Prova P2 em Direito Digital

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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE 
Faculdade de Direito 
Campus Higienópolis: Rua da Consolação, 896  Prédio 3 - Subsolo  Consolação  São Paulo - SP  CEP 01302-907 
Tel. (11) 2114-8559  www.mackenzie.br e-mail: direito@mackenzie.br
Segunda Avaliação – Direito Digital – 4ºB - 2020
1) Atualmente, algumas prestadoras brasileiras de telefonia móvel oferecem aos
seus usuários a gratuidade do tráfego de dados na fruição de conteúdos de
determinadas aplicações, tais como redes sociais e ferramentas de mensagens
instantâneas. Existem diversas práticas de tarifa zero (zero rating), tais como: (i) a
prestadora seleciona uma aplicação específica para que o tráfego gerado pelo
acesso a essa aplicação não seja cobrado do usuário; (ii) a prestadora isenta o
usuário da cobrança de dados para a aplicações de interesse público e sem fins
comerciais; (iii) o provedor de aplicação e conteúdo paga diretamente a prestadora
pelo tráfego gerado por seus usuários (acesso patrocinado). Sobre tais práticas,
pergunta-se:
a) Na opinião do grupo, quais as vantagens e as desvantagens que ofertas tais como as
mencionadas acima podem trazer para os usuários, para os prestadores de serviços
de telecomunicações (provedor de conexão) e para os provedores de aplicações e
conteúdo? (2 Pontos)
Ofertas tais como mencionadas acima, de Tarifa Zero (Zero Rating) oferecem uma 
vantagem imediata ao usuário, o qual passa a ter o acesso facilitado a determinados 
aplicativos, como Facebook, WhatsApp etc. Além de que, em países em 
desenvolvimento, com insuficiência de infraestrutura de telecomunicações que dá 
suporte ao serviço de conexão à internet, essa prática acarreta a universalização do 
acesso à rede, dando mais acesso à conteúdo aos seus usuários. É um meio para a 
promoção do desenvolvimento humano, econômico, social e cultural, ao ver de algumas 
correntes. Já para os provedores de aplicações e conteúdo (como o Facebook, 
WhatsApp, entre outros), o Zero Rating representa um aumento na base de usuários e 
no tempo destes em sua plataforma, que por sua vez, se converte em maior lucro com 
publicidade e maior poder de persuasão e influência. Sendo assim, observa-se que é 
bastante vantajoso para os provedores de aplicações manterem acordos comerciais com 
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os provedores de conexão, que por sua vez, também se beneficiam ao conquistarem 
mais clientes com tais ofertas tão tentadoras. 
No entanto, entidades de defesa do consumidor e pesquisadores acreditam que 
a prática fere o princípio da neutralidade da rede, previsto no Marco Civil da Internet 
(MCI) em seu Capítulo, II, pois limita o livre acesso a outros serviços que não estejam
incluídos nestes pacotes, promovendo o bloqueio de informações diversas e a 
priorização do tráfego na web em detrimento à outros, o que fere diretamente o Art. 4º 
do MCI, in verbis: 
A discriminação ou a degradação de tráfego são medidas excepcionais, na 
medida em que somente poderão decorrer de requisitos técnicos indispensáveis 
à prestação adequada de serviços e aplicações ou da priorização de serviços de 
emergência, sendo necessário o cumprimento de todos os requisitos dispostos no 
art. 9º, § 2º, da Lei nº 12.965, de 2014 
O Ministério Público Federal representou ao CADE no ano de 2016 contra a prática do 
Zero Rating, incluindo no polo passivo as quatro principais empresas provedoras de conexão à 
internet - que concentram quase que 100% do mercado em questão - e praticam o Zero Rating. 
Segundo o MP aproximadamente 253,600 milhões de usuários (correspondente a 98,35% dos 
clientes das operadoras de telefonia móvel), sejam cerceados no acesso de informações, 
privilegiando as mesmas plataformas sempre, criando um círculo vicioso de acesso mais amplo 
e estimulado à um número restrito de provedores de conteúdo e interações sociais (Inquérito 
Administrativo 08700.004314/2016-71). 
Em consequência à essa prática, pode-se observar claros impactos sobre pequenas e 
médias empresas de tecnologia, pois a associação de 3 grandes redes sociais e de conteúdo, 
que dominam mais de 70% do mercado (Facebook, WhatsApp e Twitter), por exemplo, acabam 
levantando uma barreira intransponível para startups, consequentemente abalando a inovação 
e a procura (ou permanência muito menor nessas novas plataformas) justamente por conta da 
vantagem de obter mais tempo online, já que essas plataformas excluídas da prática do Zero 
Rating sofrem silencioso desestímulo ao acesso. 
Portanto, nota-se que a prática do Zero Rating fere o posto no MCI, bem como cria 
impedimentos para o acesso verdadeiramente livre à internet. Para que haja o acesso real e 
ausente de amarras e imposições, é urgente o debate e a normatização do Zero Rating como 
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prática limitada ou inexistente, promovendo outras formas de conteúdo aos usuários e chances 
mais palpáveis e comercialmente leais à todas as empresas que se valem da internet como 
plataforma de negócios. 
b) Qual foi a opção adotada pelo Marco Civil da Internet para a regulamentação desses
modelos de negócios estabelecidos por meio de acordos comerciais entre provedores
de conexão e provedores de aplicação? Tais acordos seriam possíveis? Justifique (3
Pontos)
Em conformidade com o preceito constitucional da livre-iniciativa, a opção adotada 
pelo Marco Civil da Internet (MCI) para a regulamentação de práticas como o Zero 
Rating, utiliza-se do argumento de que acordos puramente comerciais, que respeitem os 
limites impostos pelo art. 9º do MCI, permitidos em acordo com o Decreto n. 8.771/2016, 
in verbis: 
Art. 4º A discriminação ou a degradação de tráfego são medidas excepcionais, 
na medida em que somente poderão decorrer de requisitos técnicos 
indispensáveis à prestação adequada de serviços e aplicações ou da priorização 
de serviços de emergência, sendo necessário o cumprimento de todos os 
requisitos dispostos no art. 9º, § 2º, da Lei nº 12.965, de 2014. 
Nesse sentido, como medida excepcional, pode haver a discriminação ou a 
degradação do tráfego, desde que decorra de requisitos técnicos fundamentais à 
prestação adequada de serviços -conceito este passível de relativização- e cumpra todos 
os requisitos dispostos no art. 9º, § 2º, da Lei nº 12.965, de 2014: 
“Art. 9o O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever 
de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por 
conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação. 
§ 2o Na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no § 1o, o
responsável mencionado no caput deve:
I - abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da Lei no 10.406,
de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil;
II - agir com proporcionalidade, transparência e isonomia;
III - informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente
descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitigação de
tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e
IV - oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abster-se
de praticar condutas anticoncorrenciais.”
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É possível concluir, então, que apesar do princípio da neutralidade de rede vedar 
a discriminação quanto ao tráfego de pacotes dedados no nível da infraestrutura da 
rede, o mesmo não impõe restrições a modelos comerciais baseados em acordos entre 
provedores de conexão e provedores de aplicação, sendo estes possíveis, na condição 
de que respeitem condição anterior de não discriminação de pacotes no plano da 
infraestrutura. Mas a discussão é longa e ainda sem data para terminar: é ou não 
anticoncorrencial promover facilidade e mais tempo de acesso em detrimento à outras 
plataformas? Não acabam cerceando o acesso dos usuários ao conteúdo diverso do 
exposto nessas redes sociais? Ainda há muito o que debater - e concluir. Os acordos 
são possíveis, porém benéficos ou válidos à luz da legislação de forma realmente 
coerente? 
2) Em janeiro de 2012, um cientista de dados do Facebook e dois pesquisadores
universitários ajustaram o feed de notícias de quase 690 mil usuários para exibir
histórias mais “positivas” ou “negativas”, a fim de descobrir se “as emoções são
contagiosas nas redes sociais”.
Segundo o estudo publicado na Proceedings of the National Academy of Science,
os pesquisadores do Facebook queriam descobrir se a transferência de emoções
que acontece cara-a-cara também pode ocorrer digitalmente. O experimento teve
um efeito direto: apesar de não ocorrer nenhuma interação humana real, os
participantes que viram feeds artificialmente mais positivos postavam atualizações
de status mais felizes; e pessoas com feeds mais tristes postavam mensagens
mais amargas.
De acordo com o Facebook, a pesquisa estava coberta pela Política de Privacidade 
da plataforma, vigente na época, que era aceita pelos usuários ao criar uma conta 
na rede social. Segundo tal Política, o Facebook poderia realizar “análise de dados, 
testes, pesquisa, desenvolvimento e melhoria do serviço” com seus dados. Assim, 
para o Facebook, não haveria a necessidade de se solicitar a autorização do 
usuário para um estudo dessa natureza, pois a permissão já havia sido dada. 
Sobre o caso acima, e à luz do Marco Civil da Internet, responda de forma 
justificada. 
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a) A pesquisa, da forma como foi promovida pelo Facebook, seria legalmente 
possível? Quais os princípios e direitos dos usuários poderiam estar sendo 
afetados pelo experimento? Justifique as respostas. (3 Pontos) 
 
Embora o Facebook possa utilizar os dados nele depositados para realizar 
"análise de dados, testes, pesquisa, desenvolvimento e melhoria do serviço", permitidos 
pelo usuário no aceite dos seus termos de uso e de sua política de privacidade, onde é 
colocado de forma bastante inexpressiva e sem destaque nos Termos de Serviço – 
documento composto por mais de 9000 palavras e com várias expressões e linguajar 
inacessíveis ao público leigo. É o que denominamos “Desestímulo da Informação”, onde 
os termos são apresentados por mera legalidade e consonância com as normas 
jurídicas, porém não há de fato interesse da plataforma em deixar claro seu significado 
ou suas consequências reais. 
Não obstante, cabe salientar que o Facebook não gozava da permissão para 
realizar o referido experimento, já que os estudos conduzidos foram publicados em 
Periódico Acadêmico, que possui regras diferentes da pesquisa interna de uma empresa 
ou outros tipos de associações. 
De forma a realizar tal experimento dentro de um cenário legalmente coerente, 
a Lei do Marco Civil da Internet (MCI) (Lei nº 12.965/14) exige o consentimento 
informado dos participantes em estudos em moldes como este, conforme versa 
praticamente todos os pontos do Art. 7º da supracitada legislação. Em claro exemplo, o 
inciso III do mencionado artigo, in verbis, deixa claro a garantia da “III - inviolabilidade e 
sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;”, além do 
inciso IX, que consolida o direito inexcusável do “consentimento expresso sobre coleta, 
uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma 
destacada das demais cláusulas contratuais”. 
Não é necessário ser grande jurista para considerar que mero texto inexpressivo, 
dentre tantos outros artigos e regulações não promove a possibilidade de um 
consentimento expresso, claro, transparente. Ou seja, tão somente uma cláusula nos 
Termos de Serviço não basta e, inclusive, estimula a desinformação e o esclarecimento 
eficaz acerca dos dados pessoais de seus usuários. Não obstante, o estudo feriu 
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diversos Direitos de Personalidade dos usuários estudados, onde foi criado um ambiente 
diferente do comumente encontrado na plataforma tão somente para criar as condições 
necessárias para cada grupo estudado, mudando unilateralmente a própria interação do 
usuário com o Facebook, uma verdadeira manipulação psicológica. 
Ademais, o experimento em questão viola legislação posta por meio do MCI, já 
que agride os princípios da garantia de liberdade de expressão, comunicação e 
manifestação de pensamento, da proteção da privacidade e dos dados pessoais, itens 
previstos no art. 3º, incisos I a III do referido instituto. Não findo o rol de violações, atenta 
contra os direitos dos usuários, nos termos do art. 7º, incisos VI a VIII, normas também 
positivadas por meio do MCI, conforme comentários tecidos anteriormente. 
Em casos como esse é comum alegarem que não houve inviolabilidade dos 
dados por conta da não identificação expressa do usuário. No entanto, várias correntes 
defendem que o mero uso de dados reais sem consentimento já fere tais direitos. O caso, 
finalmente, é agravado com a alteração do ambiente interativo da plataforma conforme 
o grupo para o qual determinado usuário foi atribuído – o que indubitavelmente o 
discrimina de outros usuários não participantes dos experimentos conduzidos. 
 
b) Para a proceder a pesquisa de forma lícita e de acordo com as regras do MCI, que 
medidas, o Grupo entende, deveriam ser adotadas pelo Facebook? Explique. (2 
Pontos) 
 Para prosseguir com este estudo, inclusive com certa relevância para 
compreendermos a interação das pessoas com o mundo virtual atualmente, o MCI exige 
que haja o consentimento expresso dos participantes. Para que isso ocorra, em nossa 
opinião seria necessário a pré-seleção de candidatos que tanto sejam parte de um dos 
grupos objeto de estudo quanto que tenham predisposição a aceitar participar de tal 
experimento. Finalmente, convidá-los formalmente explicando o objetivo do estudo, 
como ocorreria a privacidade e o sigilo dos seus dados, esclarecendo também os grupos 
estudados e a forma randômica da distribuição dos usuários (ou seja, que não é possível 
informar em qual grupo o usuário está). 
 
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No entanto, para os usuários interessados nesse tipo de atividade acadêmica, 
seria interessante oferecer o acesso aos resultados, bem como a revelação (ao final do 
experimento) sobre qual grupo o usuário fez parte e desenvolver um pouco mais que os 
outros os resultados obtidos nesse. Assim, o estudo promoveria vários pontos benéficos 
como: a) o claro consentimento do usuário que, inclusive, entenderia como os seus 
dados ajudariam o estudo; b) o respeito para com o usuário ao solicitar sua participação 
voluntária em um estudo de melhoria da plataforma e de redes sociais em geral; e c) areflexão final do usuário, um insight consigo mesmo onde ele teria a oportunidade de 
analisar seu próprio perfil comportamental por meio dos resultados divulgados.