direito civil - incapacidade - 02

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Esquem a t i zado – P r o f e s so r S t an l e y C o s ta 
P í l u l a s d e C i v i l – C on cu r so s Púb l i c o s e Exam e s da OAB 
 
 
Professor Stanley Costa 
E-mail: stanley-marcus@hotmail.com 
Instagram: @profstanleycosta 
 
 
Dose #02 – Capacidade de Fato (Exercício) 
 
 
 
1. TEORIA DA INCAPACIDADE 
Conforme já anotamos, tanto a personalidade jurídica quanto a capacidade de direito 
(aquisição ou gozo) são institutos absolutos, ou seja, não comportam relativização. 
Diferentemente, a capacidade de fato (de exercício) é um atributo dinâmico, que admite 
limitações e restrições. É nesse âmbito que se encontra a teoria da incapacidade. 
Sem dúvidas, esse tema merece MUITO DESTAQUE para aqueles que pretendem prestar 
os próximos exames da OAB e concursos públicos em geral, isso porque a teoria da incapacidade 
foi significativamente modificada pela Lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). 
Antes desta lei, considerávamos como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente 
os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência 
mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo 
por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. 
Com o advento da mencionada norma, que privilegia o princípio da plena igualdade das 
pessoas com deficiência, passamos a considerar que o simples fato de ser portador de uma 
deficiência (qualquer que seja a natureza) não é suficiente para definir se alguém é ou não capaz 
juridicamente. Assim, os incisos do artigo 3º do Código Civil foram todos revogados e o seu caput 
ganhou nova redação, passando a prever que “são absolutamente incapazes de exercer 
pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos”. 
De forma bastante objetiva, podemos afirmar que atualmente o único critério definidor 
da incapacidade absoluta é o ETÁRIO. Isso significa que não existe mais absolutamente incapaz 
maior de 16 (dezesseis) anos. Para todos os efeitos, a pessoa com deficiência passou a ser 
considerada, em regra, como plenamente capaz. 
O artigo 4º do Código Civil também sofreu profunda alteração. Anteriormente, o texto 
dispunha o seguinte: “São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I 
- os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em 
tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, 
sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos”. 
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Suprimento da 
Incapacidade
Incapacidade 
Absoluta (Art. 3º)
Representação
Incapacidade Relativa 
(Art. 4º)
Assistência
O texto atual, resultado da Lei 13.146/15, enuncia que são relativamente incapazes para 
certos atos da vida civil: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios 
habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não 
puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. 
Mais uma vez observe que NÃO EXISTE QUALQUER MENÇÃO À DEFICIÊNCIA mental ou 
de qualquer outra natureza como critério definidor da incapacidade. O que pode acontecer é 
que alguém, em razão de doença mental, não consiga exprimir sua vontade livremente e por 
isso seja declarada relativamente incapaz. 
A incapacidade para exercer os atos da vida civil pode ser suprida pela representação ou 
assistência. Os absolutamente capazes dependem de representação para a realização dos atos 
jurídicos, condição que se não for preenchida gera nulidade absoluta. Os relativamente 
incapazes dependem da assistência para a realização de alguns atos jurídicos, sob pena de 
anulabilidade (nulidade relativa). Ressalta-se que o relativamente pode realizar alguns atos 
jurídicos sem assistência, tais como, ser mandatário; eleitor; celebrar testamento; servir como 
testemunha de atos e negócios jurídicos; e requerer seu registro de nascimento. 
RESUMO: Teoria da Incapacidade 
ABSOLUTAMENTE 
INCAPAZES 
Art. 3º CC - Os menores de 16 (dezesseis) anos. 
RELATIVAMENTE 
INCAPAZES 
Art. 4º CC 
I - Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; 
II - Os ébrios habituais e os viciados em tóxico; 
III - Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não 
puderem exprimir sua vontade; 
IV - Os pródigos. 
 
 
 
 
 
 
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2. DA CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE 
Regra geral a incapacidade cessa com a extinção da causa que a originou. Desse modo, 
a incapacidade etária cessa com a maioridade, enquanto que incapacidade subjetiva cessa por 
meio de uma nova decisão judicial (levantamento de curatela). 
Especificamente para os menores, o parágrafo único do artigo 5º elenca algumas 
hipóteses excepcionais de cessação antecipada da incapacidade, as quais classificamos em: (i) 
emancipação voluntária; (ii) emancipação judicial; (iii) emancipação legal. 
A emancipação é voluntária quando for praticada por ato de vontade e ambos os pais. 
Somente se um deles já for morto, estiver ausente ou ter sido destituído do poder familiar, será 
suficiente a vontade exclusiva do remanescente. 
Esta modalidade de emancipação constitui ato jurídico formal/solene, o que significa que 
deverá ser realizada por meio de escritura pública (sob pena de nulidade), 
independentemente de homologação judicial, devendo o menor ter pelo menos 16 (dezesseis) 
anos de idade. A escritura pública deverá ser registra no Cartório de Registro Civil, sob pena de 
ineficácia perante terceiros. 
A emancipação judicial é necessária em duas situações, (i) quando houver conflito entre 
os pais (um quer a emancipação e o outro não), ou (ii) quando o menor estiver sob tutela. O 
tutor não pode emancipar voluntariamente, logo, será indispensável uma sentença judicial que 
autorize. 
A última modalidade é a emancipação legal. Existem algumas situações que a própria lei 
determina a cessação da incapacidade, por julgar que são incompatíveis com a condição de 
incapaz, são elas: (i) o casamento; (ii) o exercício de emprego público efetivo; (iii) a colação de 
Efeitos do ato 
realizado sem 
suprimento
Incapacidade 
Absoluta (Art. 3º)
Nulidade
(Art. 166, I)
Incapacidade Relativa 
(Art. 4º)
Anulabilidade (Art. 
171, I)
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grau em curso de ensino superior; (iv) estabelecimento civil ou comercial; (v) existência de 
relação de emprego que faça com que o menor tenha economia própria. 
Vale a pena destacar que a emancipação é um ato definitivo. É irretratável e irrevogável. 
O emancipado não voltará a ser incapaz, ainda que cessado o fato que produziu a emancipação, 
salvo se for o caso de nulidade do ato jurídico. 
Ademais, é importante observar que nos casos de emancipação judicial ou legal, será 
excluída a responsabilidade civil dos pais pelos atos cometidos pelos filhos menores. Todavia, a 
emancipação voluntária não tem o condão de exonerar a responsabilidade objetiva e solidárias 
das pais. 
 
 
 
 
 
Espécies de 
Emancipação
Emancipação 
Voluntária
Ato jurídico solene
realizado pelos pais em
benefício de menor com
pelo menos16 anos
completos.
Emancipação Judicial
Deferida por sentença
quando houver conflito
entre os pais, ou quando
for requerida por tutor.
Emancipação Legal 
Decorrente dos fatos
previstos na lei (CC, art.
5°, II, III, IV e V).
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efeito ex-nunc