Cynthia Bernardino - TCC

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI 
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
 
EFICÁCIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SOB O 
ENFOQUE DE SUA FINALIDADE RETRIBUTIVA 
 
 
 
CYNTHIA REGINA DE ABREU BERNARDINO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Itajaí (SC), novembro de 2010. 
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI 
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
EFICÁCIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SOB O 
ENFOQUE DE SUA FINALIDADE RETRIBUTIVA 
 
 
 
 
 
 
 
CYNTHIA REGINA DE ABREU BERNARDINO 
 
 
 
 
Monografia submetida à Universidade do 
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito 
parcial à obtenção do grau de Bacharel 
em Direito. 
 
 
 
 
Orientadora: MSc. Adriana Maria Gomes de Souza Spengler 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Itajaí (SC), novembro de 2010. 
AGRADECIMENTO 
A meus pais, que me ensinaram o valor do estudo e 
sempre me motivaram a buscar o saber sem limites. 
A minha família, pelo apoio incondicional nestes 
excelentes cinco anos de graduação. 
A professora orientadora deste trabalho, Adriana 
Maria Gomes de Souza Spengler, pela inigualável 
atenção dispensada a cada linha deste estudo. 
Aos meus colegas de faculdade, que foram 
testemunhas do meu empenho e dedicação para me 
tornar Bacharel em Direito. 
A Deus, por tudo! 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DEDICATÓRIA 
A meu pai, Célio José Bernardino, cuja coragem, 
determinação, dedicação e honestidade construíram 
o exemplo de ser humano que procuro seguir em 
todos os dias de minha vida. 
A minha mãe, Luciana Maria de Abreu Bernardino, a 
quem tudo devo, por sua incansável renúncia, 
sacrifício e afeto, os quais jamais conseguirei 
retribuir na mesma intensidade. 
A minha avó materna, Dolores Luiza Bernardi de 
Abreu (in memorian), que fez parte de muitos 
momentos inesquecíveis de minha vida, mas 
infelizmente não compartilhará comigo este 
momento tão esplendoroso. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE 
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte 
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do 
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de 
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. 
Itajaí (SC), novembro de 2010. 
 
 
 
 
 
Cynthia Regina de Abreu Bernardino 
 Graduanda 
PÁGINA DE APROVAÇÃO 
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do 
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Cynthia Regina de Abreu Bernardino, 
sob o título “Eficácia da pena privativa de liberdade sob o enfoque de sua finalidade 
retributiva”, foi submetida em 22 de novembro de 2010 à banca examinadora 
composta pelos seguintes professores: 
Itajaí (SC), novembro de 2010 
 
 
 
 
 
 
 
Profª. MSc. Adriana Maria Gomes de Souza Spengler 
Orientadora e Presidente da Banca 
 
 
 
 
 
 
 
 
Antônio Augusto Lapa 
Coordenação da Monografia 
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS 
 
CF Constituição Federal 
CP Código Penal 
LEP Lei de Execução Penal 
RDD Regime Disciplinar Diferenciado 
STF Supremo Tribunal Federal 
STJ Superior Tribunal de Justiça 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ROL DE CATEGORIAS 
Rol de categorias1 que a Autora considera estratégicas à 
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2. 
Apenado3 
Será sempre aquele em desfavor de quem se proferiu sentença condenatória ou de 
absolvição imprópria. Poderá ser tanto o preso definitivo quanto o provisório, em se 
tratando de pena privativa de liberdade; o internado ou o submetido a tratamento 
ambulatorial, nas hipóteses de medida de segurança. 
Criminologia4 
Criminologia é a ciência que estuda o crime, como fenômeno social, o criminoso, 
como parte integrante do mesmo contexto, bem como as origens de um e de outro, 
além dos fatores de controle para superar a delinqüência. 
Pena5 
A pena é uma sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução 
de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na 
restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição 
punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas 
transgressões pela intimidação dirigida à coletividade. 
Reincidência6 
É a situação de quem pratica um fato criminoso após ter sido condenado por crime 
anterior, em sentença transitada em julgado. 
 
1 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. 
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador 
do direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 40. 
2 “Conceito Operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que 
tal definição seja aceita para os feitos das idéias que expomos”. PASOLD, César Luiz. Prática da 
pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 56. 
3 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 5. 
4 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. p. 55. 
5 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral: (arts. 1º ao 120) – 14. ed. São Paulo: 
Saraiva, 2010. v.I. p. 384. 
6 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral: (arts. 1º ao 120). p. 499. 
Pena Privativa de Liberdade7 
É a medida de ordem legal, aplicável ao autor de uma infração penal, consistente na 
perda de sua liberdade física de locomoção e que se efetiva mediante seu 
internamento em estabelecimento prisional. 
Penitenciária8 
Presídio especial ao qual se recolhem os condenados à pena de reclusão, em 
regime fechado e, onde o Estado os submete à sanção das suas leis punitivas, a fim 
de que possam regenerar-se ou reabilitar-se para o convívio em sociedade. 
 
 
 
 
 
7 LEAL, João José. Direito Penal Geral. Florianópolis: OAB Editora, 2004. p. 391. 
8 FELLIPE, Donaldo J. Dicionário de expressões latinas: termos e expressões em latim, com a 
versão para o português. 5. ed. Campinas: Julex, 1991. p. 121. 
ix 
 
SUMÁRIO 
RESUMO ........................................................................................... XI 
 
INTRODUÇÃO .................................................................................. 12 
 
DA PENA .......................................................................................... 15 
 
 
1.1 ASPECTOS SOBRE A HISTORICIDADE DA PENA DE PRISÃO ............. 15 
 
 
1.1.1 Conceito de Pena ..................................................................................... 17 
1.2 AS PENAS NA SUA ORIGEM ...................................................................... 18 
1.2.1 Fase da Vingança Privada ....................................................................... 18 
1.2.2 Fase da Composição ............................................................................... 20 
1.2.3 Fase da Vingança Divina ......................................................................... 21 
1.2.4 Fase da Vingança Pública ....................................................................... 23 
1.3 PERÍODO HUMANITÁRIO ........................................................................... 25 
1.3.1 O Direito Penal e os Iluministas .............................................................. 25 
1.3.2 Cesare Beccaria - Dei delitti e delle pene .............................................. 26 
1.3.3 John Howard - The State of Prisions in England ……………………….. 28 
1.3.4 Jeremy Bentham …………………………………………………………....... 29 
1.3.4.1 Jeremy Bentham e o Panótico .............................................................30 
1.4 ESCOLAS PENAIS ....................................................................................... 30 
1.4.1 Escola Penal Clássica .............................................................................. 30 
1.4.2 Escola Penal Positiva .............................................................................. 32 
1.4.3 Terceira Escola ......................................................................................... 34 
1.4.4 Escola Moderna Alemã............................................................................. 34 
1.5 PANORAMA HISTÓRICO DO DIREITO PENAL NO BRASIL .................... 35 
1.5.1 O Código Criminal do Império - 1830 ..................................................... 36 
1.5.2 O Código Criminal Republicano - 1890 .................................................. 37 
1.5.3 O Código Penal de 1940 .......................................................................... 38 
1.5.4 A reforma de 1984 e a Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal) ........... 39 
 
 
2. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO ORDENAMENTO 
JURÍDICO BRASILEIRO .................................................................. 
 
41 
 
2.1ESPÉCIES DE PENAS .................................................................................. 41 
2.2 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ............................................................ 42 
2.3 MODALIDADES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE....................... 42 
2.3.1 Reclusão e Detenção ............................................................................... 43 
2.3.2 Prisão Simples .......................................................................................... 44 
2.4 REGIMES PENAIS/PRISIONAIS .................................................................. 45 
2.4.1 Regime Fechado ....................................................................................... 46 
 
2.4.2 Regime Semi-Aberto ................................................................................ 48 
2.4.3 Regime Aberto .......................................................................................... 49 
2.4.4 Regime Especial ....................................................................................... 52 
2.4.5 Regime Disciplinar Diferenciado ............................................................ 53 
2.5 EXAME CRIMINOLÓGICO ........................................................................... 53 
2.6 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO ............................................................ 55 
2.7 PENA DE MULTA ......................................................................................... 58 
2.8 FINALIDADES DA PENA ............................................................................. 59 
2.8.1 Teoria Absoluta ou Retributiva da Pena ................................................ 59 
2.8.1.1 Kant e Hegel: Defensores da Teoria Retributiva ........................................... 61 
2.8.2 Teoria Relativa ou Preventiva da Pena .................................................. 62 
2.8.2.1 Prevenção Geral ............................................................................................... 63 
2.8.2.2 Prevenção Especial .......................................................................................... 64 
2.8.3 Teoria Mista ou Unificadora da Pena .......................................................... 65 
 
 
3. INEFICÁCIA DA FINALIDADE RETRIBUTIVA DA PENA FACE 
AO INSTITUTI DA REINCIDÊNCIA .................................................. 
 
67 
 
3.1 POLÍTICA CRIMINAL, CRIMINOLOGIA E AS POLÍTICAS DE 
SEGURANÇA PÚBLICA .................................................................................... 70 
3.2 DADOS ESTATÍSTICOS - SISTEMA PENITENCIÁRIO DO ESTADO DE 
SANTA CATARINA ............................................................................................ 74 
3.2.1 Categoria: Quantidade de Presos/Internados Masculinos ................... 75 
3.2.2 Categoria: Quantidade de Presos/Internados Femininos .................... 76 
3.2.3 Categoria: Estabelecimentos Penais ..................................................... 76 
3.2.4 Categoria: Capacidade ............................................................................ 77 
3.2.5 Indicadores Automáticos ........................................................................ 78 
3.2.6 Categoria: Perfil do Preso ....................................................................... 78 
3.2.7 Categoria: Perfil do Preso ....................................................................... 79 
3.2.8 Categoria: Perfil do Preso ....................................................................... 79 
3.3 DIREITO PENAL DO INIMIGO (OU INIMIGOS DO DIREITO PENAL) ....... 80 
3.3.1 Reações ao Direito Penal do Inimigo ..................................................... 83 
3.4 REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO FRENTE ÀS GARANTIAS 
CONSTITUCIONAIS E TRATADOS INTERNACIONAIS 
................................... 
 
85 
3.4.1 Principais julgados sobre o Regime Disciplinar Diferenciado ............ 95 
3.5 ABOLICIONISMO PENAL - A ANTÍTESE DO DIREITO PENAL MÁXIMO. 97 
 
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 100 
 
 
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 102 
 
 
ANEXOS ........................................................................................... 106 
 
 
 
RESUMO 
O presente trabalho constitui-se em um estudo que visa 
analisar a eficácia da pena privativa de liberdade, notadamente com ênfase na 
finalidade retributiva infligida ao apenado, nos moldes trazidos pelas disposições 
esposadas na Lei de Execução Penal. Esta monografia encontra-se dividida em 
três capítulos, sendo que o primeiro capítulo versa sobre a historicidade da pena 
de prisão, a partir de uma análise de seu conceito e contextualização histórica. 
Aborda-se também, sobre as Escolas Penais e traça-se um panorama histórico do 
Direito Penal do Brasil junto às legislações criminais já vigentes, desde o Código 
Criminal do Império até a edição da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84). O 
segundo capítulo trata da pena privativa de liberdade, de todas as espécies de 
penas previstas no Código Penal, dos regimes carcerários e finalidades da pena, 
conforme preceitua a Lei de Execução Penal. Por derradeiro, no terceiro capítulo 
trata-se da ineficácia da finalidade retributiva da pena face o instituto da 
reincidência, oportunidade na qual são abordados os movimentos de políticas 
criminais e até mesmo práticas legais que visam maximizar o castigo do preso, 
como é o caso do RDD – Regime Disciplinar Diferenciado, do Direito Penal do 
Inimigo (ou inimigos do Direito Penal), também sua antítese – o Abolicionismo 
Penal, a fim de elucidar se a adoção desses, por si só, é necessária para se 
garantir a plena eficácia da pena privativa de liberdade. No mais, para oportunizar 
uma reflexão sobre políticas de segurança pública e até mesmo aspectos da 
criminologia, faz-se um levantamento ilustrado por gráficos e tabelas que revelam 
dados do sistema penitenciário catarinense. 
 
 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO 
A presente Monografia tem como objeto proceder a uma 
análise da eficácia da pena privativa de liberdade sob o enfoque de sua finalidade 
retributiva. 
 O tema elegido é de tamanha relevância, uma vez que 
proporciona uma reflexão acerca das políticas de segurança pública adotadas no 
país que, em tese, teriam o dever de oportunizar uma convivência social isenta de 
ameaças de violência, permitindo a todos o gozo dos direitos assegurados pela 
Constituição Federal/88. 
O seu objetivo institucional é o de produzir a presente 
Monografia para obtenção do Título de Bacharel em Direito, pela Universidade do 
Vale do Itajaí – UNIVALI. 
O seu objetivo geral é o de investigar acerca da eficácia da 
pena privativa de liberdade, mormente no que concerne ao caráter 
exclusivamenteretributivo desta. 
Os seus objetivos específicos calcam-se na abordagem da 
finalidade da pena e, não tão somente no tocante à finalidade retributiva, mas sim 
tratá-la de um modo completo, ou seja, estudar as hipóteses que contemplam o 
castigo infligido ao apenado em dissonância diametral em cotejo à oportunidade 
de sua regeneração, trazida pela Lei de Execução Penal. 
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da 
historicidade da pena de prisão, desde os primórdios da civilização até os dias de 
hoje, analisando-se seu conceito. 
Outrossim, traz o referido capítulo considerações acerca das 
Escolas Penais. E por último, traça-se um panorama do Direito Penal no Brasil, a 
partir da contextualização de toda a legislação penal já vigente, passando pelo 
Código Criminal do Império, Código Criminal Republicano, Código Penal de 1940, 
13 
 
a posterior reforma da Parte Geral em 1984 até a edição da Lei de Execução 
Penal (Lei n. 7.210/84). 
No Capítulo 2, tratar-se-á da pena privativa de liberdade e 
dos outros tipos de penas previstos no Código Penal, regimes de cumprimento de 
pena, discorrendo-se ainda, sobre as finalidade da pena. 
No Capítulo 3, abordar-se-á sobre a ineficácia da finalidade 
retributiva da pena face o instituto da reincidência, oportunidade na qual são 
abordados os movimentos de políticas criminais e até mesmo práticas legais que 
visam maximizar o castigo do preso, como é o caso do RDD – Regime Disciplinar 
Diferenciado, do Direito Penal do Inimigo (ou inimigos do Direito Penal), também 
sua antítese – o Abolicionismo Penal 
Outrossim, traz-se considerações referentes à criminologia e 
às políticas criminais, a partir de um levantamento estatístico que revela dados do 
sistema penitenciário catarinense. 
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as 
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos 
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões 
sobre a eficácia da pena privativa de liberdade sob o enfoque de sua finalidade 
retributiva. 
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes 
hipóteses: 
Hipótese 1: A função retributiva da pena privativa de 
liberdade é ainda caracterizada como um meio de defesa social. 
Hipótese 2: Parte-se da premissa de que a função retributiva 
da pena privativa de liberdade deve ser proporcional ao delito cometido, 
entretanto, não oportuniza o restabelecimento da ordem social violada pelo crime. 
Hipótese 3: A ineficácia e o fracasso da pena privativa de 
liberdade não são os únicos fatores a contribuir com a reincidência. 
14 
 
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase 
de Investigação9 foi utilizado o Método Indutivo10, na Fase de Tratamento de 
Dados o Método Cartesiano11, e, o Relatório dos Resultados expresso na 
presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. 
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as 
Técnicas do Referente12, da Categoria13, do Conceito Operacional14 e da 
Pesquisa Bibliográfica15. 
 
 
9 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente 
estabelecido[...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da 
pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101. 
10 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma 
percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e 
Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104. 
11 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, 
Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 
22-26. 
12 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o 
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma 
pesquisa”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa 
jurídica. p. 62. 
13 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. PASOLD, 
Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31. 
14 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja 
aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa 
jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45. 
15 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. PASOLD, 
Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239. 
15 
 
CAPÍTULO 1 
DA PENA 
 
1.1 ASPECTOS SOBRE A HISTORICIDADE DA PENA DE PRISÃO 
 
Neste primeiro capítulo, abordar-se-á aspectos relevantes 
sobre o surgimento da pena de prisão, que por seu turno, divide-se em algumas 
fases, a saber: a vingança privada, a vingança divina, a vingança pública e o período 
humanitário. 
 
Lyra16 assinala que as primeiras leis foram leis penais. “Nas 
sociedades primitivas, o direito era inteiramente penal. A primeira lei que se impôs 
aos legisladores e aos juízes, antes de se fixar os direitos, foi a de aplicar penas”. 
 
A historicidade da pena de prisão revela o surgimento do 
Direito Penal nos seus primórdios. Essa idéia de ligação existente entre pena e o 
Direito Penal, como ciência propriamente dita, acompanha a história da humanidade. 
 
Nesta senda, no discurso que envolve os termos Ciências 
Penais e prisão/pena, destaca-se o entendimento Oliveira17, a qual ensina: 
 
Embora entendendo esses institutos, respectivamente, como gênero 
e espécie, a literatura específica, seja de generalidade histórica ou 
casuística, emprega os dois termos de forma tão envolvente que 
parecem resultar num só conceito. 
 
E continua: 
 
[...] a pena é uma instituição muito antiga, cujo surgimento se registra 
nos primórdios da civilização, já que cada povo e todo período 
 
16 LYRA, Roberto. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1942. p. 10. 
17 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2. ed. revista e ampliada. Florianópolis: 
Ed. da UFSC, 1996. p. 21. 
16 
 
histórico sempre teve seu questionamento penal, inicialmente, como 
uma manifestação de simples reação natural do homem primitivo 
para uma conservação de sua espécie, sua moral e sua integridade, 
após, como um meio de retribuição e de intimidação, através das 
formas mais cruéis e sofisticadas de punição, até nossos dias, 
quando pretende-se afirmar como uma função terapêutica e 
recuperadora.18 
 
Noronha19 sugere que “a história do direito penal é a história da 
humanidade. Ele surge com o homem e o acompanha através dos tempos, isso 
porque o crime, o qual sombra sinistra, nunca dele se afastou”. 
 
Mirabete20 discorre que “perde-se no tempo a origem das 
penas, pois os mais antigos agrupamentos de homens foram levados a adotar certas 
normas disciplinadoras de modo a possibilitar a convivência social”. 
 
Outrossim, Mirabete21 aduz que: 
 
Nas antigas civilizações, dada a idéia de castigo que então 
predominava, a sanção mais freqüentemente aplicada era a morte, e 
a repressão alcançava não só o patrimônio, como também os 
descendentes do infrator. 
 
Desta feita, verifica-se que apontar uma data ou período exato 
para a origem da pena não constitui uma tarefa fácil, haja vista que a pena exsurge 
a partir do momento em que a sociedade assume um caráter de coletividade, ou 
seja, passa a viver um grupo, situação que naturalmente exigiu a implantação de 
regras próprias. 
 
 
 
 
 
 
18 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 21. 
19 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. 37. ed. Atualizado Adalberto 
José Q.T. de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 20.20 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 23. ed. revista e atualizada. São Paulo: Atlas, 
2005. p. 243. 
21 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 244. 
17 
 
1.1.1 Conceito de Pena 
 
Nucci22 conceitua a pena como “a sanção imposta pelo Estado, 
através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito 
perpetrado e a prevenção a novos crimes”. 
 
Como bem denota-se do texto ante transcrito, Nucci não deixa 
de relacionar as finalidades da pena ao próprio conceito desta. Contudo, convém 
salientar que as teorias de finalidades da pena serão cuidadosamente analisadas 
em subtítulo específico no próximo capítulo. 
 
De outro norte, Noronha23 posiciona-se distintamente, para 
tanto, dissocia o conceito de pena do seu fim: 
 
A pena é retribuição, é privação de bens jurídicos, imposta ao 
criminoso em face do ato praticado. É expiração. Antes de escrito 
nos Códigos, está profundamente radicado na consciência de cada 
um que aquele que praticou um mal deve também um mal sofrer. 
Não se trata de lex talionis, e para isso a humanidade já viveu e 
sofreu muito; porém é imanente em todos nós o sentimento de 
retribuição do mal feito pelo delinqüente. Não como afirmação de 
vindita, mas como demonstração de que o direito postergado 
protesta e reage, não apenas em função do indivíduo, mas também 
da sociedade. 
 
Sob a óptica de Jesus24: 
 
Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, 
ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, 
consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar 
novos delitos. 
 
Para Aníbal25, “pena é a sanção, consistente na privação de 
determinados bens jurídicos, que o Estado impõe contra a prática de um fato 
definido na lei como crime”. 
 
22 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. p. 171. 
23 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 226. 
24 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1995. v.I. p. 457. 
25 ANÍBAL, Bruno, Apud. SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, 2002. p. 182. 
18 
 
Ademais, é oportuno trazer a lume considerações afetas à 
etimologia do vocábulo pena, traçadas por Oliveira26: 
 
Etimologicamente, o termo pena procede do Latim (poena), porém, 
com derivação do grego (poine) significando dor, castigo, punição, 
expiação, penitência, sofrimento, trabalho, fadiga, submissão, 
vingança e recompensa. 
 
Destarte, compreende-se que a pena é uma sanção imposta 
pelo Estado, com o condão de retribuir ao apenado o mal praticado por este, 
impondo-lhe como castigo maior, a privação de sua liberdade, com o intuito de que 
não torne a perpetrar novas condutas criminosas. 
 
1.2 AS PENAS NA SUA ORIGEM 
 
1.2.1 Fase da Vingança Privada 
 
Na denominada fase da vingança privada, cometido um crime, 
ocorria a reação da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam sem 
proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como também todo o seu grupo. 
 
De igual jaez, colhe-se do entendimento de Noronha27, o qual 
entende a vingança privada como: 
 
[...] uma reação do indivíduo contra o indivíduo, depois, não só dele 
como de seu grupo, para, mais tarde, já o conglomerado social 
colocar-se ao lado destes [...] a reação era puramente pessoal, sem 
intervenção ao auxílio dos estranhos. 
 
É nesta fase que surge, então, como primeira conquista no 
terreno repressivo, o talião, sob o lema “olho por olho, dente por dente”. 
 
 
26 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 21. 
27 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 20. 
19 
 
Oliveira28 acredita que o talião “representava uma grande 
conquista, pois estabelecia uma proporcionalidade entre a ação e a reação do delito 
cometido e da pena imposta”. 
 
Mirabete29 destaca que o “[...] talião foi adotado no Código de 
Hamurabi, (Babilônia), no Êxodo (povo hebraico) e na Lei das XII Tábuas (Roma). 
Aduzindo ainda, que o talião “[...] reduziu a abrangência da ação punitiva”. 
 
Leal30 enumera exemplos da aplicação do Talião: 
 
Se um indivíduo destrói o olho de outro indivíduo: destruirão seu 
olho. Se quebrou o osso do outro: quebrarão seu osso. Se arrancou 
o dente de outro: arrancarão o seu dente (§ § 196, 197 e 200 do 
Código de Hamurabi). 
Os Hebreus também adotaram o talião. Vejamos a Bíblia “Mas se 
houver dano, urge dar vida por vida, olho por olho, dente por dente, 
mão por mão, pé por pé, queimadura por queimadura, ferida por 
ferida, golpe por golpe (Êxodo, 21, 23).” 
Na Lei das XII Tábuas: “Se alguém fere a outrem, que sofra a pena 
de talião, salvo se houver acordo (Tábua, VII, 11).” 
 
Não obstante, Marques31 pontua: 
 
No Brasil, os povos indígenas adotavam valores culturais de punição 
condizentes à vingança de sangue, regra de Talião, a perda da paz, 
a pena de morte através de tacape e as penas corporais, sob a 
concepção de suas crendices, sendo que as práticas punitivas 
desses povos indígenas em nada influíram na legislação brasileira. 
 
Oliveira32 assim discorre: 
 
A lei de talião era bem mais racional do que as outras formas de 
vingança punitiva, mas ainda não era reconhecida propriamente 
como um gênero de pena, porém, sua importância lhe é devida por 
ser a primeira fórmula de justiça penal. 
 
 
28 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 23. 
29 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 17. 
30 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 69. 
31 MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Campinas: Bookseller, 1997. v. I. p. 115-
116. 
32 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 24. 
20 
 
Assim sendo, é possível concluir que no período da vingança 
privada, a “pena” não se relacionava a quaisquer ditames de razoabilidade e 
piedade, uma vez que era aplicada não tão somente àquele que agrediu outrem, 
mas também se estendia à família/grupo do próprio agressor. 
 
1.2.2 Fase da Composição 
 
Posteriormente, surge a composição, sistema pelo qual o 
ofensor se livrava do castigo com a compra de sua liberdade (pagamento em 
moeda, gado, arma, etc). 
 
Cumpre registrar que a composição foi “adotada, também, pelo 
Código de Hamurabi, pelo Pentateuco e pelo Código de Manu (Índia). Também foi a 
composição largamente aceita pelo Direito Germânico [...]33”. 
 
Oliveira34 aponta que este “foi o período da vingança privada, 
chamado sentimental, porque era o sentimento que provocava e demandava a 
justiça”. 
 
E mais: 
 
O delinqüente poderia comprar a impunidade do ofendido, ou de 
seus parentes, com dinheiro, armas, utensílios e gado, não havendo, 
então, sofrimento físico pessoal, mas uma reparação material 
proporcionalmente correspondente. O sentimento e a vingança 
impulsionavam a justiça e determinavam que a mesma fosse 
realizada. Como o talião, o sistema de composição não é 
considerado, ainda, um verdadeiro gênero de pena35. 
 
Acerca do assunto em comento, ensina Aníbal36: 
 
 
33 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 17. 
34 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 24. 
35 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 24. 
36 ANÍBAL, Bruno. Direito penal: parte geral: introdução, norma penal, fato punível. 3 ed. Rio de 
Janeiro: Saraiva, 1978. p .71. 
21 
 
Aqui encontra-se o pacto de paz entre o ofendido e o ofensor, 
mediante a composição. Achou-se no chamado preço do sangue, a 
forma de compor o dissídio a princípio irredutível e conducente a 
verdadeiras hecatombes, entre os dois grupos, o agressor e o 
agredido. 
 
Vislumbra-se que a composição nada mais era do que um 
acordo, oportunidade na qual era conferida ao criminosoa possibilidade de negociar 
sua impunidade com o ofendido, mediante o pagamento em pecúnia, ou ainda, 
através do escambo de armas, gado ou quaisquer outros utensílios, com o propósito 
de evitar a represália, retribuição do mal pelo sofrimento físico. 
 
1.2.3 Fase da Vingança Divina 
 
Nesta fase a punição tinha por finalidade aplacar a ira da 
divindade atingida pelo crime, numa sociedade regida pelo mais ferrenho 
teocentrismo, onde qualquer acontecimento, independentemente de sua natureza, 
era atribuído à vontade divina. 
 
No que tange à vingança divina, Noronha37 explica: 
 
Já existe um poder social capaz de impor aos homens normas de 
conduta e castigo. O princípio que domina a repressão é a satisfação 
da divindade, ofendida pelo crime. Pune-se com rigor, antes com 
notória crueldade, pois o castigo deve estar em relação com a 
grandeza do deus ofendido. 
 
A fase da vingança divina apresenta uma característica 
peculiar, pois neste período a religião confundia-se com o Direito e, por conseguinte, 
as poucas leis existentes na Idade Medieval sujeitavam-se aos dogmas do 
Cristianismo. 
 
Acrescentam-se as observações de Kaufmann citado por 
Bitencourt38: 
 
37 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal introdução e parte geral. p. 21. 
38 KAUFMANN, Hilde. Princípios para la reforma de la ejecución penal, 1977. In: BITENCOURT, 
Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. 
p. 11. 
22 
 
[...] a pena privativa de liberdade foi produto do desenvolvimento de 
uma sociedade orientada para a consecução da felicidade surgida do 
pensamento calvinista cristão. O pensamento cristão, com algumas 
diferenças entre o protestantismo e o catolicismo, proporcionou, tanto 
no aspecto material como no ideológico, bom fundamento à pena 
privativa de liberdade. 
 
O Direito primitivo romano, bem como o Direito dos outros 
povos foram influenciados pela vingança divina. Oliveira39 aponta as penas 
comumente empregadas para castigar os infratores na Antiga Roma: 
 
Aos patrícios era a dada a morte por decapitação simplesmente, aos 
plebeus eram empregados meios degradantes e cruéis e aos 
escravos a crucificação. Eram usadas a mutilação, a flagelação, a 
precipitação do alto da rocha Tarpéia e a execução “ad bestian” às 
feras. Ainda hoje, há em Roma os lugares conhecidos por arenas, 
onde o Imperador Nero mandava soltar as feras para devorar os 
cristãos. 
 
Nesse sentido, traz-se a lume as considerações de García 
Valdés citado por Bitencourt40: 
 
A privação da liberdade continua a ter uma finalidade custodial, 
aplicável àqueles que seriam submetidos aos mais terríveis 
tormentos exigidos por um povo ávido de distrações bárbaras e 
sangrentas. A amputação de braços, pernas, olhos, língua, 
mutilações diversas, queima de carne a fogo, e a morte, em suas 
mais variadas formas, constituem o espetáculo favorito das multidões 
desse período histórico. 
 
Fernandes41 ainda complementa: 
 
A vingança divina era exercida com redobrada crueldade, eis que o 
castigo tinha a altura da grandeza do deus ofendido e seu propósito 
era purificar a alma do ofensor, preparando-o para a bem 
aventurança eterna. Na realidade, a vingança divina não passava de 
imposição penal e sacerdotal. 
 
 
39 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 21. 
40 GARCÍA VALDÉS, Carlos. Introduccíon a la penalogía, 1981. In: BITENCOURT, Cezar Roberto. 
Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 9. 
41 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia integrada. 2. ed. rev., atua. e. ampl. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 651. 
23 
 
Destarte, perfaz-se que no período da vingança divina, Estado 
e Igreja se confundiam no exercício do poder. Outrossim, o castigo já era visto como 
pena, eis que seu propósito, além de infligir rigorosos castigos corporais ao recluso, 
era fazer com que este refletisse sobre infração que cometera. 
 
1.2.4 Fase da Vingança Pública 
 
No período em questão restou enaltecida a idéia de dar maior 
estabilidade ao Estado, razão pela qual tirou-se da mão da vítima, ou de sua família, 
a titularidade da punição, que deixara de ser impregnada tão somente pelo caráter 
religioso. 
 
Sobre a vingança pública, descreve Oliveira42: 
 
A composição, que na vingança individual era uma faculdade de 
compensação e reparação, tornou-se um dever jurídico, e a pena, 
nesta passagem do privado ao público, perde seu fundamento 
religioso para assumir uma finalidade eminentemente política. 
 
Segundo Mirabete43: 
 
[...] visou-se a segurança do príncipe ou soberano pela aplicação da 
pena, ainda severa e cruel. Também em obediência ao sentido 
religioso, o Estado justificava a proteção do soberano que, na Grécia, 
por exemplo, governava em nome de Zeus, e era seu intérprete e 
mandatário. O mesmo ocorreu em Roma, com a aplicação da Lei das 
XIII Tábuas. Em fase posterior, porém, libertou-se a pena de seu 
caráter religioso, transformando-se a responsabilidade do grupo em 
individual (do autor do fato), em positiva contribuição ao 
aperfeiçoamento de humanização dos costumes penais. 
 
Oliveira44 acrescenta que “foi da internação em mosteiros e 
reclusão em celas, que se originou a pena privativa de liberdade e o uso da 
expressão celular”. 
 
Coaduna-se com essas reflexões o esposado por Noronha45: 
 
42 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 33. 
43 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 17. 
44 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 35. 
24 
 
A preocupação era de defesa do soberano e dos favorecidos. 
Predominavam o arbítrio judicial, a desigualdade de classes perante 
a punição, a desumanidade das penas (a de morte profusamente 
distribuída, como entre nós vemos nas Ordenações do Livro V, e 
dada por meios cruéis, tais quais a fogueira, a roda, o arrastamento, 
o esquartejamento, a estrangulação, o sepultamento em vida etc.) 
 
No tocante às penas desumanas, descrevidas por Foucault46 
como suplícios, transcreve-se um trecho de sua notória obra, por bem representar o 
escárnio para com o corpo: 
 
Quase sem tocar o corpo, a guilhotina suprime a vida, tal como a 
prisão suprime a liberdade, ou uma multa tira os bens. Ela aplica a lei 
não tanto a um corpo real e susceptível de dor quanto a sujeito 
jurídico, detentor, entre outros direitos, do de existir. Ela devia ter a 
abstração da própria lei. 
 
Como anteriormente enfatizado, o período da vingança pública 
ainda fora marcado pela penas cruéis, sobretudo, a de morte, todavia, o período em 
análise deixara um importante legado. 
 
Nesta senda, colhe-se das pertinentes observações de 
Bitencourt47: 
 
De toda a Idade Média, caracterizada por um sistema punitivo 
desumano e ineficaz, só poderia destacar-se a influência penitencial 
canônica, que deixou como seqüela positiva o isolamento celular, o 
arrependimento e a correção do delinqüente, assim como outras 
idéias voltadas à procura da reabilitação do recluso. Ainda que essas 
noções não tenham sido incorporadas ao direito secular, constituem 
um antecedente indiscutível da prisão moderna. 
 
Assim sendo, depreende-se que no período conhecido por 
vingança pública, a tortura ainda era bastante empregada, entretanto, as penas não 
atingiam somente o corpo do condenado, uma vez que eram acompanhadas de 
castigos acessórios, os quais também tinham o condão de induzir o infrator à 
reflexão. 
 
45 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 24. 
46 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. Traduzido por: Raquel Ramalhete. 31. 
ed. Petrópolis: Vozes,2006. p. 16 
47 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. p. 12. 
25 
 
1.3 PERÍODO HUMANITÁRIO 
 
1.3.1 O Direito Penal e os Iluministas 
 
Na Idade Média, Deus era considerado o centro do universo, 
daí o termo teocentrismo, período este em que a pena assumiu seu caráter mais 
cruel e repugnante. Por essa razão, a reforma era algo que não podia tardar. 
 
É neste período de expectativa de mudança, que surge o 
Iluminismo, oportunidade na qual segundo Garrido Guzman citado por Bitencourt48, 
“filósofos, moralistas e juristas dedicam suas obras a censurar abertamente a 
legislação penal vigente, defendendo as liberdades do indivíduo e dignidade do 
homem”. 
 
Ainda acerca do Iluminismo, destaca Bitencourt49: 
 
As correntes iluministas e humanitárias, das quais Voltaire, 
Montesquieu e Russeau seriam fiéis representantes, fazem severa 
crítica aos excessos imperantes na legislação penal, propondo que o 
fim do estabelecimento das penas não deve constituir em atormentar 
um ser sensível. 
 
E continua: 
 
A pena deve ser proporcional ao crime, devendo-se levar em 
consideração, quando imposta, as circunstâncias pessoais do 
delinqüente, seu grau de malícia e, sobretudo, produzir a impressão 
de ser eficaz sobre o espírito dos homens, sendo, ao mesmo tempo, 
a menos cruel para o corpo do delinqüente50. 
 
Oliveira51 sintetiza os objetivos dos pensadores da época, que 
despertavam a consciência pública contra as vergonhosas atrocidades geradas 
pelas práticas dos suplícios já descritos por Foucault : 
 
48 GARRIDO GUZMAN, Luis. Manual de Ciencia Penitenciaria, 1983. In: BITENCOURT, Cezar 
Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 32. 
49 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. p. 32. 
50 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. p. 32. 
51 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 40. 
26 
 
Os reformadores não pretendiam somente abrandar as penas com o 
desaparecimento dos castigos aflitivos e infamantes, mas atacavam 
a corrupção que dominava a justiça, a qual, ainda se apresentava 
lacunosa, irregular e contraditória, onde instâncias múltiplas a 
denegriam e a centralizava ao superpoder monárquico. 
 
Assim sendo, verifica-se que a intenção comum dos 
pensadores neste período calcava-se na necessidade da reforma do sistema 
punitivo. Verificar-se-á nos itens a seguir alguns importantes defensores dos ideais 
iluministas. 
 
1.3.2 Cesare Beccaria – Dei Delitti e delle Pene 
 
Intérprete desse anseio de mudança trazido pelo Iluminismo foi 
Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, que nascera em Milão no ano de 1738. Ao 
invés de se entregar à vida despreocupada e cômoda, que sua posição lhe 
proporcionava, preferiu volver suas vistas para os infelizes e desgraçados que 
sofriam os rigores e as arbitrariedades da justiça daquele tempo. 
 
Em 1764, Beccaria escreveu seu famoso livro Dei Delitti e delle 
Pene, no português, Dos Delitos e das Penas, que causou tamanha repercussão, 
pois, segundo Bitencourt52, “[...] Beccaria constrói um sistema criminal que 
substituirá o desumano, impreciso, confuso e abusivo sistema criminal anterior”. 
 
Em sua obra, Noronha53 tece alguns comentários acerca de 
Beccaria: 
 
Não era um jurista, mas filósofo, discípulo de Rousseau e 
Monstesquieu. Sua obra assenta-se no contrato social e logo de 
início, chama a atenção para as vantagens sociais que devem ser 
igualmente distribuídas, ao contrário do que sucedia. No § II, afirma 
que as penas não podem passar dos imperativos da salvação 
pública. 
 
 
 
52 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. p. 33. 
53 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 24. 
27 
 
Mirabete54, por seu turno, afirma que o livro de Beccaria se 
tornou “o símbolo da reação liberal ao desumano panorama penal então vigente, 
demonstrando a necessidade de reforma das leis penais”. 
 
“Beccaria, inspirado na concepção do Contrato Social de 
Rousseau, propõe novo fundamento à justiça penal: um fim utilitário e político que 
deve, porém, ser sempre limitado pela lei moral”55. 
 
De outro norte, registra-se que se tem increpado à obra de 
Beccaria falta de originalidade, como aponta Noronha56: 
 
Não há mesmo profundidade no livro, que também não é original, 
pois suas idéias, inspiradas no Iluminismo, movem-se na corrente 
dos tempos. Seu sucesso, sua grande repercussão (penetrando na 
Declaração dos Direitos do Homem, traduzido em vários idiomas e 
aceito por códigos, como o francês de 1791), deve-se ao momento 
em que veio à luz; era o livro que a sociedade esperava. 
 
Transcreve-se um trecho do § VI do livro de Beccaria57, que 
abarca os ideais da causa pela qual tanto militou: 
 
À proporção que as penas forem mais suaves, quando as prisões 
deixarem de ser a horrível mansão do desespero e da fome, quando 
a piedade e a humanidade adentrarem as celas, quando, finalmente, 
os executores implacáveis dos rigores da justiça abrirem o coração à 
compaixão, as leis poderão satisfazer-se com provas mais fracas 
para pedir a prisão. 
 
Beccaria58 ainda afirmou em sua obra que ”os castigos tem por 
finalidade única obstar o culpado de tornar-se futuramente prejudicial à sociedade e 
afastar seus concidadãos do caminho do crime”. 
 
 
54 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 19. 
55 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 19. 
56 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 26. 
57 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduzido por: Torrieri Guimarães. São Paulo: 
Martin Claret, 2006. p. 26. 
58 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. p. 49. 
28 
 
“A finalidade das penalidades não é torturar e afligir um ser 
sensível, nem desfazer um crime que já está praticado”59. 
 
Desta guisa, perfaz-se que foi a partir da obra de Beccaria – 
“Dos Delitos e das Penas” que se deu início ao período de humanização da pena, 
onde a finalidade do encarceramento passa ser a de isolar e recuperar o infrator. 
 
1.3.3 John Howard – The State of Prisons in England 
 
John Howard, considerado o pai da Ciência Penitenciária, 
encabeçou na Inglaterra o movimento humanitário da reforma das prisões e, a partir 
dos horrores que presenciou, escreveu em 1770 seu livro The State of Prisons in 
England, no português, O Estado das Prisões na Inglaterra. 
 
Bitencourt60 aponta as características de John Howard: 
 
Howard nunca aceitou as condições deploráveis em que se 
encontravam as prisões inglesas. Não admitia que o sofrimento 
humano fosse conseqüência implícita e iniludível da pena privativa 
de liberdade, embora nessa época, como agora, a reforma da prisão 
não fosse um tema que interessasse ou preocupasse muito ao 
público ou aos governantes. 
 
Como discorre Oliveira61, o esforço de Howard não foi inútil: 
 
Com a ajuda do Duque de Richmond foram construídos dois 
estabelecimentos penitenciários, nos moldes que ele preconizava, 
em 1775 e 1781, chamados “Penitenicary-House”. Posteriormente, o 
governo inglês construiu mais outro, “Mondham Norfolk”. 
 
Em suma, destaca-se que John Howard pregava um melhor 
tratamento aos condenados, a partir da regeneração do delinqüente e da 
humanização das penas, partindo da premissa de que a reabilitação não é 
oportunizada em cárcere com condições deploráveis. 
 
 
59 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. p. 49. 
60 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. p. 40. 
61 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 47. 
29 
 
1.3.4 Jeremy Bentham 
 
Jeremy Bentham nasceu em 1748 e morreuem 1832. De 
personalidade excêntrica, foi um escritor muito prolífico, que se interessou vivamente 
pelas condições das prisões e o problema penitenciário. 
 
O pensador considerava que o fim principal da pena era 
prevenir delitos semelhantes. Segundo Bentham citado por Bitencourt62: 
 
O negócio passado não é mais problema, mas o futuro é infinito, o 
delito passado não afeta mais que a um indivíduo, mas os delitos 
futuros podem afetar a todos. Em muitos casos é impossível 
remediar o mal cometido, mas sempre se pode tirar a vontade de 
fazer mal, porque por maior que seja o proveito de um delito, sempre 
pode ser maior o mal da pena. 
 
Ademais, Bitencourt63 também discorre que “Bentham não via 
na crueldade da pena um fim em si mesmo, iniciando um progressivo abandono do 
conceito tradicional, que considerava que a pena devia causar profunda dor e 
sofrimento”. 
 
Na expressão de Bentham64, numa crítica às condições 
inadequadas das prisões, considerava que estas, salvo raras exceções, 
apresentavam as “melhores condições para infestar o corpo e a alma”. 
 
Sendo assim, a partir das considerações ante traçadas, 
verifica-se que Jeremy Bentham conduziu suas ações para o bem da sociedade 
como um todo e, notadamente, agregou um novo sentido à finalidade da pena, qual 
seja, o de prevenir a prática de futuras condutas criminosas. 
 
 
 
62 BENTHAM, Jeremy. Principios de legislacíon y jurisprudencia, 1934. In: BITENCOURT, Cezar 
Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 46. 
63 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. p. 47. 
64 BENTHAM, Jeremy. Principios de legislacíon y jurisprudencia, 1934. In: BITENCOURT, Cezar 
Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. p. 43. 
 
30 
 
1.3.4.1 Jeremy Bentham e o Panótico 
 
O panótico foi uma das contribuições mais importantes de 
Bentham. No panótico, restou enfatizado especialmente os problemas de segurança 
e controle do estabelecimento penal, o que também não deixou de ser alvo dos 
estudos de Foucault, diga-se. 
 
Na expressão de Foucault citado por Bitencourt65: “O panótico 
é um autêntico zoológico: o animal está substituído pelo homem – agrupado ou 
individualmente – e o rei pela maquinaria de um poder furtivo”. 
 
No entanto, o panótico não se ocupava apenas com a 
dominação propriamente dita dos infratores, haja vista que também preocupava-se 
com a finalidade reabilitadora da pena, razão pela qual Bentham não admitia o 
isolamento celular permanente66. 
 
Contudo, apesar do esforço que Bentham empregara para 
tornar realidade seu projeto, não logrou êxito, entretanto, salienta-se que suas 
críticas e estudos foram substanciais para reduzir os castigos bárbaros e excessivos 
que se impunham nas prisões inglesas. 
 
1.4 ESCOLAS PENAIS 
 
1.4.1 Escola Penal Clássica 
 
Com o Iluminismo e a humanização da pena, nasce a Escola 
Penal Clássica, dividida em dois períodos distintos: o político, representado por 
Beccaria; e o prático, com a figura de Carrara. 
 
 
65 FOUCAULT, Michel. Vigilar y castigar, 1976. In: BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena 
de prisão: causas e alternativas. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 50. 
66 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. p. 52. 
31 
 
Para os seguidores desta Escola, o “crime não é um ente de 
fato, mas entidade jurídica; não é uma ação, mas infração. É a violação de um 
direito”67. Este é um princípio basilar e característico desta Escola. 
 
Outra peculiaridade da Escola Clássica, e também 
fundamental, diz respeito à pena, como discorre Noronha68: 
 
O crime é a violação de um direito e, portanto, a defesa contra ele 
deve encontrar-se no próprio direito, sem o que ele não seria tal. 
Conseqüentemente, ela não pode ser arbitrária, mas há de regular-
se pelo dano sofrido pelo direito. É retributiva. Deve importar também 
em coação moral que detenha os possíveis violadores do direito. 
 
É nesse sentido que se encontram as assertivas de Mirabete69: 
 
Para a Escola Clássica, o método que deve ser utilizado no Penal é o 
dedutivo ou lógico-abstrato (já que se trata de uma ciência jurídica), e 
não experimental, próprio das ciências naturais. Quanto à pena, é 
tida como tutela jurídica, ou seja, como proteção aos bens jurídicos 
tutelados penalmente. A sanção não pode ser arbitrária; regula-se 
pelo dano sofrido, inclusive, e, embora retributiva, tem também 
finalidade de defesa social. 
 
Oliveira70 assinala que “a Escola Clássica surgiu 
simultaneamente na Itália, Alemanha e França. Na Itália, além de Francesco 
Carrara, teve como representantes Carmignani e Filangieri”. 
 
Não há como descurar o valor da Escola Clássica, uma vez 
que teve notória influência na elaboração do direito penal e, não obstante, grande 
parte dos Códigos e das leis penais, elaborados no século passado, toma como 
norte suas diretrizes. 
 
 
 
 
67 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 32. 
68 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 32. 
69 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 21 
70 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 61. 
32 
 
1.4.2 Escola Penal Positiva 
 
De um lado, a Escola Clássica, que se inspirava no Iluminismo, 
defendera o princípio individualista, entretanto, esqueceu-se da sociedade. Daí 
então, surgiria a Escola Positiva, que se dizia socialista. 
 
Oliveira71 reporta as origens da Escola Positiva: 
 
Com César Lombroso, criador da criminologia, e sua obra, “O 
Homem Delinqüente”, inicia-se um novo período, já dentro de um 
campo científico, que veio a originar o surgimento da Escola Penal 
Positiva, assim chamada, não devido ao positivismo de Augusto 
Comte, mas devido ao método utilizado. 
 
César Lombroso “criou com seus estudos a Antropologia 
Criminal e, nela, a figura do criminoso nato”72. Malgrado o exagero apresentado na 
teoria lombrosiana, seus estudos foram relevantes para o combate à criminalidade73. 
 
É oportuno transcrever os princípios básicos da Escola Penal 
Positiva, trazidos concisamente por Oliveira74: 
 
São os seguintes caracteres da Escola Positiva: a) método 
experimental, positivo indutivo; b) responsabilidade social derivada 
do determinismo; c) periculosidade do delinqüente; d) crime como 
fenômeno natural e social trazido pelo homem; e a pena não como 
castigo, mas como meio de defesa social; f) negação do livre arbítrio 
ou liberdade social. 
 
Contudo, o grande expoente da Escola Positiva foi Enrico Ferri, 
o qual criou a Sociologia Criminal ao publicar o livro que leva esse nome. Ferri era 
discípulo de Lombroso e ressaltou a importância de um trinômio causal do delito: 
fatores antropológicos, sociais e físicos75. 
 
 
71 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 61. 
72 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 21 
73 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 21. 
74 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 62. 
75 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 23. 
33 
 
Ademais, Ferri pregava que a “a pena deve ser indeterminada, 
adequada ao delinqüente, e visar o reajustamento para o convívio social”76. 
 
Convém assinalar que Ferri dividiu os criminosos em cinco 
categorias, como descreve Mirabate77: 
 
[...] o nato, conforme propusera Lombroso; o louco, portador de 
doença mental; o habitual, produto do meio social; o ocasional, 
indivíduo sem firmeza de caráter e versátil na prática do crime; e o 
passional, homem honesto, mas de temperamento nervoso e 
sensibilidade exagerada. 
 
E, finalmente, com Rafael Garofalo, que iniciara a chamada 
fase jurídica do positivismoitaliano, é que a Escola Positiva recebeu conteúdo 
jurídico. Garofalo “[...] sustentava que existem no homem dois sentimentos básicos, 
a piedade e a probidade (ou justiça), e que o delito é sempre uma lesão desses 
sentimentos”78. 
 
Nucci79 também destaca acerca da escola em comento: 
 
A escola positiva deslocou o estudo do Direito Penal para o campo 
da investigação científica, proporcionando o surgimento da 
antropologia criminal, da psicologia criminal e da sociologia criminal. 
Ferri e Garofalo foram discípulos de Lombroso e grandes expoentes 
da escola positiva, sobretudo o primeiro. 
 
E continua: 
 
Não há dúvida de que a escola positiva exerceu forte influência sobre 
o campo da individualização da pena, princípio que rege o Direito 
Penal até hoje, levando em consideração, por exemplo, a 
personalidade e a conduta social do delinqüente para o 
estabelecimento da justa sanção80. 
 
 
76 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 36. 
77 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 23. 
78 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 23. 
79 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. p. 63. 
80 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. p. 63. 
34 
 
Como visto, a Escola Positiva teve seu início a partir do 
desenvolvimento de algumas ciências sociais, sendo que tinha como princípio 
basilar diminuir a crueldade das penas que eram impostas aos apenados e, não 
menos importante, priorizar os interesses sociais em relação aos individuais. 
 
1.4.3 Terceira Escola 
 
A Terceira Escola foi uma corrente eclética, visto que abarcava 
as posições extremadas da Escola Clássica e do Positivismo Naturalista. Situando-
se entre aquelas duas, aceita os dados da antropologia e da sociologia criminal, 
ocupando-se do delinqüente; mas, dando a mão ao Classicismo, distingue entre o 
imputável e o inimputável. 
 
Consoante Lyra citado por Noronha81, os pontos básicos dessa 
corrente podem sintetizar-se: 
 
1) respeito à personalidade do direito penal, que não pode ser 
absorvido pela sociologia criminal; 2) inadmissibilidade do tipo 
criminal antropológico, fundando-se na causalidade e não-fatalidade 
do delito; 3) reforma social como imperativo do Estado, na luta contra 
a criminalidade. 
 
Como visto, a Terceira Escola teve como propósito conciliar 
preceitos das Escolas Clássica e Positiva, de modo a apontar as características que 
distinguiriam os seres imputáveis dos inimputáveis. 
 
1.4.4 Escola Moderna Alemã 
 
A finalidade principal dessa escola foi a adoção de medidas e 
providências de ordem prática no interesse da repressão e prevenção do delito, o 
que conseguiu, introduzindo nas legislações diversos institutos. 
 
Noronha82 aponta os caracteres dessa escola: 
 
81 LYRA, Roberto. Direito Penal: parte geral, 1936. In: NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: 
introdução e parte geral. 37. ed. Atualizado Adalberto José Q.T. de Camargo Aranha. São Paulo: 
Saraiva, 2003. p. 20. 
35 
 
a) método lógico-jurídico para o direito penal e experimental para as 
ciências penais; b) distingue o imputável do inimputável, sem se 
fundar, porém no livre arbítrio, e sim na determinação normal do 
indivíduo; c) aceita a existência do estado perigoso; d) tem o crime 
como fato jurídico, mas também como fenômeno natural; e) a luta 
contra o crime far-se-á não só pela pena, mas também com as 
medidas de segurança. 
 
Noronha83 assinala que a essa escola “foi fecundada no terreno 
das realizações práticas, pregando a necessidade de adotarem, as legislações, 
institutos como o das medidas de segurança, livramento condicional, sursis etc”. 
 
Assim sendo, denota-se que a Escola Moderna Alemã já 
plantava a essência da função preventiva da pena, bem como introduzira nas 
legislações importantes institutos que no presente ainda são adotados, a saber, 
livramento condicional e sursis. 
 
1.5 PANORAMA HISTÓRICO DO DIREITO PENAL NO BRASIL 
 
Quando os portugueses chegaram no Brasil, depararam-se 
com uma terra que era habitada por índios, os quais não viviam sob a influência de 
quaisquer regras ou ditames legais, restando, aos olhos dos europeus, a completa 
falta de civilização. 
 
Sucintamente, NUCCI84 discorre como instalou-se a legislação 
portuguesa no Brasil: 
 
Inicialmente, vigoraram as Ordenações Afonsinas (1446), da época 
de D. Afonso V. Posteriormente, passaram a viger as Ordenações 
Manuelinas (1521), da época de D. Manuel I. Antes das Ordenações 
Filipinas (1603), do reinado de D. Filipe II, houve a aplicação da 
compilação organizada por D. Duarte Nunes de Leão, por volta de 
1569. 
 
 
 
 
82 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 41. 
83 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 41. 
84 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. p. 65. 
36 
 
As ordenações Filipinas foram a mais longa de todas as 
ordenações – 1603 a 1830. Previa penas cruéis e desproporcionais. Somente foi 
dado espaço para uma legislação mais elaborada com a edição do Código Criminal 
do Império (1830), como verificar-se-á no subtítulo a seguir. 
 
1.5.1 O Código Criminal do Império – 1830 
 
A Constituição brasileira de 1824 determinou a urgente e 
imperiosa necessidade de elaboração de um Código Criminal, fundado nas sólidas 
bases da justiça e da equidade, consoante o disposto no art. 179, parágrafo 18. 
 
Bitencourt85 assinala, com efeito, que o Código Criminal do 
Império foi um dois mais bem elaborados, tendo grande influencia do Código Penal 
espanhol de 1848 e do Código Penal português de 1852. 
 
Ademais, Bitencourt86 refere-se ao Código Criminal do Império 
como uma legislação que apresentava “[...] clareza, precisão, concisão e apuro 
técnico”. 
 
Segundo Bruno87, “foi esse código obra legislativa realmente 
honrosa para a cultura jurídica nacional, como a expressão avançada do 
pensamento penalista no seu tempo”. 
 
Noronha88 destaca que “foi aprovado o Projeto em sessão de 
20 de outubro de 1830 na Câmara, sendo remetido ao Senado. Em 16 de dezembro, 
D. Pedro I sancionava-o”. 
 
Lyra citado por Noronha89 enumera as originalidades do Código 
Criminal do Império: 
 
85 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. p. 46. 
86 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. p. 46. 
87 BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral, tomo 1º: introdução, norma penal, fato punível. p. 178. 
88 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 57. 
37 
 
1.º) no esboço de indeterminação relativa e de individualização da 
pena, contemplando já os motivos do crime, só meio século depois 
tentado na Holanda e, depois, na Itália e na Noruega; 2.º) na fórmula 
da cumplicidade (co-delinqüência como agravante) com traços do 
que viria a ser a teoria positiva a respeito; 3.º) na previsão da 
circunstância atenuante da menoridade, desconhecida, até então, 
das legislações francesas e napolitana, e adotada muito tempo após; 
4.º) no arbítrio judicial, no julgamento de menores de 14 anos; 5.º) na 
responsabilidade sucessiva, nos crimes por meio de imprensa, antes 
da lei belga e, portanto, é esse sistema brasileiro e não belga, como 
é conhecido; 6.º) a indenização do dano ex delicto como instituto de 
direito público; 7.º) na imprescritibilidade da condenação. 
 
Registra-se que o Código de Processo Criminal surgiu em 
1832. 
 
Nota-se que o Código Criminal contemplava o novo momento 
histórico vivido pelo Brasil com a proclamação da Independência, razão pela qual 
apresentavaidéias avançadas, destinadas a impressionar a sociedade. 
 
1.5.2 Código Criminal Republicano – 1890 
 
Como não poderia deixar de ser, a Proclamação da República 
exigiu um novo sistema jurídico e, em 1890, aprovou-se o Código Penal da Era 
Republicana. 
 
Nucci90 comenta sobre o aludido código: “[...] sob muitas 
críticas, acusado de não ter mantido o mesmo nível de organização e originalidade 
de seu antecessor, foi mantido até que se editou o atual Código Penal”. 
 
Leal91 esclarece: 
 
O novo código, seguindo a tendência da época, aboliu a pena de 
morte e adotou as seguintes sanções: prisão celular, reclusão, prisão 
com trabalho obrigatório, prisão disciplinar, para menores de 21 
 
89 LYRA, Roberto. Introdução ao estudo do direito criminal, 1936. In: NORONHA, E. Magalhães. 
Direito penal: introdução e parte geral. 37. ed. Atualizado Adalberto José Q.T. de Camargo Aranha. 
São Paulo: Saraiva, 2003. p. 57. 
90 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. p. 65. 
91 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 83. 
38 
 
anos, banimento, interdição, suspensão, perda da função pública e a 
multa. 
 
Noronha92 também manifesta-se sobre a política criminal 
adotada pelo Código Republicano: 
 
Era ele de fundo clássico. Procurou suprir lacunas da legislação 
passada. Definiu novas espécies delituosas. Aboliu a pena de morte 
e outras, substituindo-as por sanções mais brandas, e criou o regime 
penitenciário de caráter correcional. 
 
O Código Penal da Era Republicana foi mantido até que se 
editou o atual Código Penal (Decreto-lei 2.848/40), da época de Getúlio Vargas, 
advindo de projeto elaborado por Alcântara Machado. 
 
1.5.3 Código Penal de 1940 
 
Em maio de 1938, o Professor Alcântara Machado entregava 
ao Governo o anteprojeto da Parte Geral do Código Criminal Brasileiro e, em agosto 
de 1938, o projeto completo seria o ponto de partida para o atual Código Penal. 
 
Noronha93 enaltece que o Código de 1940 é uma “obra 
harmônica: soube valer-se das mais modernas idéias doutrinárias e aproveitar o que 
de aconselhável indicavam as legislações dos últimos anos”. 
 
Nélson Hungria citado Noronha94 declarou que “respingamos, 
para o efeito de algumas ratificações, nos Códigos Penais suíço, dinamarquês e 
polonês”. 
 
Inobstante, acrescenta Noronha95 que no Código de 1940 “é 
marcante, entretanto, a influência do Código da Helvétia, e do italiano”. 
 
92 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 59. 
93 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 62-63. 
94 HUNGRIA, Nélson. Novas questões jurídico-penais, 1949. In: NORONHA, E. Magalhães. Direito 
penal: introdução e parte geral. 37. ed. Atualizado Adalberto José Q.T. de Camargo Aranha. São 
Paulo: Saraiva, 2003. p. 62. 
95 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 62. 
39 
 
Dotti96 explica as espécies da pena privativa de liberdade 
trazidas pelo Código de 1940: 
 
Reclusão (cominada a no máximo trinta anos) e a de detenção 
(cominada em no máximo três anos), reservada a prisão simples 
para a Lei das Contravenções Penais. A multa completava o elenco 
das sanções principais (art. 28 e 6º). As penas acessórias previstas 
no Código Penal eram: a) perda da função pública; b) interdições de 
direitos; c) publicação da sentença (art. 67) 
 
Destarte, observa-se que o Código Penal de 1940 representou 
um progresso jurídico, porque traz em sua essência uma orientação liberal. 
 
1.5.4 A reforma de 1984 e a Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal) 
 
Posteriormente, editou-se a Lei n. 7.209/84, promovendo 
extensa reforma na Parte Geral do código atual, embora sem modificá-la por 
completo. 
 
Noronha97 traça um breve histórico da reforma de 1984: 
 
A origem está situada num Anteprojeto, datado de 1981, elaborado 
pelos ilustres juristas Francisco Assis Toledo, Ricardo Antunes 
Andreucci, Miguel Reale Junuior, Serrano Neves, Helio Fonseca, 
Rogério Lauria Tucci e René Ariel Dotti. Uma Comissão 
Revisionadora formada por Dinio Garcia, Miguel Reale Junior, 
Francisco Assis Toledo e Jair. L Lopes deu forma final ao Projeto, 
datado de 1983, surgindo a citada Lei n. 7.209, de 11 de julho de 
1984, que diz respeito à nova Parte Geral do Código Penal. 
 
Ademais, Nucci98 assim manifesta-se: 
 
O Código original de 1940, nascido da concepção causalista, sofreu 
algumas modificações de natureza finalista por ocasião da 
mencionada reforma do ano de 1984, permanecendo, pois, híbrido, 
não se podendo afirmar ser de conotação causalista pura, nem 
tampouco finalista de essência. 
 
96 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 
201. 
97 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 64. 
98 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. p. 65. 
40 
 
Noronha99 elenca as inovações trazidas pela aludida reforma: 
 
[...] disciplina normativa de omissão, surgimento do arrependimento 
posterior, nova estrutura sobre o erro, ao excesso punível alargado 
para todos os casos de exclusão de antijuricidade, ao concurso de 
pessoas, às novas formas de penas e à extinção das penas 
acessórias, à abolição de grande parte das medidas de segurança 
com o fim da periculosidade presumida. 
 
“Com a nova Parte Geral surgiu a primeira Lei de Execução 
Penal (Lei n. 7.210/84), ambas em perfeita sintonia, como não poderia deixar de 
acontecer”100. 
 
É sobre as espécies de penas, regimes prisionais, finalidades 
da pena e outros aspectos acerca da Lei de Execução Penal que abordar-se-á no 
capítulo seguinte. 
 
 
99 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 64. 
100 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. p. 64. 
41 
 
 CAPÍTULO 2 
A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO 
BRASILEIRO 
 
2.1 ESPÉCIES DE PENAS 
A Constituição Federa/88 prevê, em seu art. 5.º, XLVI, as 
seguintes penas: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) 
prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição dos direitos. 
 
Outrossim, no que tange às penas proscritas pela Constituição 
Federal/88, importa ressaltar que a refalada legislação veda a aplicação de pena de 
morte (salvo em caso de guerra declarada), prisão perpétua, trabalhos forçados, 
banimento e quaisquer penas cruéis (art. 5.º, XVLII). 
 
Ressalta-se que a reforma da Parte Geral do Código Penal de 
1984 eliminou a classificação que existia no Código Penal de 1940 entre penas 
principais e penas acessórias101. 
 
Já de acordo com o art. 32, Do Código Penal, as penas 
classificam-se em: a) privativa de liberdade, b) restritiva de direitos; c) pecuniárias. 
 
Destarte, tendo em vista o esposado na legislação pátria, faz-
se necessário e pertinente aclarar sobre cada espécie de pena declinada, como bem 
verificar-se-á nos subtítulos seguintes. 
 
 
 
101 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 
111. 
42 
 
2.2 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
 
Em respeito à ordem já preconizada pelo Código Penal, 
discorre-se primeiro sobre a pena privativa de liberdade. 
 
Como restou abordado no primeiro capítulo, com o Iluminismo 
e a grande repercussão das idéias dos reformadores (Beccaria, Howard e Bentham), 
a crise da sanção penal começou a ganhar destaque, haja vista que a pena 
chamada a intimidar não intimidava. Já naquela época, averiguou-se que a 
tradicional função de corrigir o criminoso retribuindo sua falta não se cumpria, ao 
contrário,incitava a reincidência102. 
 
A pena privativa liberdade é “[...] aplicável ao autor de uma 
infração penal, consistente na perda de sua liberdade física de locomoção e que se 
efetiva mediante seu internamento em estabelecimento prisional [...]”103. 
 
Segue ainda, no entendimento de Mirabete104: 
 
Apesar de ter contribuído decisivamente para eliminar as penas 
aflitivas, os castigos corporais, as mutilações, não tem a pena de 
prisão correspondido às esperanças de cumprimento com as 
finalidades de recuperação do delinqüente. 
Em face do exposto, denota-se que a pena privativa de 
liberdade pode ser considerada a mais grave de todas as sanções apontadas pelo 
ordenamento jurídico pátrio. 
 
2.3 MODALIDADES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE 
 
Existem três modalidades de penas privativas de liberdade – 
reclusão, detenção e prisão simples – as quais, segundo o entendimento de Nucci, 
“[...] poderiam ser unificadas sob a denominação de pena de prisão”105. 
 
102 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo: 
Saraiva, 2007. v. I. p. 442. 
103 LEAL, João José. Direito penal geral. p. 391. 
104 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 288. 
43 
 
2.3.1 Reclusão e Detenção 
 
Esses dois tipos de pena são decorrência da prática de crimes. 
 
A respeito do assunto em comento, Bitencourt106 tece uma 
importante explanação: 
 
A reforma penal de 1984 adotou penas privativas de liberdade, como 
gênero, e manteve a reclusão e a detenção como espécies, 
sucumbindo à divisão histórica do direito pátrio. A reclusão destina-
se aos crimes mais graves [...] A detenção está reservada para os 
crimes de menor gravidade e jamais poderá iniciar o seu 
cumprimento no regime fechado (art. 33, caput, do CP). 
 
Com o propósito de corroborar o trecho acima transcrito, traz-
se a lume as assertivas de Nucci107, o qual preleciona: 
 
A reclusão é prevista para os crimes mais graves; a detenção é 
reservada para os mais leves, motivo pelo qual, no instante de 
criação do tipo penal incriminador, o legislador sinaliza a sociedade a 
gravidade do delito. 
 
Bitencourt108 também assinala algumas das distinções mais 
importantes entre as penas de reclusão e detenção: 
 
a) limitação na concessão de fiança – a autoridade policial somente 
poderá conceder fiança nas infrações punidas com detenção ou 
prisão simples (art. 322 do CPP), nunca nos crimes punidos com 
reclusão; b) espécies de medida de segurança – para infração penal 
punida com reclusão, a medida de segurança será sempre detentiva; 
já para o autor punido com detenção, a medida de segurança poderá 
ser convertida em tratamento ambulatorial (art. 97 do CP). 
 
E mais: 
 
[...] prioridade na ordem de execução (arts. 69, caput, e 76, ambos 
Código Penal) – executa-se primeiro a reclusão e depois a detenção 
 
105 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. p. 381. 
106 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. p. 113. 
107 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. p. 381. 
108 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. p. 113. 
44 
 
ou prisão simples; e) influência decisiva nos pressupostos da prisão 
preventiva (art. 313, I, do CPP)109. 
 
Contudo, é de bom alvitre salientar que há ainda quem aponte 
entendimento um pouco diversificado em relação às penas de reclusão e detenção, 
como é caso, por exemplo, de Costa Júnior citado por Nucci110: 
 
Inexistindo entre reclusão e detenção qualquer diferença ontológica, 
mesmo porque a lei não ofereceu nenhum critério diferenciador, 
parece não restar outra solução ao intérprete que assentar na 
insuficiência do critério quantitativo as bases da diversificação. 
 
Desta feita, pode-se concluir que a pena de reclusão destina-se 
aos crimes mais graves, sendo de no máximo 30 (trinta) anos. De outro norte, tem-
se que a detenção foi concebida para os crimes de menor impacto. 
 
2.3.2 Prisão Simples 
 
A prisão simples é aplicada aos casos de prática de 
contravenções penais, que por seu turno, encontram-se previstas no Decreto-Lei n. 
3.688/41 (Lei das Contravenções Penais). 
 
Estabelece o art. 6.º da norma ante citada: 
 
Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor 
penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de 
prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto. 
§ 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado 
dos condenados a pena de reclusão ou de detenção. 
§ 2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não excede a 
quinze dias. 
 
Desta feita, da leitura do dispositivo transcrito, denota-se que a 
prisão simples comporta apenas os regimes semi-aberto e aberto. Ademais, não se 
 
109 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. p. 113. 
110 COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentário ao código penal, 2002. In: NUCCI, Guilherme de 
Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2007. p. 382. 
45 
 
pode inserir o contraventor condenado no mesmo lugar onde se encontram os 
condenados a cumprir pena de reclusão e detenção. 
 
2.4 REGIMES PENAIS/ PRISIONAIS 
 
Em conformidade com a legislação brasileira, existem três 
espécies de regimes de cumprimento de pena privativa de liberdade, quais sejam, 
regime fechado, semi-aberto e aberto. 
 
Dispõe o Código Penal que o regime inicial da execução da 
pena privativa de liberdade é estabelecido na sentença de condenação, com 
observância no art. 33 e seus parágrafos do Código Penal111. 
 
Nesta senda, segue o art. 110, da LEP (Lei de Execução 
Penal): “O juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o 
cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no art. 33 e seus 
parágrafos do Código Penal”. 
 
Outrossim, traz-se a lume o disposto no art. 111, da LEP: 
 
Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo 
processo ou em processos distintos, a determinação do regime de 
cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das 
penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. 
Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, 
somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para 
determinação do regime. 
 
Verificar-se-á a seguir a exposição das espécies propriamente 
ditas dos regimes carcerários adotados pelo Código Penal. 
 
 
 
 
 
111 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à Lei nº 7.210, de 11-7-1984. 11. ed. 
revista e atualizada. São Paulo: Atlas, 2008. p. 325. 
46 
 
2.4.1 Regime Fechado 
 
Quando inserido no regime fechado, o condenado será 
submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de 
classificação para a individualização da execução (art. 34, CP). 
 
Nucci112 preleciona: 
 
O regime inicial fechado (exceto quando imposto por lei, como, por 
exemplo, para condenados a penas superiores a oito anos e por 
crimes hediondos e equiparados – exceto a tortura, que tem regra 
especial) deve ser fundamentado pelo juiz. 
 
Não obstante, em que pese o esposado supra, é de bom alvitre 
salientar que a gravidade do crime não constitui pressuposto para eleição do regime 
fechado. Isto porque a escolha do regime fechado segue os mesmos critérios do art. 
59, do Código Penal, nos termos da determinação expressa do § 3º do art. 33. 
 
Tem-se ainda, o ensinamento de Capez113: 
 
A gravidade do delito, por si só, não basta para determinar a 
imposição do regime inicial fechado, sendo imprescindível verificar o 
conjunto das circunstâncias de natureza