativa se distanciar da consumação. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA / ARREPENDIMENTO EFICAZ (CP) Art. 15 - o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. DESISTENCIA VOLUNTÁRIA: pressupõe a desistência voluntaria “o não fazer”, isto é, o abandono da pratica dos atos que conduzam a consumação do crime, bem como a voluntariedade do agente (independentemente do motivo). Exemplo: desferidos dois disparos, possuindo outros projéteis, cessa a agressão, por ato voluntário do agente, sem que a vítima tenha sofrido lesão fatal. ARREPENDIMENTO EFICAZ (resipiscência): o arrependimento eficaz pressupõe eficácia e um “fazer”. Ele ocorre quando o agente age para evitar que o resultado se produza, após o esgotamento dos atos executórios. Exemplo: após ter envenenado a vítima, o agente fornece a ela o antídoto. - O que é TENTATIVA QUALIFICADA? É a consequência da incidência dos institutos narrados, ou seja, de o sujeito responder apenas pelos atos já praticados. ARREPENDIMENTO POSTERIOR (CP) Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. NATUREZA JURÍDICA: é causa obrigatória de diminuição de pena (- 1/3 a - 2/3). REQUISITOS: a) Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; b) Reparação do dano ou restituição da coisa; c) Ato voluntário do agente; d) Até o recebimento da denúncia. Exemplo: Tício furtou a TV de Mévio, porém Tício, influenciado por seu pai, resolveu restituir a coisa no dia seguinte. PECULIARIDADES: - E se o arrependimento ocorrer após o recebimento da denúncia? - E se houver violência à coisa? - E se a reparação for parcial? ATENÇÃO: Em se tratando de crime contra a tributária (Lei 8.137/1990), apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP) ou sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, CP), de acordo com a jurisprudência, notadamente do STJ, o adimplemento do débito tributário (ou da contribuição previdenciária), a qualquer tempo, até mesmo após o advento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é causa de extinção da punibilidade do acusado - artigo 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003. CRIME IMPOSSÍVEL (CP) Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. Ocorre o chamado crime impossível quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto é impossível à consumação. Na doutrina também é conhecido como: crime oco, quase-crime, tentativa inútil, tentativa impossível, tentativa inadequada, tentativa inidônea. NATUREZA JURÍDICA: prevalece ser uma causa de exclusão da tipicidade. ESPÉCIES: a) Crime impossível por ineficácia absoluta do meio: o meio de execução utilizado pelo agente é incapaz de produzir qualquer resultado lesivo. Exemplo: CNH grosseiramente falsificada; - Súmula 567, STJ: Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto. b) Crime impossível por improbidade absoluta do objeto: o objeto material é inexistente, antes do início da execução do delito. Exemplo: mulher ingere medicamento abortivo sem estar grávida. Exemplo: tentar matar pessoa já falecida. c) Crime impossível em face da preparação do flagrante: é aquela prisão em flagrante que ocorre indução ou instigação para que alguém pratique o crime, tudo com o objetivo de efetuar a prisão. - Súmula 145, STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. ANTIJURIDICIDADE (ILICITUDE) É a contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e o ordenamento jurídico, capaz de lesionar ou expor a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados. Em suma, é uma conduta típica não justificada. Por isso, atenção! Todo fato típico será também ilícito se não estiver acobertado por uma das causas excludentes de ilicitude (justificantes ou descriminantes). CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=(sumula%20adj1%20%27567%27).sub.#TIT1TEMA0 http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=(sumula%20adj1%20%27567%27).sub.#TIT1TEMA0 http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=(sumula%20adj1%20%27567%27).sub.#TIT1TEMA0 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO É o ato da vítima (ou do ofendido) em anuir ou concordar com a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico do qual é titular. São requisitos para sua incidência: a) Bem jurídico disponível; b) Ofendido capaz; c) Consentimento livre, indubitável e anterior ou no máximo, contemporâneo à conduta; d) Que o autor do consentimento seja titular exclusivo ou expressamente autorizado a dispor sobre o bem jurídico. Exemplo: “A”, maior e capaz, consente previamente que “B” destrua seu veículo. CUIDADO! Em alguns casos o consentimento do ofendido pode funcionar como causa de exclusão da tipicidade no aspecto formal. Isso ocorre quando o consentimento constitui elemento integrante do fato típico, como no caso dos crimes de estupro e violação de domicílio. CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE ESTADO DE NECESSIDADE O estado de necessidade caracteriza-se pela colisão de interesses juridicamente protegidos, devendo um deles ser sacrificado em prol do interesse social. São requisitos para sua incidência:a) Existência de perigo atual (instantâneo); b) Direito próprio ou alheio ameaçado pelo perigo; c) Perigo não causado voluntariamente pelo agente; d) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo (Art. 24, §1º); e) Inevitabilidade do comportamento; f) Razoabilidade do sacrifício; g) Conhecimento da situação justificante; Exemplo: O pai para salvar a vida do filho furta alimentos de uma mercearia (furto famélico). - (CP) Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. - LEGÍTIMA DEFESA A legítima defesa apresenta duplo fundamento: de um lado, a necessidade de defender bens jurídicos perante uma agressão; de outro, defender o próprio ordenamento jurídico, que se vê afetado ante uma agressão ilegítima. São requisitos para sua incidência: a) Agressão Injusta; b) Atual ou Iminente; c) Direito próprio ou alheio; d) Repulsa com meios necessários; e) Uso moderado de tais meios; f) Conhecimento da situação justificante; Obs.: A reação a uma agressão justa não caracteriza legítima defesa, como, por exemplo, reagir à regular prisão em flagrante ou a ordem legal de funcionário público etc. Obs.: O agente que desfere chupes e pontapés na vítima, seu sogro, um senhor de 74 anos, após uma suposta agressão verbal, não respeita os limites da necessidade de moderação. Obs.: São exemplos de direitos passíveis de defesa lícita à vida, a integridade física, o patrimônio, a honra, os costumes sexuais, a saúde pública, o meio ambiente, a segurança dos meios de transporte etc. - (CP) Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. - EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO Segundo Guilherme Nucci, é o desempenho de atividade permitida por lei, penal ou extrapenal, passível que ferir bem ou interesse jurídico de terceiro, mas que afasta a ilicitude do fato típico produzido. Exemplo: Art. 301, CPP - Flagrante facultativo. Obs.: VIOLÊNCIA DESPORTIVA: Tradicionalmente configura fato típico, mas não ilícito. A ilicitude é excluída pelo discriminante exercício regular do direito. Obs: OFENDÍCULOS: É um aparato pré-ordenado para defesa do patrimônio, por exemplo: caco de vidro, cerca elétrica, cão bravo placa de aviso no portão. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL De acordo com Guilherme Nucci, é o desempenho de obrigação imposta em lei, ainda que termine por ferir bem jurídico de terceiro, afastando-se a ilicitude do fato típico gerado. Aplica-se aos agentes públicos. Exemplo: Art. 301, CPP - Flagrante obrigatório. EXCESSO PUNÍVEL O excesso compreende-se na conduta ou na parcela de conduta do agente que se utiliza de meios superiores aos necessários, ou faz uso dos meios necessários imoderadamente. Se caracterizado excesso esse poderá derivar de dolo ou culpa. EXCESSO IMPUNÍVEL (INEVITÁVEL OU EXCULPANTE) Trata-se de uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Constitui-se com a conduta que ultrapassa os limites adequados da legítima defesa, derivada de causas como a alteração brusca de animo, temor ou surpresa. CULPABILIDADE É o juízo de reprovação que recai sobre o autor culpado por um fato típico e ilícito. São elemento da culpabilidade: - Imputabilidade; - Potencial Consciência da ilicitude; - Exigibilidade de conduta diversa. IMPUTABILIDADE É a capacidade de entender um caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Noutro giro, a semi-imputabilidade é a perda de parte da capacidade de entendimento e autodeterminação, em razão de perturbação mental ou de desenvolvimento incompleto ou retardado. Em regra, todo agente é imputável, salvo se presente uma dirimente, ou seja, uma causa excludente de imputabilidade. Imputabilidade → Aspecto Intelectivo: - Saber que é errado → Aspecto Volitivo: - Conseguir se controlar; Dirimentes (isenta de pena) Doença Mental; Desenvolvimento mental incompleto; Desenvolvimento mental retardado; Embriaguez completa proveniente de caso fortuito/força maior; DOENÇA MENTAL É a perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender um caráter criminoso do fato ou a capacidade de comandar à vontade com esse entendimento. Exemplos: Esquizofrenia; neurose; paranoia. DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO Desenvolvimento mental que não se concluiu, a pessoa está evoluindo intelectualmente para se adaptar a sociedade. Exemplos: Menor de idade (-18 anos); Índio não adaptado. DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO Pessoa cuja aptidão mental é incompatível com a idade cronológica dela. Exemplo: Débil mental; imbecil; idiota. EMBRIAGUEZ ACIDENTAL COMPLETA Embriaguez é uma causa capaz de levar a exclusão da capacidade de entendimento e de vontade do agente, em virtude de uma intoxicação aguda e transitória causado por álcool ou qualquer outra substancia psicotrópica. Cuidado, pois não é qualquer espécie de embriaguez que afastará a responsabilidade penal. EMBRIAGUEZ NÃO ACIDENTAL - VOLUNTÁRIA: O agente quer se embriagar. - CULPOSA: Por negligência, embriagou-se. COMPLETA ou INCOMPLETA: Não exclui a imputabilidade, em razão da teoria da actio libera in causa. EMBRIAGUEZ ACIDENTAL -CASO FORTUITO: O agente desconhece os efeitos da substância que ingere. -FORÇA MAIOR: O agente é obrigado a ingerir a substância. - COMPLETA: Retira a capacidade de entendimento e autodeterminação Exclui a imputabilidade (art. 28, §1º); - INCOMPLETA: Diminui a capacidade de entendimento e autodeterminação. Diminui-se a pena do sujeito, (art. 28, §2º) EMBRIAGUEZ PATOLÓGICA Embriaguez doentia. Art. 26, CP EMBRIAGUEZ PREORDENADA Serve como meio para prática de crime. Agravante (art. 61, II, “l”, CP) POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE Para que haja juízo de reprovação é necessário que o agente possua consciência da ilicitude do fato ou, ao menos, nas circunstâncias tenha a possibilidade de conhecê-la (ter discernimento). ERRO DE PROIBIÇÃO Incide o erro sobre a ilicitude do fato quanto o agente sabe exatamente o que está fazendo, porém não sabe que era proibido. Se pelas características dele (baixo nível sociocultural, vida rústica, estrangeiro etc.) comete erro inevitável será isento de pena. - Se inevitável (escusável): Isenta de pena, dois exclui a culpabilidade. - Se evitável (inescusável): Poderá diminuir a pena de 1/6 para 1/3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA Para que a conduta seja reprovável, além da imputabilidade e da potencial consciência de ilicitude, deve-se verificar se o agente podia ter praticado a conduta em situação de normalidade, conforme o ordenamento jurídico. COAÇÃO MORAL SE A COAÇÃO FOR IRRESISTÍVEL SE A COAÇÃO FOR RESISTÍVEL COATOR Responde, como autor, pelo crime praticado pelo coagido + crime de tortura(art. 1° da Lei de Tortura) Responde, também, pelo crime praticado pelo coagido + agravante (art. 62, II, CP) COAGIDO Isento de pena por inexigibilidade de conduta diversa. Responde pelo crime praticado + atenuante (art. 65, III, “c”,CP) OBEDIÊNCIA HIERARQUICA SE A ORDEM NÃO FOR MANIFESTAMENTE ILEGAL SE A ORDEM FOR MANIFESTAMENTE ILEGAL SE A ORDEM POR LEGÍTIMA SUPERIOR Responde, como autor mediato, pelo crime praticado pelo subordinado Responde, pelo crime praticado pelo subordinado Não há crime (estrito cumprimento do dever legal) SUBORDINADO Isento de pena por inexigibilidade de conduta diversa Responde, pelo crime praticado, mas poderá ser a pena atenuada (art. 65, III, “c”, CP) Não há crime (estrito cumprimento do dever legal) CONCURSO DE PESSOAS É a reunião de duas ou mais pessoas para a prática de uma conduta ilícita penal. CONCURSO EVENTUAL E NECESSÁRIO Os crimes unissubjetivos são os que podem ser praticados por uma ou mais pessoas, nesta hipóteses haverá o concurso eventual. Exemplo: homicídio, furto, roubo. Os crimes plurissubjetivos são os de concurso necessário ou obrigatório, em que a lei exige um número mínimo de autores. Exemplo: associação criminosa, organização criminosa. TEORIAS O Código Penal adota como regra a teoria unitária (monista ou monística) que preceitua que todos os agentes que contribuírem para a prática de uma mesma conduta respondem pelo mesmo tipo penal. Excepcionalmente, o Código Penal adota a teoria pluralista em que cada pessoa que contribuiu para a produção de um mesmo resultado responde por tipos penais diversos. Exemplo: aborto – art. 124 e art. 126, CP. FORMAS DE CONCURSO Autor é a pessoa que pratica a conduta principal descrita no tipo penal incriminador. Partícipe é a pessoa que comete conduta secundária, por meio de induzimento, instigação ou auxílio. Para que haja concurso, portanto, é necessário os seguintes requisitos: a) pluralidade de pessoas; b) pluralidade de condutas; c) liame subjetivo, isto é, todos os agentes devem aderir uns a conduta dos outros; d) nexo causal entre a conduta perpetrada e o resultado produzido. PARTICIPAÇÃO EM CRIME MENOS GRAVE (cooperação dolosamente distinta) Se um dos autores quis participar de crime menos grave, será a ele aplicada a pena deste, porém se o resultado mais grave era previsível, a pena é aumentada de metade. Exemplo: “A” induz “B” a praticar um furto na casa de sua vizinha “C”, que se encontra em viagem há mais de um ano. “B” achando fácil e quase sem risco a prática do crime, resolve cometê-lo. No entanto, ao entrar na residência, se depara com a vítima, que inesperadamente acabara de retornar de viagem. “B” resolve subtrair uma TV da mesma forma, mas é preciso utilizar violência para conseguir a subtração. Nesse caso, “A” responderá apenas pelo crime menos grave (furto), pois não era previsível o resultado mais grave (roubo). Isso porque “A” sequer tinha conhecimento que a vítima iria retornar de viagem. Por outro lado, no caso acima, se “A” desconfiasse que a vítima estivesse prestes a retornar de viagem, pode-se dizer que o crime mais grave era previsível. Nessa hipótese, “A” continuará respondendo pelo crime menos grave (furto), mas com o aumento de pena. INCOMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS Não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo se elementares do tipo. Circunstância é toda palavra ou expressão de caráter secundário na caracterização da conduta ilícita, por exemplo, em um homicídio contra o próprio pai, o crime subsistiria ainda a vítima não fosse o pai. Elementar é a palavra ou expressão que é essencial para a configuração do delito, se eliminada o crime desaparece, por exemplo, o peculato é crime que só pode ser praticado por funcionário público, sendo tal condição de caráter pessoal, se comunica ao terceiro que pratica a conduta porque constitui elementar do tipo. Exemplo de incomunicabilidade: o homicídio privilegiado não é comunicável ao outro agente que não agiu diante de uma de suas hipóteses. Exemplo de comunicabilidade: o partícipe (particular) pode responder por peculato-furto, desde que tenha conhecimento da elementar funcionário público (elemento normativo de caráter pessoal). Caso não seja de seu conhecimento, responderá pelo delito de furto. APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CRITÉRIO TRIFÁSICO (Nelson Hungria) 1º Fase Analisa as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, CP; Estabelece a PENA-BASE 2º Fase Analisa as circunstâncias agravantes (art. 61 a 62, CP) e as circunstâncias atenuantes (art. 65 e 66, CP); Estabelece a PENA INTERMEDIÁRIA ou PENA PROVISÓRIA 3º Fase Analisa as causas de diminuição e aumento da pena; Estabelece, por fim, a PENA DEFINITIVA PENA-BASE: Circunstâncias judiciais 1. Culpabilidade É um plus de reprovação da conduta, ou seja, mensurar se o grau do dolo ou da culpa do agente extrapolam os limites do tipo penal. Essa culpabilidade é sinônimo de grau de reprovação. Cuidado para não confundir: é diferente da culpabilidade substrato do crime – É o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente e é composta pelos seguintes elementos: a) imputabilidade; b) potencial consciência da Ilicitude; c) exigibilidade de Conduta Diversa; 2. Antecedentes Possui maus antecedentes o agente capaz que possui contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Isso é baseado no princípio da não-culpabilidade (art. 5º, LVII, CF) e no princípio da presunção de inocência (art. 8º, Item 2, CADH – Convenção Americana dos Direitos Humanos/Pacto de San José da Costa Rica). - Súmula 636, STJ: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência. - Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena- base. A partir disso, podemos concluir que: - Prescrição da pretensão punitiva não gera maus antecedentes; - Prescrição da pretensão executória gera maus antecedentes; - Transação Penal (aceita/homologada) não gera maus antecedentes (art. 76, Lei 9.099/95); - Suspensão condicional do processo não gera maus antecedentes (art. 89, Lei 9.099/95); - Sentença concessiva de perdão judicial não gera maus antecedentes; (art. 120, CP e Súmula 18, STJ). Atenção: → Todo reincidente tem maus antecedentes. → Nem todos aqueles que possuem maus antecedentes são reincidentes. - Jurisprudência (STJ): Os atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco para a reincidência. - Jurisprudência (STJ): Havendo diversas condenações anteriores com trânsito em julgado, não há bis in idem se uma for considerada como maus antecedentes e a outra como reincidência. 3. Conduta Social É o comportamento do agente no seio familiar, social, comunitário ou profissional. - Jurisprudência (STF): Condenações anteriores transitadas em julgado não podem ser utilizadas como conduta social desfavorável. A circunstância judicial "conduta social", prevista no art. 59 do Código Penal, representa o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes Trânsito em Julgado Extinção da Pena Até 5 anos (reincidente) Após 5 anos (maus antecedentes) javascript:document.frmDoc1Item5.submit(); javascript:document.frmDoc1Item5.submit(); javascript:document.frmDoc1Item11.submit(); javascript:document.frmDoc1Item11.submit(); criminais. São circunstâncias
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