cabimento dos embargos de terceiros na falencia

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CABIMENTO DOS EMBARGOS DE TERCEIROS NA FALÊNCIA 
 
Autora: Ana Paula da Silveira* 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
 Falência é um processo judicial de execução coletiva, no qual os credores do devedor 
habilitam os respectivos créditos, sendo o patrimônio do falido arrecadado e liquidado para 
pagamento dos credores pelos valores constantes da decisão definitiva de habilitação dos 
créditos e segundo a ordem de preferência prescrita em lei. 
 Para que esse procedimento logre êxito, mister se faz que os credores sejam tratados 
com igualdade na partilha do produto apurado com a venda dos bens que compõem o 
patrimônio do devedor, ressalvados os privilégios conferidos pela lei a determinados credores. 
 Nas palavras de Vivante, em obra intitulada Derecho Mercantil, traduzida para o 
espanhol por Francisco Blanco Constans, 
Resumo: A antiga Lei de Falências autorizava ao 
terceiro que sofresse turbação ou esbulho em sua 
posse, no caso de arrecadação judicial em processo 
de falência, a opção pela defesa do seu direito por 
meio de ação restituitória ou embargos de terceiro. 
Atualmente, porém, essa faculdade não mais existe, 
pois a Lei 11.101/2005 expressamente prevê que os 
embargos de terceiro terão hipótese de cabimento 
residual, numa clara intenção do legislador em 
reduzir o manejo desse remédio processual nos 
processos de falência. Com isso, pode-se concluir 
que, segundo a nova sistemática falencial, a ação 
restituitória é a regra e os embargos de terceiro a 
exceção. 
 
Palavras chave: embargos de terceiro, ação 
restituitória, cabimento residual. 
 
	
  
Abstract: The old Bankruptcy Act authorizing the 
third who suffered disturbance in his possession or 
dispossession, in the case of collection in process of 
bankruptcy, the option for the defense of their right 
through action of restitution or embargoes third. 
Currently, but, that option no longer exists, because 
the Law 11.101/2005 expressly provides that the 
embargoes third will have hypothesis of 
appropriateness residual, a clear intention of the 
legislature to reduce the use this legal remedy in 
process of bankruptcy. Therefore, it can be concluded 
that, according to the new system of bankruptcy, the 
action of restitution is the rule and the embargoes 
third the exception. 
 
Key words: embargoes third, action of restitution, 
appropriateness residual. 
 
	
  
Sumário: 1. Introdução; 2. Conceito; 3. 
Cabimento; 4. Distinção entre a ação 
restituitória e os embargos de terceiro; 5. 
Conclusão 
2 
 
Ao passo que nas relações civis todo credor procede à execução dos bens do 
devedor por conta própria e alguns são pagos na totalidade enquanto outros não 
recebem nada em troca, nas relações mercantis o legislador, com o procedimento 
coletivo da quebra, tentou repartir com igualdade o patrimônio do comerciante 
entre todos os seus credores.1 2 
 
 Para que esse tratamento igualitário seja possível faz-se necessária a arrecadação dos 
bens e direitos que se encontrem em poder do falido, a fim de proceder à futura alienação para 
pagamento dos credores, na ordem legal de privilégio. 
 Prescreve o caput do art. 108 da Lei 11.101/2005 que, após a decretação da falência e 
a assinatura do termo de compromisso pelo administrador judicial, este procederá à 
arrecadação dos bens e documentos em posse do falido, além da avaliação desses bens, 
separadamente ou em bloco, no lugar em que se encontrarem. 
 Por isso, é possível que, no momento em que o administrador judicial ingressa no 
estabelecimento empresarial do devedor, sejam encontrados bens que, embora em sua posse, 
não sejam de sua propriedade. Nesse caso, o administrador judicial não pode transigir quanto 
ao seu dever de arrecadá-los, mesmo que haja terceiros que se apresentem como legítimos 
proprietários ou possuidores, cabendo-lhe, apenas, anotar a reivindicação apresentada pelo 
interessado, pois este é quem deverá propor a medida judicial cabível para reaver a posse 
sobre o bem. 
 Duas são as medidas processuais possíveis de serem manejadas para reintegrar a posse 
ao terceiro que foi molestado em seu direito: a ação restituitória (art. 85 a 92 da Lei 
11.101/2005) e os embargos de terceiro (art. 93 da Lei 11.101/2005). 
 Historicamente, existiu divergência quanto ao cabimento de uma ou outra ação; fato 
que se deve à redação da antiga Lei de Falência (Decreto-lei 7.661/45). No entanto, isso 
parece ter ficado resolvido com a nova Lei de Recuperação de Empresas e Falência (LREF), a 
qual estabelece que os embargos de terceiro somente poderão ser opostos quando não for o 
caso do pedido de restituição. 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
1 Texto original: “Al paso que en las relaciones civiles todo acreedor procede á la ejecución de los bienes del 
deudor por cuenta propia y alguno es pagado por entero mientras otro nada recibe en pago, en las relaciones 
mercantiles el legislador, con el procedimiento colectivo de quiebra, ha tratado de repartir con igual medida el 
patrimonio del comerciante entre todos sus acreedores.” (VIVANTE, 2002, p. 85-86) 
2 VIVANTE, César. Derecho Mercantil. Traducción, prólogo e notas por Francisco Blanco Constans. Tribunal 
Superior de Justiça del Distrito Federal. Dirección General de Anales de Jurisprudencia y Boletín Judicial. 
Madrid: La España Moderna. Cuenta Sto. Domingos,16. 2002. p. 85-86. 
3 
 Em ambos os casos, porém, é certo que, por força do princípio da universalidade e 
indivisibilidade (art. 76 da Lei 11.101/2005), o Juízo da falência será o órgão jurisdicional 
competente para o processo e julgamento de referidas demandas. 
 
2. CONCEITO 
 
Os embargos de terceiro na falência foram previstos pela primeira vez na legislação 
brasileira no art. 1503 do Decreto nº 917, de 24 de outubro de 18904, que revogou a “Parte 
Terceira” do Código Comercial de 18505, que tratava “Das Quebras”. 
Esse decreto foi revogado pela Lei 859, de 16 de agosto de 19026, que manteve a 
disciplina dos embargos no seu art. 127, sendo esta lei posteriormente revogada pela Lei 
2.024, de 17 de dezembro de 19088, a qual tratou da matéria no seu art. 1409. 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
3 Art. 150. Sequestrados ou arrecadados os bens do fallido, si um terceiro vier dizendo que algum delles é seu, 
deduzirá o seu direito em tres dias contados da data do despacho do juiz, juntando titulo de dominio e provando 
no mesmo prazo a posse natural ou civil com effeitos da natural. (Regul. n. 737 de 25 de novembro de 1850, arts. 
329 e 597.) 
§ 1º Autoada a petição e recebida logo por embargos, em apartado, haverá vista o curador fiscal por tres dias, 
dentro dos quaes juntará documentos e produzirá qualquer outra prova (testemunhal, vistoria, exame de livros 
por peritos nomeados pelo juiz, etc.) 
§ 2º Findo o triduo e conclusos os autos, o juiz julgará. 
§ 3º Si julgar provados os embargos, mandará entregar ao 3º embargante os bens reclamados; si não, remetterá o 
3º embargante para os meios ordinarios, onde apurará o seu direito. 
§ 4º De qualquer das decisões cabe o recurso de aggravo. 
§ 5º Si forem julgados não provados os embargos, ficarão em deposito os bens reclamados até final decisão, 
salvosi forem de facil deterioração, caso em que serão vendidos em hasta publica (art. 36 d), depositando-se o 
producto. 
§ 6º A decisão do juiz não fará caso julgado para o fim de serem reivindicados os bens reclamados e declarados 
nullos os actos em que o terceiro embargante tiver fundado sua reclamação. (BRASIL, 1890)	
  
4 BRASIL. Decreto 917, de 24 de outubro de 1890. Reforma o codigo commercial na parte III. Disponível em: 
<http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1824-­‐1899/decreto-­‐917-­‐24-­‐outubro-­‐1890-­‐518109-­‐
publicacaooriginal-­‐1-­‐pe.html>. Acessado em 13.03.2012.	
  
5 BRASIL. Lei nº 556, de 25 de junho de 1850. Código Comercial. Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L0556-­‐1850.htm>. Acessado em 13.03.2012.	
  
6 BRASIL. Lei nº 859, de 16 de Agosto de 1902. Reforma a lei sobre fallencias. DJU 22/08/1902. Disponível 
em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1900-­‐1909/lei-­‐859-­‐16-­‐agosto-­‐1902-­‐584407-­‐republicacao-­‐
108160-­‐pl.html>. Acessado em 17.03.2012.	
  
7 Art. 12. O devedor poderá, emquanto se proceder ás diligencias anteriores á declaração da fallencia, ellegar por 
petição, e provar em um triduo relevantes razões de direito para excluil-a, e depois de declarada embargar a 
sentença ou aggravar. 
§ 1º Além da falta de qualquer dos elementos constitutivos da fallencia ou de facto que a caracterize (art. 1º, 
principio e § 1º), são tambem razões relevantes de direito: 
a) a falsidade; 
b) o pagamento anterior ao protesto, ou nos tres dias uteis de sua interposição; 
c) a novação; 
d) a prescripção; 
e) a materia do art. 588 do Codigo Commercial e do art. 252 do reg. n. 737 de 25 de novembro de 1850; 
f) em geral todo facto que, por direito, dirima ou suspenda a obrigação. 
§ 2º O aggravo não suspenderá a arrecadação dos bens, nem outras deligencias assecuratorias dos direitos dos 
credores. 
4 
O Decreto 5.748, de 9 de dezembro de 192910, por sua vez, revogou a Lei 2.024/1908 
e manteve a previsão dos embargos de terceiro senhor e possuidor (art. 14011). 
Posteriormente, esse decreto foi revogado pelo Decreto-lei 7.661, de 21 de junho de 
194512, o qual passou a tratar dos embargos de terceiro no art. 79. 
Em 9 de fevereiro de 2005, foi publicada a nova LREF (Lei 11.101/2005), que, por 
sua vez, disciplinou os embargos de terceiro no art. 93. 
Segundo Pontes de Miranda, “os embargos de terceiro não são ação de credor” e têm o 
objetivo de “afastar a eficácia da arrecadação”13. Para este autor, trata-se de uma ação que 
visa a restituir a posse ao terceiro senhor, possuidor ou retentor de um bem indevidamente 
arrecadado pela massa falida. 
Conforme os ensinamentos de Theodoro Júnior14, os embargos de terceiros são ação 
de natureza constitutiva (negativa), autônoma ao processo de execução e de rito sumário, que 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
§ 3º Os embargos não terão effeito suspensivo; si forem recebidos e julgados provados, o que terá logar no prazo 
improrogavel de 20 dias, contados da data da publicação da sentença, será tudo reposto no anterior estado, 
cessando todas as medidas provisorias. 
§ 4º Da sentença que julgar ou não provados os embargos haverá aggravo, mas só de instrumento no primeiro 
caso. 
§ 5º Julgados provados os embargos, dado provimento ao aggravo, ou não declarada aberta a fallencia, o 
justificante, que houver dolosa ou falsamente requerido a declaração da fallencia, será na mesma sentença 
condemnado ao pagamento de perdas e damnos, que serão liquidados na execução perante o juiz que a tiver 
proferido. (BRASIL, 1902)	
  
8 BRASIL. Lei nº 2.024, de 17 de Dezembro de 1908. Reforma a lei sobre fallencias. DJU de 19.12.1908. 
Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1900-­‐1909/lei-­‐2024-­‐17-­‐dezembro-­‐1908-­‐582169-­‐
publicacaooriginal-­‐104926-­‐pl.html>. Acessado em 13.03.2012.	
  
9 Art. 140. Si entre os bens sequestrados ou arrecadados pela massa se acharem bens de terceiro, estes poderão 
logo reclamal-os por embargos de terceiro senhor e possuidor, deduzindo o seu direito em tres dias contados da 
data do despacho proferido em sua petição, juntando titulo de dominio e provando, no mesmo prazo, posse 
natural ou civil com effeitos da natural. 
§ 1º Autoada a petição e recebida por embargos, em apartado, haverão vista os syndicos ou liquidatarios por tres 
dias, dentro dos quaes juntarão documentos e produzirão qualquer outra prova. 
§ 2º Findo o triduo, o juiz dará a sua sentença, da qual cabe aggravo de petição, que poderá tambem ser 
interposto por qualquer credor. (BRASIL, 1908)	
  
10 BRASIL. Decreto nº 5.746, de 9 de dezembro de 1929. Modifica a Lei de Fallencias. Disponível em: 
<http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/116732/decreto-­‐5746-­‐29>. Acessado em 13.03.2012.	
  
11 Art. 140. Si entre os bens sequestrados ou arrecadados pela massa se acharem bens de terceiros, estes poderão 
logo reclamal-os por embargos de terceiro senhor e possuidor, deduzindo o seu direito em tres dias contados da 
data do despacho proferido em sua petição, junta no titulo de dominio, e provando, no mesmo prazo, posse 
natural ou civil com effeitos da natural. 
§ 1º Autuada a petição e recebida por embargos, em apartado, haverá vista o syndico ou liquidatario por tres 
dias, dentro dos quaes juntará documentos e produzirá qualquer outra prova. 
§ 2º Findo o triduo, o juiz, dará a sua sentença, da qual cabe aggravo de petição, que poderá tambem ser 
interposto por qualquer credor. (BRASIL, 1929)	
  
12 BRASIL. Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falências. DJU de 31.07.1945. Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-­‐lei/Del7661.htm>. Acessado em 13.03.2012.	
  
13 MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado: Parte Especial. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi. 1960. 
Tomo XXIX. p. 113.	
  
14 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 42ª ed. Forense: Rio de Janeiro. 2008. 
Vol. II.	
  
5 
visa a desconstituir o ato judicial de constrição sobre determinado bem a fim de proteger a 
posse ou a propriedade do requerente, podendo fundar-se em direito real ou pessoal. 
De acordo com Batalha e Rodrigues Netto15, até os Códigos de Processo Civil (CPC) 
de 1969 (sic)16 e de 1973 os embargos de terceiros eram vistos como mero incidente da ação 
de execução, passando a ter natureza de ação autônoma apenas depois de 1939 e sendo assim 
mantido no CPC de 1973. 
Em que pese a sua autonomia, referida ação será distribuída por dependência ao 
processo de falência, correndo em autos apartados aos principais, em razão da vis atractiva do 
juízo universal da falência. 
Os embargos de terceiro poderão ser opostos a qualquer tempo, desde que dentro de 
cinco dias da arrematação, da adjudicação ou da remição do bem, mas antes da assinatura da 
respectiva carta (art. 1.048 do CPC). 
A petição inicial deverá ser elaborada com observância dos requisitos do art. 282 do 
CPC e seracompanhada dos documentos e rol de testemunhas que comprovem a posse ou a 
propriedade do embargante e sua condição de terceiro, admitindo-se, porém, a produção de 
prova em audiência preliminar designada pelo juiz. 
Admite-se que o embargante faça pedido liminar de manutenção ou reintegração de 
posse. Nessa hipótese, sendo deferido o pedido, o juiz determinará a expedição de mandado 
em favor do embargante, que somente poderá ser cumprido depois que este prestar caução de 
devolver o bem com seus rendimentos, caso sejam os embargos julgados improcedentes ao 
final (art. 1.051 do CPC). 
O legitimado ativo para essa ação é o terceiro que se vê ameaçado de sofrer turbação 
ou esbulho na posse de seus bens por ato de constrição judicial. 
O legitimado passivo, por sua vez, será a massa falida, pois é em favor dela que ocorre 
a arrecadação judicial de bens de propriedade ou posse de terceiros. 
Contudo, Teixeira entende que os mesmos legitimados para impugnar o pedido de 
restituição também o são para se opor aos embargos de terceiro, podendo apresentar a 
contestação e eventual recurso contra a sentença o falido, o Comitê de Credores e o 
administrador judicial. In verbis, 
 
Entendemos que, apesar do silêncio da lei acerca da legitimidade para se impugnar 
os embargos, são legitimados para tanto os mesmos que podem se opor ao pedido de 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
15 BATALHA; RODRIGUES NETTO, Wilson de Souza Campos; Sílvia Marina L. Batalha de. Falências e 
Concordatas. 3ª ed. São Paulo: LTr. 1999.	
  
16 Acreditamos que os autores intentaram se referir ao CPC de 1939.	
  
6 
restituição. Assim, podem apresentar tanto contestação como eventual apelação o 
falido, o Comitê de Credores ou o administrador judicial.17 
 
 Nesse caso, conforme prescreve o art. 1.053 do CPC, o prazo para o oferecimento da 
contestação será de dez dias, mantendo-se os mesmos prazos previstos neste diploma 
normativo para interposição de recursos. 
 Após o prazo para apresentação da defesa, o art. 1.053 do CPC determina que seja 
aplicado o disposto no art. 803, que trata das medidas cautelares. 
Assim, a ausência de contestação permite ao juiz presumir que o embargado aceitou, 
como verdadeiros, os fatos alegados pelo embargante; caso em que o magistrado sentenciará 
em cinco dias. 
 Havendo contestação, será designada audiência de instrução e julgamento, caso ainda 
existam provas a serem produzidas. 
 Da sentença que julgar os embargos de terceiro caberá apelação sem efeito suspensivo, 
podendo interpô-la o falido, o administrador judicial ou o Comitê de Credores, ainda que não 
tenham constado a ação. 
 
3. CABIMENTO 
 
A antiga Lei de Falência (Decreto-lei nº. 7.661/45) previa os embargos de terceiro no 
art. 79. 
A redação do caput do mencionado dispositivo levantava grande celeuma na doutrina, 
pois admitia que os embargos de terceiro pudessem ser opostos no lugar da ação restituitória, 
caso ambos fossem cabíveis. In verbis, 
 
Art. 79. Aquele que sofrer turbação ou esbulho na sua posse ou direito, por efeito 
da arrecadação ou do seqüestro, poderá, se não preferir usar do pedido de 
restituição (art. 76), defender os seus bens por via de embargos de terceiro.18 
 
Segundo Pontes de Miranda19, os embargos de terceiro se prestam a proteger a posse, 
o domínio e a retenção do terceiro cujo bem foi arrecadado na falência de outrem, podendo 
ser manejado em alguns casos em que seja cabível o pedido de restituição. 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
17 MOREIRA, Alberto Caminã; et al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei 
nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Coordenação: Osmar Brina Corrêa-Lima e Sérgio Mourão Corrêa Lima. 
1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 637.	
  
18 BRASIL. Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falências. DJU de 31.07.1945. Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-­‐lei/Del7661.htm>. Acessado em 13.03.2012.	
  
19 MIRANDA, op. cit.	
  
7 
Para este tratadista20 (na vigência do Decreto-lei 7.661/45), havia casos em que o 
terceiro não poderia escolher entre pedir a restituição do bem indevidamente arrecadado pela 
massa falida ou opor embargos de terceiro para reaver a posse sobre o mesmo. Isso porque, 
quando se tratasse de hipótese de simples turbação, essa medida não seria possível, por não ter 
havido ainda o ato efetivo de arrecadação ou sequestro do bem em virtude de sentença judicial 
que decreta a falência do devedor, mas apenas a ameaça de tal ato. 
Nestes termos, “por vêzes, quem pode pedir restituição lato sensu também poderia 
opor embargos de terceiro, mas isso não ocorre sempre. Nem se há de pensar em restituição se 
o caso é de simples turbação”.21 
Miranda Valverde22 também doutrinava nesse sentido, defendendo a impossibilidade 
do terceiro em escolher reaver a posse do bem por meio de ação restituitória ou de embargos 
de terceiro na hipótese de simples turbação possessória por ato de arrecadação judicial; caso 
em que somente os embargos de terceiro teriam cabimento. 
Nesse sentido, “Assim, na hipótese de mera turbação, em que o bem continua em 
poder do terceiro, a fórmula restituitória é, evidentemente, inadequada.”23 
Requião, seguindo a linha de entendimento de Pontes de Miranda e Miranda Valverde, 
defendia a possibilidade de escolha entre a oposição dos embargos de terceiro ou a 
propositura da ação restituitória para aquele que sofrer esbulho em sua posse, em decorrência 
de ato de arrecadação judicial ou seqüestro na falência. Essa faculdade, contudo, não se 
estendia à hipótese de turbação, por não ter havido ainda o desapossamento do bem, mas 
apenas a ameaça de tal ato em virtude de decisão judicial. Nesses termos, 
 
O preceito legal se refere à turbação ou esbulho, numa evidente impropriedade, pois 
na hipótese de turbação não será possível o pedido restituitório. Não houve, nessa 
hipótese, arrecadação, mas apenas ameaça de realização.24 
 
No mesmo sentido, preceitua Waldemar Ferreira ao afirmar: 
 
Decretada a falência e, na arrecadação, feita pelo síndico, abrangidos bens de 
terceiro, então é que êste poderá optar pelos embargos ou pela ação de restituição. 
Mas, ainda assim, para a oposição dos embargos, é necessário que efetivamente 
seus bens tenham sido abrangidos pela arrecadação. Antes, ou na iminência desta, 
não. Os embargos de terceiro não constituem medida cautelar.25 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
20 MIRANDA, ibidem.	
  
21 MIRANDA, ibidem, p. 111.	
  
22 VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1962. 
Vol. II.	
  
23 VALVERDE, op. cit., p. 36.	
  
24 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 17ª ed., atualizada por Rubens Edmundo Requião. São 
Paulo: Saraiva. 1998. Vol.1. p. 295.	
  
8 
 
Realizada essa breve explanação sobre os principais pontos dos embargos de terceiro 
sob a égide do Decreto-lei 7.661/45, os quais têm pertinênciacom o presente trabalho, 
convém agora entrar na análise desta ação segundo o sistema falimentar vigente. 
A atual LREF trata da matéria de forma diferente ao prescrever, no art. 93, que o 
terceiro poderá manejar embargos, nos termos da legislação processual civil, nas hipóteses em 
que não couber o pedido de restituição. 
Os embargos de terceiro estão previstos nos art. 1.046 a 1.054 do CPC e, segundo este 
diploma normativo, têm cabimento quando aquele que não é parte no processo se vê 
ameaçado de sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens, por ato de constrição judicial, 
nos casos de “penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, 
arrolamento, inventário, partilha”26, dentre outros. 
Dessa forma, no processo falimentar, os embargos de terceiro atualmente têm 
cabimento restrito às hipóteses de turbação ou esbulho por ato de constrição do Juízo 
Falimentar, visando à proteção do domínio ou qualquer outra espécie de direito (real ou 
pessoal) que garanta ao embargante a posse do bem indevidamente arrecadado na falência. 
Para Pacheco, 
 
De um modo geral, apresentam-se os embargos de terceiro como remédio processual 
que a lei coloca à disposição do senhor e possuidor, ou apenas possuidor, que não 
sendo parte do processo de falência, sofre turbação ou esbulho na posse de seus 
bens, em virtude da arrecadação.27 
 
Tanto a turbação como o esbulho são atos de violência contra a posse de outrem. 
A turbação, segundo Venosa28, caracteriza-se por atos que molestam a posse de 
alguém e dificultam o seu exercício, sem, contudo, suprimi-la. A ação possessória mais 
adequada para combater essa forma de violência é a manutenção de posse (art. 926 a 931 do 
CPC), por meio da qual se busca a cessação dos atos perturbadores. 
Já o esbulho, de acordo com Venosa29, é o ato mais grave de ofensa à posse de 
alguém, pois o possuidor é despojado do seu poder de fato sobre o bem. O esbulho 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
25 FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva. 1966. Vol. 15º: o Estatuto da 
Falência e da Concordata. p. 125.	
  
26 BRASIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. Ibidem.	
  
27 PACHECO, José da Silva. Processo de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência. 2ª ed. Forense: Rio 
de janeiro. 2007. p. 227.	
  
28 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 7ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A. 2007. Vol. V.	
  
29 VENOSA, ibidem.	
  
9 
possessório pode ser atacado por meio da ação de reintegração de posse (art. 926 a 931 do 
CPC), que visa a restituir o bem ao possuidor esbulhado. 
Batalha e Rodrigues Netto, em doutrina perfeitamente compatível com a atual 
sistemática falimentar, ensinam que os embargos de terceiro se prestam, não apenas à 
proteção da posse, mas também da propriedade, sendo cabíveis na hipótese de turbação ou 
esbulho por ato de constrição judicial decorrente de arrecadação ou sequestro. Por isso, 
podem ser manejados pelo proprietário, pelo possuidor dos bens indevidamente arrecadados 
na falência, ou, ainda, por aquele que tenha a posse dos bens do falido. In verbis, 
 
Os embargos de terceiro poderão ser apresentados por quem seja proprietário e 
possuidor de bens arrecadados na falência ou por quem tenha a posse legítima de 
bens do falido em virtude de relações jurídicas válidas pré-falimentares. São 
admissíveis tanto na hipótese de turbação ou esbulho, tanto em decorrência da 
arrecadação dos bens, quanto do seqüestro dos mesmos.30 
 
Para os mesmos doutrinadores31, ainda na vigência do Decreto-lei 7.661/45, os 
embargos de terceiro também poderiam ser opostos por aquele que tinha o simples direito de 
retenção32 sobre o bem arrecadado ou sequestrado em virtude da decretação da falência; fato 
que não impedia, no entanto, a tomada das providências previstas no art. 12033 do Decreto-lei 
nº. 7.661/45. 
Miranda Valverde também entendia cabível o manejo dos embargos de terceiro com 
fundamento no direito de retenção sobre o bem. Segundo este doutrinador, 
 
Pode a coisa pertencer ao falido, mas ter o terceiro direito à posse dela, como nos 
contratos de penhor ou caução, anticrese, locação, ou compra e venda. 
O direito de retenção justificará ainda os embargos de terceiro em todos aquêles 
casos que, por fôrça de lei ou de convenção, fôr assegurado ao credor o direito de 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
30 BATALHA; RODRIGUES NETTO, op. cit., p. 538.	
  
31 BATALHA; RODRIGUES NETTO, ibidem.	
  
32 O direito de retenção é a faculdade conferida, pela legislação cível (tanto o Código Civil de 1916 – CC/1916, 
quanto o Código Civil de 2002 – CC/2002), àquele que tem a posse de um bem, em recusar a sua entrega até que 
seja ressarcido pelas despesas que houver feito com a sua conservação, desde que estas sejam de 
responsabilidade do seu proprietário ou possuidor indireto.	
  
33 Art. 120. Os bens que constituírem objeto de direito de retenção serão vendidos também em leilão, sendo 
intimados os possuidores para entregá-los ao síndico. 
1º Fica salvo ao síndico o direito de remir aqueles bens em benefício da massa, se achar da conveniência desta. 
2º Os credores pignoratícios conservam o direito de mandar vender a coisa apenhada, se tal faculdade lhes foi 
conferida, expressamente, no contrato, prestando contas ao síndico. Se, porém, não tiverem ficado com tal 
faculdade, poderão notificar o síndico para, dentro de oito dias, remir a coisa dada em penhor; se o síndico não 
achar de conveniência para a massa a remissão da coisa, deverá notificar o credor para que dela lhe faça entrega, 
na forma dêste artigo. 
3º Se o síndico, dentro de dez dias, a contar da data do recebimento da coisa, não notificar o credor do dia e hora 
do leilão, poderá este propor contra a massa a ação competente, e terá o direito de cobrar as multas que, no 
contrato, tiverem sido estipuladas para o caso de cobrança judicial. (BRASIL, 1945)	
  
10 
conservar a coisa do devedor ou falido em seu poder para garantir o seu 
pagamento.34 
 
Porém, de acordo com a atual sistemática da Lei 11.101/2005, não mais é possível a 
oposição dos embargos de terceiro no caso de simples direito de retenção em virtude do 
disposto no art. 116, I, da mesma lei, o qual prescreve que a decretação da falência suspende o 
direito de retenção sobre os bens sujeitos à arrecadação, devendo ser estes entregues ao 
administrador judicial. 
Embora tenha o fim de restituir a posse do bem ao embargante, os embargos de 
terceiros não se confundem com as ações possessórias do Código de Processo Civil. Isso 
porque, enquanto estas visam à proteção da posse sobre determinado bemem razão da prática 
de atos de turbação, esbulho ou ameaça, com fundamento na própria posse; aqueles objetivam 
a proteção da posse de uma pessoa, com fundamento em qualquer direito que lha atribua ou 
no domínio sobre determinado bem que tenha sido indevidamente arrecado pela massa falida. 
Além disso, há que se fazer também outra distinção. 
Os interditos possessórios são ação de conhecimento de rito especial e os embargos de 
terceiro são também ação de conhecimento, mas de rito sumário, cabíveis exclusivamente em 
processo de execução para obstar a prática de atos de subrogação judicial sobre a coisa. Por 
isso, os embargos de terceiro têm momento processual adequado para serem opostos e estão 
sujeitos à preclusão, ao contrário das possessórias, que, em regra, independem de momento 
específico para sua propositura e, a princípio, podem ser ajuizadas a qualquer momento 
(diferindo apenas quanto ao rito a depender do tempo decorrido entre o ato de violência e a 
distribuição da petição inicial), exceto quando a própria lei previr outro instrumento 
processual mais adequado para a situação específica. 
Para Carvalho de Mendonça, “não se trata de um simples remedio possessorio; o 
dominio deve ser provado por titulo habil e legitimo”35. 
Em que pese a existência de posicionamento de alguns doutrinadores no sentido de 
que apenas o esbulho possessório enseja a oposição dos embargos de terceiro na falência, o 
art. 93 da Lei 11.101/2005, que atualmente trata do assunto, remete a disciplina dessa ação ao 
CPC, o qual expressamente permite a sua propositura no caso de turbação ou esbulho (art. 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
34 VALVERDE, op. cit., p. 99.	
  
35 MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de Direito Commercial Brasileiro. 2ª ed. atualizada por 
Achilles Bevilaquia e Roberto Carvalho de Mendonça. Livro V: da Fallencia e da Concordata preventiva. 
Livraria Editora Freitas Bastos. 1934. Vol. VIII. p. 324.	
  
11 
1.046 do CPC). Por isso, autores como Negrão36, Teixeira37, Almeida38, Pacheco39 (além 
Waldemar Ferreira40 e Batalha e Rodrigues Netto41, ainda sob a égide do Decreto-lei 
7.661/45), entre outros, entendem serem cabíveis os embargos de terceiro também para a 
hipótese de turbação na posse. 
Pontes de Miranda admitia, ainda, a propositura dos embargos de terceiro em caso de 
“penhoramento abstrato”, mesmo que não tenha havido ato material de arrecadação. Isso 
porque, para ele, “qualquer ofensa ou ameaça a direito patrimonial, por incursão na esfera 
jurídica de outrem, permite a ação de embargos de terceiro”42. 
A fim de corroborar seu entendimento, este tratadista cita o seguinte exemplo: 
 
Assim, se algum oficial de registro – o do registro de imóveis ou outro – se recusa a 
registrar negócio jurídico de terceiro porque o penhoramento abstrato se refere ao 
bem de que trata, o caminho que tem o interessado é o de ir com embargos de 
terceiro, no juízo falencial, conforme o art. 79 do Decreto-lei n. 7.661. 
Êste não é o caso único. Qualquer óbice a exercício de direito, pretensão, ação ou 
exceção do terceiro que foi criado pelo penhoramento abstrato, como pela 
arrecadação, dá ensejo a turbação ou esbulho, não só quanto à posse, e pois a 
embargos de terceiro, ação mandamental.43 
 
Apesar de terem sido escritos quando da vigência da antiga Lei de Falência, esses 
ensinamentos continuam válidos, pois perfeitamente condizentes com a atual disciplina 
normativa dos embargos de terceiro na falência. 
Segundo Teixeira44, os embargos de terceiro, sob a égide do Decreto-lei 7.661/45, 
eram preferíveis à ação restituitória, pois ofereciam a vantagem da possibilidade de obtenção 
de decisão liminar. Ainda de acordo com este autor, apesar da resistência de uma parte da 
doutrina, a jurisprudência admitia o manejo dos embargos no lugar da ação restituitória, 
beneficiando os particulares que se encontrassem nessa situação. 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
36 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e 
Falência. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 2007. Vol. 3.	
  
37 MOREIRA, Alberto Caminã; et al., op. cit.	
  
38 LISBOA, Marcos de Barros; et al. Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de 
Empresas. Coord. Luiz Fernando Valente de Paiva. São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil. 2005.	
  
39 PACHECO, José da Silva. Processo de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência. 2ª ed. Forense: Rio 
de janeiro. 2007.	
  
40 FERREIRA, op. cit.	
  
41 BATALHA; RODRIGUES NETTO, op. cit.	
  
42 MIRANDA, op. cit., p. 112.	
  
43 MIRANDA, ibidem, p. 112.	
  
44 MOREIRA, Alberto Caminã; et al., op. cit.	
  
12 
No entanto, o mesmo autor afirma que, atualmente, a ação restituitória também admite 
o pedido de antecipação de tutela, não havendo, por isso, prejuízo para aqueles que não 
puderem manejar os embargos de terceiro.	
  45 
Requião46, pelo mesmo motivo, também entendia que os embargos de terceiro 
ofereciam vantagem em relação à ação restituitória, já que aqueles permitiam a reintegração 
de posse liminarmente ao embargante; possibilidade não estendida ao pedido de restituição. 
No atual sistema falimentar brasileiro, contudo, essa possibilidade de escolha não mais 
existe, pois o art. 93 da Lei 11.101/2005 prescreve expressamente que os embargos de terceiro 
têm hipótese de cabimento residual. 
Por isso, de acordo com Teixeira47, o manejo dessa ação se tornou mais restrito devido 
à dificuldade de se identificar o cabimento dos embargos de terceiro na falência, em hipótese 
na qual o falido e o terceiro se apresentem, ao mesmo tempo, como possuidores de um bem e 
não seja cabível a ação restituitória. Nesses termos, 
 
Nesse quadro, espera-se que o instituto ora em análise seja pouco utilizado nas 
falências, visto ser difícil identificar-se um caso em que um bem seja arrecadado por 
se encontrar na posse do falido, mas sobre o qual outrem também exerça posse 
legítima.48 
 
Em resumo, segundo a legislação em vigor, os embargos de terceiros tem seu 
cabimento restrito àquelas hipóteses de esbulho ou turbação na posse do terceiro que, 
concomitantemente ao falido, também possua o bem, em virtude de direito real ou pessoal. 
Várias são as hipótese nas quais o terceiro e o falido poderão ser possuidores de um 
mesmo bem simultaneamente. Contudo, o desdobramento da posse é o maior exemplo no qual 
será possível a oposição dos embargos de terceiro. 
Segundo Venosa49, o desdobramento da posse é o instituto de Direito Civil que 
permite a cisão da posse em direta e indireta. Ele tem cabimento quando duas partes 
entabulam um negócio jurídico no qual o poder de fato sobre um bem será atribuída a uma 
delas (denominada possuidora direta) e a posse indireta será atribuída à outra (denominada 
possuidora indireta). Por isso, conclui-se que esse fenômeno jurídico somente é possível 
diante de uma relação obrigacional envolvendo o objeto da avença.45 MOREIRA, Alberto Caminã; et al., op. cit.	
  
46 REQUIÃO, op. cit.	
  
47 MOREIRA, Alberto Caminã; et al., op. cit. 	
  
48 MOREIRA, Alberto Caminã; et al., ibidem. p. 636.	
  
49 VENOSA, op. cit.	
  
13 
Essa situação pode ser verificada nos contratos locação, comodato, sublocação e 
subcomodato, por exemplo. Nestes últimos, o locatário ou comodatário celebram novo 
contrato com o devedor (passando aquele à condição de sublocador ou subcomodante e este à 
condição de sublocatário ou subcomodatário) e, sobrevindo a falência deste, os bens são 
arrecadados pela massa falida. 
Nesse caso, o embargante poderá ser tanto o possuidor direto como o indireto do bem 
arrecadado, desde que, em virtude de contrato, tenha direito ao seu uso. 
Ainda tomando essas mesmas hipóteses como exemplo, se for o proprietário do bem 
quem pretende reavê-lo, deverá propor a ação restituitória de que trata o caput do art. 85 da 
Lei 11.101/2005, com fundamento no direito real de propriedade. 
Também se pode pensar no manejo dos embargos de terceiro quando o bem for de 
propriedade do falido, mas o terceiro, em virtude de contrato, tenha direito à sua posse. 
Situação clássica e mais corriqueira que possibilita isso é o contrato de locação, em 
que o falido figura como locador e o terceiro como locatário. Nesse caso, prescreve o art. 
119, VII, da Lei 11.101/2005, que a falência do locador não resolve o contrato de locação e a 
do locatório permite ao administrador judicial denunciar o contrato. 
Sobre essa hipótese decidiu o STJ, no Recurso Especial nº. 579.490/MA, em acórdão 
de relatoria do Ministro Ari Pargendler50, 
 
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. Quem exerce o comércio em 
prédio que lhe foi locado pela falida tem legitimidade para opor embargos de 
terceiro contra o ato de arrecadação do imóvel, impedindo o prosseguimento da 
atividade empresarial. Recurso especial não conhecido. (STJ, Resp. nº. 579.490/MA, 
Rel. Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, DJ 17/10/2005) 
 
Além disso, tem-se a disposição do art. 117 da mesma lei, que estabelece que a 
declaração da falência, por si só, não resolve os contratos bilaterais, que poderão ser 
cumpridos pelo administrador judicial se isso contribuir para reduzir o passivo ou for 
necessário à manutenção ou preservação dos ativos, mediante autorização do Comitê de 
credores e após a manifestação do administrador judicial nesse sentido. 
Nesse caso, é bem provável que a manutenção do contrato de locação, na hipótese de 
ser o falido o locador, seja interessante para a massa, por gerar renda e possibilitar o aumento 
do ativo. 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
50 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº. Resp. nº. 579.490/MA, Rel. Min. Ari 
Pargendler, Terceira Turma, DJ 17/10/2005. Disponível em: 
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=cabimento+e+embargos+de+terceiro+e+fal%EAncia
&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2>. Acessado em 26.04.2012.	
  
14 
Percebe-se, portanto, que, segundo a legislação atual, poderá o proprietário ou o 
possuidor (não mais o retentor) fazer uso dos embargos de terceiro para reaver a posse do bem 
arrecadado pelo administrador judicial, quando da decretação da falência do devedor, nas 
hipóteses em que a ação restituitória não seja cabível. Fato que, repita-se, se deve ao caráter 
residual dos embargos de terceiro, conforme determinação legal expressa constante do art. 93 
da Lei 11.101/2005. 
 
4. DISTINÇÃO ENTRE A AÇÃO RESTITUITÓRIA E OS EMBARGOS DE 
TERCEIRO. 
 
Tanto a ação restituitória como os embargos de terceiro são ações de conhecimento 
que visam a reintegrar o terceiro na posse do bem arrecadado pelo administrador judicial no 
processo de falência; são de competência do Juízo da falência e correm em autos apartados 
aos principais: o da falência. 
Contudo, a ação restituitória tramita sob o rito ordinário previsto no CPC e têm seus 
pressupostos, requisitos e hipóteses de cabimento previstos nos art. 85 e 86 da Lei 
11.101/2005. 
As hipóteses que autorizam o pedido de restituição estão previstas na lei de forma 
expressa, inclusive para aquelas que Simionato51 entende serem fundadas em contrato, pois 
este tem como fundo, em última análise, o direito de propriedade do terceiro que celebra 
negócio jurídico com o falido. 
Existem duas espécies de ações restituitórias: a ordinária e a extraordinária. Todavia, 
elas se diferem apenas quanto ao aspecto de direito material, pois, no âmbito do direito 
processual, o procedimento é o mesmo para ambas. 
A primeira está prevista no art. 85, caput, da Lei 11.101/2005, e pauta-se no direito de 
propriedade, pois pode ser manejada pelo proprietário do bem arrecadado pelo administrador 
judicial no juízo falimentar para reaver a posse sobre o mesmo. 
De acordo com Fassi e Gebhardt, 
 
A ideia que preside o comando legal, é que o terceiro que é dono de bem que o 
falido conserva em seu poder, não espere o resultado do concurso geral, mas obtenha 
resposta e o retorno imediato dos bens entregues sem intenção de transferir o 
domínio, bem que pagará a comunidade de credores pelos gastos de conservação que 
foram desembolsados.52 53 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
51 SIMIONATO, Frederico A. Monte. Tratado de Direito Falimentar. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2008.	
  
52 Texto original: “La idea que preside la directiva legal, es que el tercero que es dueño de bienes que conserva 
en su poder el fallido, no aguarde el resultado del concurso general, sino que obtenga respuesta en la pronta 
15 
 
A segunda, por seu turno, é proposta pelo credor que alienou mercadoria a crédito ao 
falido e cuja entrega efetivou-se nos quinze dias anteriores à protocolização do pedido de 
falência (art. 85, parágrafo único, da Lei 11.101/2005). Ela se funda no princípio da boa-fé, já 
que, nessas hipóteses, o legislador presume que o devedor realizou negócio jurídico a crédito 
ciente do seu estado de insolvência, em prejuízo do credor. No entanto, a ação restituitória 
somente poderá ser ajuizada sob esse fundamento caso referidos bens não tenham sido 
alienados pelo falido a terceiros de boa-fé, caso em que deverá o credor habilitar o seu crédito 
na classe respectiva. 
Poderá propor a restituitória ordinária o proprietário cujo bem foi arrecadado pelo 
administrador judicial em poder do falido, quando da decretação de sua falência, e a 
restituitória extraordinária o credor de mercadoria vendida a crédito e entregue nos quinze 
dias anteriores ao requerimento de falência. 
O art. 86 da Lei 11.101/2005 prescreve os casos em que a restituição dar-se-á em 
dinheiro, os quais abrangem: para o proprietário do bem arrecadado, caso este tenha perecido 
ou tenha sido alienado pela massa falida (hipótese em ela se fará pelo valor da avaliação ou 
venda respectivamente); as quantias decorrentes de contrato sobre adiantamento de câmbio, 
desde que o prazo da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda àquele previsto 
nas normas específicas expedidas pela autoridade competente; os valores entregues ao 
devedor pelo contratante de boa-fé, no caso de revogação ou ineficácia do contrato em virtude 
do julgamento de procedência das ações revocatórias previstas nos art.129 e 130 da Lei 
11.101/2005. 
Segundo Simionato54, também poderá pedir a restituição o contratante, na hipótese de 
alguns contratos que têm, por natureza, o objetivo de conferir a posse de um bem ao falido, e 
conforme a previsão de leis esparsas. Dentre eles, este autor cita: o contrato de mandato 
mercantil e comissão mercantil, a administração de coisa alheia, o contrato de depósito, o 
contrato estimatório, o contrato de alienação fiduciária em garantia e da venda com reserva de 
domínio e o patrimônio de afetação (além do contrato de arrendamento mercantil que, embora 
não citado expressamente pelo autor, enquadra-se nessa situação). 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
devolución de los bienes dados sin intención de transferir el dominio, bien que solventándole al concurso los 
gastos de conservación que hubiera desembolsado.” (FASSI; GEBHARDT, 2005, p. 463) 
53 FASSI; GEBHARDT, Santiago C.; Marcelo. Concursos y quiebras: comentario exegético de la ley 24.522, 
Jurisprudencia aplicable. 8ª ed. Ciudad de Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo DePalma. 2005. 
p. 463. 
54 SIMIONATO, op. cit.	
  
16 
Existe, ainda, mais uma hipótese legal de restituição que recai sobre dinheiro. Trata-se 
daquela prevista no parágrafo único do art. 51 da Lei 8.212/91, que prevê a possibilidade de 
restituição da quantia descontada do salário dos empregados, a título de contribuição 
previdenciária, e não recolhidas à União. 
Os embargos de terceiro, por seu turno, tramitam sob o rito sumário, previsto no CPC, 
e visam à reintegração ou manutenção de posse daquele que não pode manejar a ação 
restituitória para buscar a tutela do seu direito sobre o bem arrecadado na falência. Dessa 
forma, o requisito básico para a sua propositura é a posse concomitante, sobre determinado 
bem, do terceiro e do devedor, desde que não seja possível o pedido de restituição. 
Esse fato nos permite concluir que os embargos de terceiro, hoje, diferentemente do 
regime instituído pelo Decreto-lei 7.661/45, têm cabimento residual; o que contribui para 
reduzir o uso deste remédio processual, ao contrário do que era praticado na vigência da 
antiga Lei de Falência. 
 
5. CONCLUSÃO 
 
Depois de muitos anos de divergência sobre o cabimento dos embargos de terceiro e 
da ação restituitória, a Lei 11.101/2005 parece ter resolvido a questão, pois o art. 93 deste 
diploma normativo autoriza ao terceiro opor embargos de terceiro para reaver a posse sobre o 
bem, nas hipóteses nas quais não se possa propor a ação restituitória. 
Conforme visto, ambas as ações visam a reintegrar o terceiro na posse do bem 
indevidamente arrecadado pela massa falida. Porém, o pedido de restituição só pode se fundar 
no direito de propriedade, no contrato (nas hipóteses previstas na lei) ou em disposição legal 
expressa. 
Por outro lado, os embargos de terceiro somente poderão ser opostos nas hipóteses em 
que o terceiro exerce, concomitantemente ao falido, a posse sobre o bem, podendo esse direito 
fundar-se em direito real ou em contrato, desde que não seja cabível a ação restituitória. Com 
isso, a situação mais fácil na qual pode ser visualizado o cabimento desta ação é aquela que 
envolve o contrato de locação ou comodato, em que há o desdobramento da posse; fato que 
autoriza tanto ao possuidor direto como ao indireto a propô-la. 
Nesse sentido, o STJ já decidiu que o locatário tem legitimidade para opor embargos 
de terceiro para reaver a posse do bem locado pelo devedor, caso tenha sido arrecadado na 
falência deste. 
17 
A nova disciplina instituída pela Lei 11.101/2005 reduz sobremaneira as hipóteses 
autorizadoras da oposição dos embargos de terceiro, pois a ação restituitória tornou-se a regra 
e aquele a exceção, já que, atualmente, referido remédio processual tem cabimento residual. 
Isso não traz prejuízo ao terceiro, pois, segundo a nova sistemática, tanto os embargos 
de terceiro como a ação restituitória admitem o requerimento (e a concessão) de decisão 
liminar para reintegrá-lo antecipadamente na posse do bem, desde que haja a prestação de 
caução para a eventualidade de julgamento final de improcedência. 
Pela leitura do art. 93 da Lei 11.101/2005, parece ter sido intenção do legislador 
induzir a redução do uso dos embargos de terceiro (como substitutivo da ação restituitória); o 
que aparentemente foi alcançado, conforme a interpretação literal que o mencionado 
dispositivo nos permite concluir. 
18 
REFERÊNCIAS 
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Sobre a autora do artigo: 
 
*Ana Paula da Silveira; advogada; Pós-Graduação em Direito do Trabalho pela Faculdade 
Cândido Mendes (RJ); Mestranda em Direito Empresarial pela Faculdade Milton Campos; 
Currículo Lattes: <http://lattes.cnpq.br/9205172997039366>.