TCC - MATHEUS DUTINE DE MELO - MODELO NA ABNT - APROVADO

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UNIVERSIDADE SÃO JUDAS TADEU
MATHEUS DUTINE DE MELO
A MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A NORMA INCONSTITUCIONAL E A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
SÃO PAULO
2020
MATHEUS DUTINE DE MELO
A MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A NORMA INCONSTITUCIONAL E A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
	
	Trabalho de conclusão de curso apresentado como exigência parcial para a obtenção de título de Bacharel em Direito pela Universidade São Judas Tadeu.
Professor Thiago Rodrigues São Marcos Nogueira.
SÃO PAULO
2020
MATHEUS DUTINE DE MELO
A MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A NORMA INCONSTITUCIONAL E A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
	
	Trabalho de conclusão de curso apresentado como exigência parcial para a obtenção de título de Bacharel em Direito pela Universidade São Judas Tadeu.
Aprovado em: ____/____/________
	Professor Thiago Rodrigues São Marcos Nogueira.
Orientador
	Professor (a):
Universidade São Judas Tadeu
Professor (a): 
Universidade São Judas Tadeu
DEDICATÓRIA
	A presente pesquisa dedica-se a meu avô, que é como um pai, senhor Ailton José Luiz da Silva, por sempre ter me apoiado, encorajado, incentivado e ajudado; e dedica-se, também, a minha avó, senhora Maria Elvira de Jesus Simões, que me fez ter o grau certo de rigor, mas sem perder a gentileza.
AGRADECIMENTOS
	Deus, agradeço-Te – por tudo.
	Orixás, agradeço-lhes – por tudo.
[...] Morrer, dormir; 
Dormir, talvez sonhar – sim, aí está o entrave:
Pois no sono da morte os sonhos que virão, depois de repudiado o vórtice mortal,
Nos forçam a refletir. E é bem esse reparo
Que dá à calamidade uma vida tão longa.
Pois quem suportaria o açoite e o esgar do mundo;
A afronta do opressor e o insulto do soberbo,
O baque do amor ferido, o lento da lei
A insolência do mando e este bruto achincalhe
Que o mérito paciente recebe do inepto,
Se pudesse ele próprio quitar sua quietude
Com um reles punhal. [...].
(Willian Shakespeare).
RESUMO
O presente projeto de TC tem como finalidade investigar, dentro do campo do controle de constitucionalidade, se a modulação dos efeitos da decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade afronta o princípio da supremacia da constituição. Serão definidas, em um primeiro momento, as bases teóricas a respeito dos dois institutos, fazendo uso de conteúdos científicos de pesquisa, e a partir daí, fazendo uso das jurisprudências, será esclarecido se há ou não afronta, de fato, a tal princípio. Kelsen ao desenvolver a teoria da supremacia da constituição estabeleceu como cerne dessa que a norma constitucional determina o que estará disposto nas normas infraconstitucionais, não podendo essas últimas, jamais, derrogarem a primeira, dado o princípio da supremacia das normas constitucionais. Assim, a partir da existência do princípio da supremacia da constituição, tal teoria dará base ao orientando a fim de pesquisar se a modulação dos efeitos da decisão em sede de controle de constitucionalidade não estaria violando o referido princípio, ao permitir que norma reconhecidamente inconstitucional gere e continue gerando efeitos no ordenamento, em eventual inconformidade com a essência da superioridade da carta magna.
ABSTRACT
The purpose of the present TC project is to investigate, within the field of constitutionality control, whether the modulation of the effects of the decision handed down in the context of constitutionality control is contrary to the principle of supremacy of the constitution. At first, the theoretical bases regarding the two institutes will be defined, making use of scientific research content, and from there, using jurisprudence, it will be clarified whether or not there is, in fact, an affront to this principle. When developing the theory of the supremacy of the constitution, Kelsen established as its core that the constitutional rule determines what will be laid down in the infraconstitutional rules, the latter being never able to derogate from the first, given the principle of supremacy of the constitutional rules. Thus, from the existence of the principle of supremacy of the constitution, such a theory will provide the basis for the advisee in order to research whether the modulation of the effects of the decision in terms of constitutionality control would not be violating the aforementioned principle, by allowing a rule recognized to be unconstitutional to generate and continue generating effects in the ordering, in eventual non-conformity with the essence of the superiority of the federal Constitution
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
STF Supremo Tribunal Federal;
ADIn Ação Direta de Inconstitucionalidade;
ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade;
ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental;
ADO Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão;
CF Constituição Federal;
Art. Artigo;
§ Parágrafo;
Nº Número.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO	9
CAPÍTULO 1	A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO	12
1.1 A força da Constituição	15
1.2 A interpretação conforme a Constituição	19
CAPÍTULO 2	O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE	22
2.1 Controle Abstrato	29
2.2 Controle Concreto	33
CAPÍTULO 3	OS EFEITOS DA DECISÃO	37
3.1 A convergência jurídica no Controle de Constitucionalidade	42
3.2 A modulação e a Supremacia da Constituição	48
CONCLUSÃO	57
BIBLIOGRAFIA	59
INTRODUÇÃO
	A presente pesquisa irá buscar esclarecer questões atinentes ao Direito Constitucional brasileiro, especificamente no que concerne a modulação dos efeitos da decisão proferida em sede de controle de normas como garantia da segurança jurídica e do interesse público.
	Nesse diapasão, o problema que persiste é o de como, ao realizar a modulação dos efeitos da decisão e permitindo, assim, que determinada norma com inconstitucionalidade reconhecida/declarada venha a ter seus efeitos jurídicos preservados pelo período em que vigeu. A partir dessa modulação, surge a questão: vez que o princípio da supremacia da Constituição determina que essa deve sempre prevalecer em detrimento das normas infraconstitucionais, não estaria a modulação ferindo tal princípio ao permitir que norma inconstitucional produza e continue produzindo efeitos? Tal questionamento tem como condão cerneal investigar a coexistência de norma inconstitucional com a Constituição e o princípio da supremacia da constituição, como consequência da modulação dos efeitos do controle constitucional.
	Para tal questão, surgem algumas hipóteses básicas a serem consideradas, quais sejam:
	A modulação fere a supremacia da constituição e não tem justificativa para existir, vez que as normas inconstitucionais devem ser declaradas nulas OU a modulação não fere a supremacia da Constituição e possui plena justificativa para sua existência, podendo coexistir com as normas constitucionais e o princípio da supremacia da constituição, permitindo que normas inconstitucionais continuem gerando efeitos no ordenamento.
	Como podemos averiguar pelo breve estudo político da atualidade, temos ordenamentos que são ordenados por contratos sociais escritos e não escritos, sendo, o mais comum, que esses sejam escritos. No entanto, tal questão não tinha relevância no passado, pois antes não era a constituição dotada de força normativa ou vista como norma diretrizadora que funda um ordenamento, sendo habitualmente vista como um instrumento que trazia os direitos básicos dos cidadãos e a forma como deveria dar-se a organização daquele Estado – isso nas civilizações com maior desenvolvimento político, tendo em vista que, muitas vezes, o que se tinha era a instituição de normas religiosas e costumes sobre os quais era atribuída relevância jurídica.
	Dessa forma, com a evolução do direito constitucional e com as novas vertentes dadas à carga normativa da Constituição, temos ela, hoje, além da força normativa e fundamento do Estado de direito, como o pilar fundamental e cerne de toda aordem político-jurídica existente, a qual dá aos atos que dela derivam sua respectiva legitimidade, isso porque é ela que dá estrutura ao Estado e diz como os poderes serão exercidos, bem como ser ela o fundamento de validade de todas as normas.
	Hoje a Constituição é, assim, dotada de uma aplicabilidade e incidência imediata, não só no que concerne às regras nela insculpidas, mas também no que tange aos seus princípios implícitos, isto é, todos os dispositivos infraconstitucionais devem ser aplicados com interpretação que esteja de acordo com os valores constitucionais. A par disso, tem-se que a Constituição além de filtro para a constitucionalidade das normas abaixo dela, é também utilizada como parâmetro de interpretação.
	Dito isso, vê-se a necessidade de explicar como se dá a coexistência entre a modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade sobre normas infraconstitucionais face o dever de respeito à Constituição, que é dotada de supremacia, o que foi buscado através da criteriosa análise e pesquisa doutrinária, jurisprudencial e legal à disposição. Tamanha a relevância do tema, que o ponto eventual de contraste seria a violação do contrato social, pois é necessário saber como um instituto brandamente utilizado pela Suprema Corte brasileira, com previsão em lei, (não) viola o princípio da supremacia da constituição.
	O trabalho irá, então, demonstrar o resultado decorrente da busca da necessidade alhures através de um escalonamento lógico de ideias que dizem respeito ao direito constitucional, passando pela base principiológica constitucional, pelo controle de constitucionalidade e, posteriormente, pelos efeitos de tal controle. Com isso, espera-se que o leitor consiga, mesmo que sem grandes noções de constitucionalismo, compreender e absorver o tema abordado, bem como os ensinamentos mínimos que englobam o assunto, possibilitando o pleno aproveitamento da pesquisa aqui levantada.
	Por fim, cumpre dizer, que o objetivo não é verificar a validade da modulação, mas sim os critérios que legitimam sua utilização.
2
A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
	Uma Ordem Jurídica precisa ser fundada em alicerces que irão determinar com rigor quais os valores e objetivos que serão perseguidos pelas leis que dali irão surgir. A partir dessa concepção, podemos citar aqui um antigo ditado do Direito Romano, qual seja, “Salus populi suprema lex esto”, equivalente a dizer que a salvação do povo é a suprema lei.
	Toda nossa existência é composta por premissas, sejam elas as de não cometer um assassinato ou até a de não atirar um livro ao chão. Somos todos norteados por premissas maiores e premissas menores. Diferente, pois, não é no que tange ao universo das normas jurídicas.
	Ensina Kelsen que a norma que está posta na premissa maior, como a exemplo a de que se deve observar os mandamentos de Deus, está previamente contida na premissa que tal regra surge de uma autoridade que está devidamente capacitada para definir tais normas.[footnoteRef:1] Todavia, o fato de uma autoridade estatuir determinada norma, não faz com que essa autoridade seja automaticamente legitimada. Ela (a autoridade) deverá estar devidamente apoiada em algo que lhe atribua competência para estabelecer normas válidas. Tal competência advém de norma que atribui o poder de arquitetar outras normas. À essa regra máxima estarão submetidos tanto aqueles com poder para legislar, quanto aqueles que devem obediência às normas por ela (a regra máxima) fixadas.[footnoteRef:2] Nesse diapasão, aplica-se outro brocardo que assim diz: “patere quam ipse fecisti legem”, que traduzindo significa “suporta a lei que tu próprio fizeste”. [1: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ª ed. (J. B. Machado, Trad.) São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 136.] [2: Ibidem.] 
	Acerca da superioridade das leis, Kelsen discorre dizendo que:
Como já notamos, a norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm). Já para ela tivemos de remeter a outro propósito.[footnoteRef:3] [3: Ibidem.] 
	Ao tratar da Norma Hipotética Fundamental, Kelsen mostra que a Constituição, como norma que funda um novo Ordenamento Jurídico, é em face de todas as outras que a partir dali virão, uma norma superior. Isso se deve ao fato de as normas posteriores encontrarem seu fundamento de validade e existência na Carta Magna. 
	Como fundadora de nova ordem jurídica, a Constituição apresenta duas características fundamentais em si. Primeiro temos a definição de como irá se dar a organização política daquele Estado, trazendo de forma clara e taxativa quais programas políticos serão ali incorporados. Essa característica está ligada ao conteúdo, o qual irá variar de acordo com o período histórico em que nos encontramos. Alguns pontos aqui definidos são o sistema econômico, a forma de governança (ex. democracia representativa), as competências de cada poder estatal etc.[footnoteRef:4] [4: DIMOULIS, D.; LUNARDI, S. Curso de processo constitucional: Controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. 6ª. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 44 a 47.] 
	Já na segunda característica encontramos a questão formal da norma, qual seja, a verdadeira superioridade constitucional em relação às demais normas que residem naquele ordenamento. Como pilar que sustenta as demais normas, faz-se necessário um sistema de alteração legislativa mais severo do que o de costume aplicado às normas infraconstitucionais. Ou seja, existirão exigências especiais, como por exemplo maioria qualificada de votos e a anuência de diversos setores do Poder do Estado. É esse um dos pontos de onde se origina a rigidez constitucional.[footnoteRef:5] [5: Ibidem.] 
	A Constituição precisa garantir a segurança jurídica necessária para que haja harmonia e funcionamento adequado da sociedade, bem como das normas que interagem conosco, não como uma só coisa isolada, mas como uma engrenagem que compõem um relógio.
	Sendo a Magna Carta o pilar que sustenta o ordenamento, existem nela determinadas cláusulas que são consideradas como imutáveis, não podendo jamais serem passíveis de modificação, pois com a alteração dessas, estaria o ordenamento severamente danificado. Essas premissas imutáveis são chamadas como “cláusulas pétreas”.[footnoteRef:6] [6: Ibidem.] 
	Essa rigidez ou primazia das normas que advém da Constituição é onde reside o Princípio da Supremacia da Constituição. Tal princípio não está explícito no texto da Constituição brasileira de 1988, mas implícito no teor dos ditames dessa.
	Ela (a Magna Carta), como sabiamente ensina o professor Dimitri e a professora Soraya, é a “lei das leis”. Assim, as leis criadas pelo Poder Legislativo devem estar sempre em consonância e harmonia com aquela, dada a posição de superioridade entre as fontes do direito existentes (leis, jurisprudências, costumes etc) e a Constituição.[footnoteRef:7] [7: (DIMOULIS e LUNARDI, 2019)] 
	Como outrora foi dito, na Constituição brasileira de 1988 a cláusula da supremacia encontra-se implícita, porém, há que se informar que existe também a cláusula de supremacia explícita – supremacy clause, que é o que ocorreu nas primeiras Constituições, como a dos Estados Unidos da América, da França de 1791, bem como em algumas outras que surgiram no século XX (caso de Cuba, Portugal e Espanha).[footnoteRef:8] [8: Ibidem.] 
	A dedução da supremacy clause é realizada atravésda interpretação sistêmica dos seguintes elementos elencados por Dimoulis e Lunardi, quando estamos diante de uma Constituição com tal cláusula implícita (como é o caso brasileiro):
Normas constitucionais que preveem a rigidez e, eventualmente, a parcial imutabilidade dos dispositivos constitucionais, deixando claro que o poder de reformar a Constituição é superior ao Poder Legislativo, necessitando seu exercício de um consenso político bem mais amplo e submetendo-se a várias vedações;
Normas constitucionais que se referem à validade dos tratados internacionais prevendo que possuem força jurídica inferior ou, no máximo, igual à da Constituição;
Previsão de mecanismos de controle de conformidade constitucional das demais normas;
Normas constitucionais que criam os demais poderes, estabelecendo sua forma de nomeação e competências, e mostrando que todas as competências estatais devem ser exercidas dentro do quadro constitucional...[footnoteRef:9] [9: Ibidem.] 
	Desses quatro critérios por eles elencados, resta de forma inequívoca e clara que mesmo a Constituição brasileira não sendo expressa no sentido de que essa é a norma superior, o teor que resta implícito ali em seu cerne revela tal característica.
	Da própria Constituição emana sua primazia. A isso dá-se o nome de “autoprimazia normativa constitucional”, a qual, sucintamente falando, vem mostrar que toda disposição que não esteja indo ao encontro do ditame constitucional é nula ou anulável.[footnoteRef:10] [10: Ibidem.] 
1.1 A força da Constituição
	A força que a Constituição exerce sobre as normas do ordenamento por ela regido é uma força de caráter axiológico, que age no cerne das leis, diferentemente do que acontecia quando estávamos sob a égide do Constitucionalismo Moderno, no qual havia um movimento político que estabeleceu um Estado abstencionista e liberal, o que consequentemente levou a um forte concentração de renda e exclusão social[footnoteRef:11]. Ou seja, poder-se-ia dizer que a referida época, a Constituição não era dotada da força principiológica social da qual é, hoje, dotada. Não se trata apenas de uma relação de norma superior/norma inferior, mas sim de algo muito mais profundo. [11: (LENZA, 2017, p. 66)] 
	Com o advento do neoconstitucionalismo, passou-se a priorizar a concretização dos direitos fundamentais e a onipresença dos princípios, deixando para trás um caráter puramente ideológico da limitação do poder. Agora, mais do que nunca, a verdadeira preocupação é com a real justiça e a efetividade das normas no plano dos fatos.[footnoteRef:12] [12: AGRA, W. D. M. Curso de direito constitucional. 4ª. ed.. Apud LENZA, P. Direito constitucional esquematizado. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 31.] 
	Esse novo capítulo aberto na história do constitucionalismo veio a estabelecer como centro do Estado os valores e princípios esculpidos no âmbito da Constituição, não apenas a mera vontade do Legislativo. A partir daí, os órgãos do Estado, em todas as esferas da federação, seja na prática rotineira de seus atos até a criação de novas leis, devem respeitar e estar em perfeita harmonia e encaixe com as regras Constitucionais. É aqui que nasce o caráter jurídico da Constituição, ao emanar sua força sobre todo o ordenamento e sobre os ordenados, sendo essa imperativa, superior e central.[footnoteRef:13] [13: LENZA, P. Direito constitucional esquematizado. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 71] 
	Dessa força de que é dotada a Constituição, exsurge o princípio da não-contradição. Em poucas palavras, podemos determinar que tal princípio rege que não poderá existir contradição entre Constituição e outra norma. Uma vez detectada tal situação, determinar-se-á qual delas é objetivamente válida, pois, nas exatas palavras de Kelsen, “Um conflito de normas representa, tal como uma contradição lógica, algo de sem sentido.”.[footnoteRef:14] [14: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ª ed. (J. B. Machado, Trad.) São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 144.] 
	A lei da qual outra lei deriva, e que, além disso, determina qual deve ser seu conteúdo, bem como como deve se dar a criação, jamais poderá ser derrogada pela lei que dela nasceu, pois essa última (a que nasceu) não possui força para tanto.[footnoteRef:15] [15: Ibidem, p. 156 a 157.] 
	Antes o contrato social tomava como base uma relevância de aparências. Com o tempo, tal acepção evoluiu demasiadamente (evoluiu = mudou, e não necessariamente melhorou), de modo a essa força não ser apenas “força normativa”, como muitos juristas dizem, mas muito além disso, uma verdadeira lei fundamental, cujos atos de poder praticados em desacordo com essa se tornam ilegítimos. Passou-se a existir, de plano, uma incidência e aplicabilidade imediata das normas contidas na Constituição, não necessitando totalmente de regulamentação complementar para que surta efeitos. Essa desenvoltura axiológica presente por conta do neoconstitucionalismo cria um fato curioso no âmbito da força constitucional, qual seja, o de que a interpretação das leis infraconstitucionais deverá ser feito à luz dos ditames constitucionais, tanto no prisma político (dos poderes), quanto no prisma jurídico (por originar nova ordem jurídica).[footnoteRef:16] [16: PRAVATO, F. A Constituição e a legitimação da Modulação dos efeitos. Thomson Reuters, Vitória, v. 6, p. 91 - 116, julho - dezembro 2017. Disponivel em: <https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6adc600000172d88b58806905fb48&docguid=I362daec0c6a011e7894a010000000000&hitguid=I362daec0c6a011e7894a010000000000&spos=1&epos=1&td=138&context=14&crumb-action=append&cru>. Acesso em: 1 julho 2020, p. 2.] 
	Assim, temos que a Constituição passa a ser tanto filtro para a verificação de validade das leis infraconstitucionais, por conta de sua força normativa e política, bem como se torna parâmetro de interpretação, devendo todas as normas infraconstitucionais serem lidas em consonância com os princípios implícitos, tendo sempre em vista o princípio da ponderação e o princípio da não contradição.
	A partir da fixação de que nossa Constituição é dotada de supremacia e força normativa/política, há que se pensar em como é possível que haja a chamada convalidação modulada de normas infraconstitucionais, vez que essas, por irem de encontro a Constituição, estariam ferindo a supremacia constitucional ao gerarem efeitos (por lógica, claro, já que imbuídas no vício que é a inconstitucionalidade).[footnoteRef:17] [17: Ibidem.] 
	A partir das características que o neoconstitucionalismo[footnoteRef:18] agregou à Constituição, passa a existir, por conseguinte, um poder-dever de realizar o controle das normas, a fim de garantir que, de fato, essas não virão a violar o ditame constitucional. Isto equivale a dizer que a supremacia e a força da Constituição não se convalidam tão somente a partir da análise do teor dessa, mas, também, a partir do processo objetivo que possibilita que sejam efetivamente controlados os atos emanados do poder público.[footnoteRef:19] [18: Explica Barroso: “O neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.”. BARROSO, L. R. neoconstitucionalismo: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. CONJUR. Disponivel em: <http://www.conjur.com.br/static/text/43852>.] [19:Ibidem, p. 4.] 
	É dessa necessidade de interpretação conforme a Constituição que deriva, também, a rigidez constitucional, vez que alterar os princípios com os quais é feita a interpretação geraria efeitos irreparáveis à ordem jurídica, fazendo com que a segurança jurídica perecesse.
	Passemos a transcrever e grifar os sábios ensinamentos do Ministro Luís Roberto Barroso, atualmente membro da Suprema Corte brasileira:
(...) a supremacia da Constituição é postulado sobre o qual se assenta o próprio direito constitucional contemporâneo, tendo sua origem na experiência americana. A Constituição, portanto, é dotada de superioridade jurídica em relação a todas as outras normas do sistema e, como consequência, nenhum ato jurídico pode subsistir validamente se for com ela incompatível. Para assegurar essa supremacia, a ordem jurídica contempla um conjunto de mecanismos conhecidos como jurisdição constitucional, destinados a, pela via judicial, fazer prevalecer os comandos contidos na Constituição. Parte importante da jurisdição constitucional consiste no controle de constitucionalidade, cuja finalidade é declarar a invalidade e paralisar a eficácia dos atos normativos que sejam incompatíveis com a Constituição.
Destarte, do ponto de vista formal/estrutural, as normas constitucionais são hierarquicamente superiores às demais espécies normativas, que devem colher da Constituição direta (normas primárias) ou indiretamente (normas secundárias) seu pressuposto de validade, do ponto de vista substancial/interpretativo, a supremacia da constituição condiciona a interpretação da ordem jurídica à luz da Constituição.[footnoteRef:20] [20: BARROSO, L. R. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.] 
	De modo a tentar sucintamente resumir as considerações feitas, temos que a Constituição não é mera subserviente da realidade, mas também é estabelecedora e concretizadora da situação social, jurídica e econômica do ordenamento por ela criado, isto é, a Constituição surge em meio aos fatos sociais que a influenciam, carregando consigo a carga que concerne à esse aspecto, entretanto, ela também é instrumento que modifica e estabiliza os próprios acasos que à ela deram origem. Assim, temos que a Constituição será a base norteadora de criação para as demais leis que virão a surgir, não podendo jamais essas, dada a Supremacia da Constituição, contrariá-la. Porém, não se trata aqui de um mero contrariar determinado dispositivo, mas sim, adotando os métodos do neoconstitucionalismo, jamais ser contrariada a Supremacia da Constituição levando em conta o conjunto formal e substancial que a monta. Significa dizer: a norma máxima deverá ser utilizada também como parâmetro de interpretação.[footnoteRef:21] [21: HESSE, K. Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2009, p. 29.] 
1.2 A interpretação conforme a Constituição
	Como nos ensina Eros Roberto Grau, á que se observar a impossibilidade de se interpretar textos normativos constitucionais isolados, devendo tal interpretação da Constituição ser realizada no seu todo, isto é, não se pode fazer uma interpretação constitucional adequada/correta ao lançar mão de fazê-la em pedaços.[footnoteRef:22] [22: GRAU, E. R. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 15ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 161.] 
	O fato de tal interpretação necessitar que seja levada em conta toda a composição da Constituição é a resposta às dúvidas aqui suscitadas, que posteriormente serão esclarecidas.
	Pois bem: a partir da noção de que devemos considerar a Constituição em seu todo ao realizar tal interpretação, do que estaríamos falando? O ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau, elucida em sua obra algumas observações feitas por Dworkin, e diz que os princípios contidos no texto constitucional, tanto explícita quanto implicitamente, deverão ser observados não devido a estabelecerem as pautas econômicas, políticas ou sociais, mas sim porque aquilo que está posto em nossa Constituição é, na realidade, um imperativo de justiça, honestidade e moral.[footnoteRef:23] [23: (GRAU, 2012, p. 153)] 
	Assim, vez que se deve interpretar o direito, chegamos à conclusão lógica que não se trata de mero caráter declaratório a aplicação fática da Constituição, mas sim caráter constitutivo. É aqui onde se encontra o verdadeiro saber jurídico por parte daquele que exerce a então denominada “Jurisdição Constitucional”, como preceituou o Ministro Luís Roberto Barroso.
	Interpretar é concretizar no plano dos fatos o direito em si. Faz-se um exercício no qual vamos do geral ao incisivo, ao particular, operando de fato a inserção da norma jurídica na vida do indivíduo. Tanto é verdade que interpretar é concretizar que mesmo um dispositivo legal datado de mais de trinta anos atrás é devidamente aplicado ao contexto histórico, social e fático atual, o qual, com toda a certeza, não é mais o mesmo de antes. Percebe-se que não interpretar a Constituição seria, em termos práticos, como tê-la e não utiliza-la.[footnoteRef:24] [24: (GRAU, 2012, p. 257 e 258)] 
	Mostra-se uma tarefa dificílima realizar a adequada interpretação da Constituição, vez que os princípios são tidos aqui como normas jurídicas, sendo eles internos e inerentes ao ordenamento, estando nele integrados. Devido à presença incisiva dos princípios como ferramentas norteadoras da interpretação constitucional, mais difícil essa tarefa se torna, pois são eles também objeto de interpretação nesse mesmo tempo. Isto é, por serem os princípios conceitos jurídicos abertos (ainda mais se falando em âmbito de Constituição Federal, onde persiste um leque muito maior de possibilidades), admitem eles várias interpretações, além de serem eles utilizados para interpretar as normas. Haveria, aqui, pois, um verdadeiro segundo grau de interpretação, por assim dizer.[footnoteRef:25] [25: Ibidem, p. 162.] 
	Preconiza-nos dizer que a Constituição é dinâmica, pois, conforme observação de Ihering, a Constituição existe para a sociedade (que é mutável) e não a sociedade para a Constituição. Sendo, assim, o Direito, criado objetivando a verdadeira afetação da realidade social, será, ao final, um nível de realidade. Desse modo, a interpretação (ou aplicação da Constituição) é um eterno processo no qual o aplicador da Jurisdição Constitucional irá adequar o direito à realidade dos fatos. A Constituição é suprema e deve ser respeitada, porém devemos sempre nos lembrar dessa simples lição que se perde em meio a demasiados estudos. Os princípios são variáveis, podendo ter interpretações diferentes de acordo com situações fáticas que levam em conta tempo, espaço, momento histórico e cultura.[footnoteRef:26] [26: Ibidem, p. 162 e 163.] 
	Dizemos então que a aplicação da Constituição não é exclusiva de seu texto como Constituição formal que o é, mas também da Constituição como bússola que aponta para os princípios basilares da ordem jurídica e reflexo da sociedade, tendo que levar em conta, além das palavras, o que mais importa: a realidade e como os efeitos dessa interpretação irão recair sobre nós.[footnoteRef:27] [27: (GRAU, 2012, p. 162 e 163)] 
	Cumpre dizer, então: além da devida interpretação constitucional para a aplicação e concretização do direito, deve-se levar em consideração, ainda, a realidade fática que está posta perante o caso em concreto.
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
	Tamanha a força motora que deriva da supremacia constitucional, que o próprio controle de constitucionalidade deriva de lá, como meio de balizar eventuais atos concretos e normativos que venham a ferir a Magna Carta. Ater-se-á não mais somente à garantia formal de norma superior, mas, principalmente, também, à garantia de regular o plano da realidade fática. Isto é, a Constituição deve ser resguardada no âmbito da efetiva supremacia dessa, de modo a impedir que tudo aquilo que afronte o texto constitucional (texto constitucionalaqui, vale dizer, não no sentido literal de texto, mas sim num sentido de tudo o que a Constituição representa, seja em seu texto ou em seus princípios implícitos e explícitos), seja expurgo do ordenamento.
	Como tenho dito, a supremacia que está englobada no contexto do neoconstitucionalismo necessita de meios para fazer-se efetiva, pois não basta mera supremacia ideológica e paradoxal, como no plano das utopias. Estamos falando da realidade, de uma sociedade de humanos, uma sociedade composta por classes que cotidianamente tentam suprimir umas às outras com o falso objetivo de “crescer”, quando na verdade é tudo uma peça teatral, como Hamlet, onde o que está acontecendo é, por de trás da máscara, a manutenção e perpetração da classe alta nesse posto por todo o desenrolar da história. Ou seja, uma sociedade que em seu cerne equipara-se à uma tragédia.
	Vivemos em meio ao sofrimento, a dor, o desastre, a catástrofe. O mundo não é perfeito como costumamos sonhar. É nesse mundo amaldiçoado que a supremacia da Constituição deve se fazer presente, sob o prisma axiológico do neoconstitucionalismo. “Pane et circense” já não basta mais nos tempos em que vivemos, onde o despertar social vem se fazendo cada vez mais presente. O povo quer que a Constituição pare de ser rasgada e seja devidamente cumprida, dando saúde, educação, saneamento básico, alimentação, infraestrutura e tudo quanto mais é nosso por direito.
	A partir dessa supremacy clause que engloba tanto a letra da Constituição quanto a realidade fática da sociedade que vive sob a luz dessa “grande norma”, nasce quase que simultaneamente a necessidade de uma ferramenta que sirva para concretizar a guarda dessa lei suprema. É daí, da necessidade de fazer valer a Constituição no plano da realidade, que nasce o controle de constitucionalidade.
	O controle de constitucionalidade é o mecanismo processual objetivo que garantirá que a Constituição seja respeitada e cumprida.
	A primeira premissa em que está fundado o referido controle é a supremacia constitucional. Significada falar: atos jurídico-normativos não poderão existir quando estiverem em desconformidade com os preceitos constitucionais. Trazendo aqui a lição de José Afonso da Silva, o autor afirma que “o princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição”.[footnoteRef:28] O escalonamento vertical agrega ao ordenamento a noção de compatibilidade das normas inferiores com a norma superior, caso contrário essas não seriam válidas. Com tais pontos esclarecidos, afirmar-se-á que a Constituição como ordem jurídica fundamental da comunidade funciona como fundamento de validade de todas as disposições normativas de todas as esferas da federação e de todos os órgãos do poder. Uma vez incompatíveis tais disposições normativas com a Constituição, eivadas-hão de inconstitucionalidade, passando então o controle a ser responsável por corrigir tal problema.[footnoteRef:29] [28: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 48.] [29: SALVI, M. M. A Modulação dos efeitos temporais no Controle de Constitucionalidade. Porto Alegre: [s.n.], 2016, p. 13 e 14.] 
	A segunda premissa é a rigidez constitucional. Como dito nos capítulos anteriores, o ordenamento necessita de segurança jurídica, bem como por se dever fazer a interpretação conforme a Constituição, essa deve ter um procedimento especial, mais complexo e mais exigente, para que sejam realizada alterações (as conhecidas emendas constitucionais).[footnoteRef:30] Caso houvesse a ausência dessa rigidez constitucional, ou seja, caso o processo de alteração constitucional fosse páreo ao processo de alteração legislativa infraconstitucional, poder-se-ia correr o risco de incorrermos na aplicação da regra do lex posterior derogat legi priori, isto é, a lei posterior revoga a lei anterior. No entanto, a Constituição estabelece diretrizes não apenas jurídicas, mas políticas, e por essa razão as determinações estatais devem ser preservadas da intervenção política existente nos Poderes Legislativo e Executivo (intervenção a qual sabemos não dotada de pureza, amor e boas intenções, como muitos alegam – na verdade, comumente é o contrário). Daí toda a complexidade que envolve a rigidez constitucional. Essa é necessária, vital, para o bom e efetivo funcionamento do Estado Democrático de Direito e é ela a segunda justificadora da existência do controle de constitucionalidade.[footnoteRef:31] [footnoteRef:32] [30: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 307.] [31: Ibidem, p. 85.] [32: (SALVI, 2016, p. 13 e 14).] 
	Quando reconheceu-se que não se podia mais ficar apenas no campo da teoria, foi necessário viabilizar o cumprimento da Constituição. O controle de constitucionalidade é um reflexo da jurisdição constitucional. A professora Cibele Fernandes Dias ensina:
(…) a função jurisdicional, aqui, está dirigida à proteção da Constituição e de sua supremacia. Isto é, a garantia da Constituição por meio de um processo jurisdicional. De nada adianta afirmar que a Constituição tem posição cimeira no ordenamento jurídico se não houver um mecanismo processual para defendê-la em face de sua violação. 
Isso posto, o controle de constitucionalidade, que integra a jurisdição constitucional, consiste na verificação de conformidade ou inconformidade dos atos e espécies normativas, emanadas do Poder Público, com a própria Constituição – sobre o modelo de controle de constitucionalidade brasileiro passo a versar, neste capítulo, de modo pouco mais exaustivo.[footnoteRef:33] [33: DIAS, C. F. Controle de Constitucionalidade. In: Direito Constitucional Brasileiro: organização do Estado e dos Poderes. [S.l.]: Revista dos Tribunais, v. II, 2014, p. 651.] 
	O professor Dimitri junto da professora Soraya ensinam que podemos verificar o exercício do controle de constitucionalidade quando presentes três fatores. Passaremos a explorá-los aqui, de forma não tão extensa.
	Primeiro, deve-se haver escalonamento normativo, de modo que exista a norma superior e as normas que dela derivam. A partir daí teremos a norma constitucional agindo como um fator duplo, pois ela será objeto a ser protegido, mas também será parâmetro do controle. Isto é, ela será o ponto cerneal de referência que permitirá medir as normas infraconstitucionais sob exame. Entretanto, cabe uma observação: há casos em que serão usadas como parâmetros normas não expressas no texto constitucional, enquanto que alguns dispositivos constitucionais poderão ser passíveis de serem examinados pelo controle de constitucionalidade (é o que ocorre no Brasil no tocante ao controle de constitucionalidade das emendas constitucionais – as quais são criadas pelo Poder Constituinte Derivado).[footnoteRef:34] [34: (DIMOULIS e LUNARDI, 2019, p. 91 a 94).] 
	Segundo, deve haver um guardião da Constituição. No Brasil, todos os órgãos têm o dever de resguardar a ordem constitucional, mas o órgão máximo que possui tal função como precípua e exerce a jurisdição constitucional é o Supremo Tribunal Federal. É ele o responsável máximo pelo controle de constitucionalidade das normas.[footnoteRef:35] [35: Ibidem.] 
	Definidos esses dois pontos, passa-se ao terceiro: o guardião da Constituição Federal deve realizar o controle de constitucionalidade, onde será basicamente questionado se “norma X afronta a norma Y?”. É assim que se verifica se o ato normativo sob exame está de acordo ou não com os ditames da Constituição. Porém, ao ser verificada a resposta pior, qual seja, que a norma afronta a Constituição, começa uma tarefa mais difícil ainda, na qual aquele que exerce a Jurisdição Constitucional deve escolher qual decisão tomar. Iremos analisar as decisões presente no horizonte.[footnoteRef:36] [36: (DIMOULIS e LUNARDI, 2019, p. 91 a 94)] 
	São as decisões em vista:
a) impedir a criação de um dispositivo (vetos do Presidente da República à projetos de lei que considereeivados de inconstitucionalidade);[footnoteRef:37] [37: Ibidem.] 
b) não aplicação de determinado dispositivo legal (Tribunal do Júri que absolve quem cometeu homicídio);[footnoteRef:38] [38: Ibidem.] 
c) determinar se aquela norma integra ou não o ordenamento jurídico (declaração de inconstitucionalidade de determinada lei em uma Ação Direta de Inconstitucionalidade); e[footnoteRef:39] [39: Ibidem.] 
d) declarar que a omissão do legislativo em regular determinada matéria é inconstitucional, devendo ele regulá-la.
	A lição que se toma da análise das decisões possíveis é que o fiscal da Constituição, além de por ela legitimado, recebe, também dela, a força jurídica para vincular os demais Poderes de todas as esferas da federação, bem como os particulares.[footnoteRef:40] [40: Ibidem.] 
	Façamos aqui agora algumas observações que nos remetem ao outrora dito no capítulo 1, além de fazer uma breve ligação com o cunho desse trabalho. Acentua o Ministro Alexandre de Moraes:
(…) a existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição o ápice da hierarquia do sistema normativo é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo. Além disso, nas constituições rígidas se verifica a superioridade da norma magna em relação àquelas produzidas pelo Poder Legislativo, no exercício da função legiferante ordinária. Dessa forma, nelas o fundamento do controle é o de que nenhum ato normativo, que lógica e necessariamente dela decorre, pode modificá-la ou suprimi-la.[footnoteRef:41] [41: MORAES, A. D. Direito Constitucional. 30ª. ed. São Paulo: Atlas, 2014.] 
	Nesse passo, anote-se que ao tratarmos da tutela constitucional através do controle de constitucionalidade, não é apenas uma questão de averiguação da compatibilidade ou não da norma que advém do Poder Público diante de um dispositivo isolado da Constituição Federal, mas sim uma análise que leva em conta a Constituição como um dinamismo, equivale dizer, levando em consideração sempre o princípio interpretativo da unidade da constituição.[footnoteRef:42] [42: (PRAVATO, 2017, p. 7)] 
	Sobre tal assunto é a lição de Mártires Coelho, in verbis:
Desta feita, o controle de constitucionalidade tem como parâmetro a Constituição Federal em sua inteireza, podendo, evidentemente, a violação ocorrer diante de uma ou mais normas específicas contidas no texto constitucional, mas que, obviamente, têm sua interpretação, ou sentido normativo, estabelecido em consonância com a sistemática constitucional em voga.[footnoteRef:43] [43: Ibidem.] 
	Esta uma importante observação, a qual mostrara-se de extrema pertinência quando nos voltarmos a reflexão a respeito do ponto que deu origem a esse estudo.
	No que toca ao efeito que deriva da decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade, temos que, via de regra, a decisão pela inconstitucionalidade da norma perfaz sua exclusão do ordenamento jurídico em caso de controle abstrato, ou na paralisação dessa quando falamos em controle concreto, de modo a levar as relações jurídicas ali presentes ao status quo ante. Isto é, em via de regra, temos uma declaração de inconstitucionalidade que evoca os efeitos ex tunc da decisão, fazendo retroagir o ato jurídico, alcançando e expurgando todos os fatos que tenham ocorrido sob a égide daquela norma inválida, desde o momento em que aquela passou a surtir efeitos.[footnoteRef:44] [44: BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 38.] 
	A partir dessa noção de retroação ao status quo, capta-se uma lógica na qual é descabido dizer que a norma produziu efeitos válidos, visto que reconhecer tal situação significaria reconhecer que no que concerne àquela matéria regulada pela norma que fora declarada inconstitucional, durante o lapso de tempo em que essa vigorou, teria a Constituição deixado de ser válida. Em outras palavras, se a Constituição é suprema, impossível seria que fossem reconhecidos efeitos de determinada norma declarada inconstitucional, pois isso poderia vir a contrariar a ordem jurídica.
	Perante o princípio da supremacia da Constituição não existiria, nesse pensamento, como conviver Constituição e efeitos da legislação expurgada.[footnoteRef:45] Essa é a chamada teoria da nulidade, na qual a lei é declarada inconstitucional, no sentido de que já o era desde o início, não havendo validade nos atos praticados sob seu império. [45: Ibidem.] 
	A teoria da nulidade (vale dizer, a mais tradicionalmente adotada no ordenamento jurídico brasileiro) faz um contraponto a uma outra teoria, a da anulabilidade das normas. A teoria da anulabilidade das normas foi fortemente difundida no ordenamento jurídico austríaco, pelo jurista Hans Kelsen.
	Para Kelsen, seria impossível dizer que um ato normativo inexistiria legalmente. Ao contrário, tal ato necessita sim possuir existência legal para que possa ser objeto da apreciação do julgador que realiza a jurisdição constitucional. A partir daí, Kelsen exala o argumento de que é contraditório dizer que uma norma é nula, pois, sendo nula, não existiria. o que tornaria impossível sua apreciação. Aliás, não se pode, em verdade, falar em nulidade absoluta, tendo em vista que em princípio todo ato normativo se apresenta como legal e constitucional.[footnoteRef:46] [46: KELSEN, Hans. O Controle Judicial da Constitucionalidade (Um estudo comparado das Constituições austríacas e americana). In: ______. Jurisdição Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013. p. 308-309.] 
	Seguindo tal linha, Kelsen, contrariando a tese da nulidade das leis, diz que essas são anuláveis, passando a decisão a não ter mais caráter declaratório, mas sim constitutivo. Passa-se então a olhar o julgador como um contra-legislador, de onde emanariam atos normativos-negativos.[footnoteRef:47] A inconstitucionalidade far-se-á presente do momento da constituição (constituição no sentido de constituir, aqui) em diante. [47: Ibidem, p. 305 a 309.] 
	Assim, temos que caso um cidadão siga a norma que posteriormente viria a ser declarada inconstitucional, nada está fazendo de errado, até mesmo pelo fato de sobre ela vigorar presunção de constitucionalidade. Isto é, a lei foi plenamente aplicável até tornar-se inconstitucional. Luís Afonso Heck compara a vacatio legis a essa postergação da produção dos efeitos existente na teoria da anulação.[footnoteRef:48] Em outras palavras, equivale dizer que, para Heck, o ato nulo jamais poderá ser nulo de pronto, mas sim nulificável, pois o próprio sistema jurídico trata por limitar a decisão da corte constitucional sobre a validade das normas.[footnoteRef:49] [48: HECK, Luís Afonso. Jurisdição constitucional: teoria da nulidade versus teoria da nulificabilidade das leis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 61.] [49: Ibidem, p. 41.] 
	Quanto a Kelsen, questiona-se: como pode o ato ser nulo de pleno se a própria instauração do processo de avaliação de constitucionalidade cria um leque temporal em que paira dúvida acerca da (in) constitucionalidade da norma? Isso gera, querendo ou não, expectativa nos que vivem sob a égide da norma, passando esses a terem dúvidas se haverá de fato uma decisão que expurga a norma, fazendo com que retroajam os efeitos; porém tal decisão pode vir a não confirmar-se, mas sim haver a confirmação de constitucionalidade.[footnoteRef:50] [50: (KELSEN, 2013, p. 309 a 311)] 
	Pois bem, façamos uma retrospecção do que consolidou-se até aqui em nossas discussões:
	Temos então que o controle de constitucionalidade das normas é o instrumento que reflete a jurisdição constitucional, sendo ele, além de utilizado pelos órgãos do poder público (Congresso Nacional, Presidente da República, Tribunais etc), utilizado, precipuamente, pelo Supremo Tribunal Federal (no caso brasileiro), servindo de instrumento que possui como pilar a supremacia da Constituição e a rigidez constitucional com o fim de concretizaras disposições constitucionais em seu dinamismo axiológico, pois não se está mais diante de uma mera preocupação ideológica e utópica de constitucionalismo, mas sim diante de uma preocupação com o efetivo efeito nas situações reais e fáticas enfrentadas pela imperfeita e triste sociedade em que vivemos, devido ao movimento do neoconstitucionalismo no campo da Teoria da Constituição (que passa a não ser somente teoria).
	Tal controle encara, ainda, a teoria da nulidade das leis, pela qual os atos declarados como inconstitucionais seriam nulos ab initio, retroagindo os efeitos da decisão de inconstitucionalidade desde a declaração até quando a norma passou a gerar efeitos; bem como a teoria da anulabilidade das leis, na qual não há que se falar em nulidade, vez que aí teria que se reconhecer a inexistência da norma como ato legal, porém, por existir processo de análise de constitucionalidade sobre essa, estar-se-ia diante de declaração de (in) constitucionalidade, passando a norma a ser inconstitucional do momento da declaração em diante.
	A partir daqui, proceder-se-á a análise de algumas das formas de controle de constitucionalidade utilizadas pelos tribunais brasileiros atualmente, quais sejam, os controles abstrato e concreto de normas, discorrendo brevemente sobre alguns aspectos desses sem o objetivo de esgotar o assunto que os engloba. A partir daí, com a visão mais esclarecida, a questão quanto a convergência das teorias da nulidade e da anulabilidade poderá ser tratada de forma melhor.
2.1 Controle Abstrato
	É de grande facilidade afirmamos que algo é constitucional ou que algo não é constitucional. Mas, em termos processuais, onde reside o permissivo de verificação de tal situação jurídica? São difundidos dois critérios utilizados para tanto. O primeiro diz respeito a natureza da norma violada, enquanto o segundo refere-se no que toca ao momento em que a inconstitucionalidade ocorreu.[footnoteRef:51] [51: (DIMOULIS e LUNARDI, 2019, p. 117)] 
	Quanto ao critério da natureza da norma, podemos subdividi-lo em formal e material. A natureza formal da violação da norma constitucional é verificada quando o legislador deixa de observar certos critérios obrigatórios no processo de criação da norma, isto é, deixa-se de observar o correto procedimento de elaboração ou a competência necessária para legislar determinada matéria. À exemplo para vislumbrar a questão, é como o Congresso Nacional propor a edição de uma norma que incumbia ao Presidente realizar a propositura. Está-se ia perante uma inconstitucionalidade formal.[footnoteRef:52] [52: Ibidem, p. 118.] 
	Já acerca da inconstitucionalidade material, ensejar-se-á nessa quando a matéria da norma criada contrariar a previsão constitucional. Imagine que uma determina norma é criada seguindo todos os procedimentos necessários ao efetivo processo legislativo, tendo ela (a norma), ainda, sido criada pela autoridade pública competente e investida de poder para tanto, mas que, entretanto, determina que crianças sejam sacrificadas. Tal conteúdo normativo, apesar de em total consonância constitucional no quesito processual, encontra-se eivado de inconstitucionalidades por afrontar brutalmente a Constituição.
	Pois bem; quanto ao critério do momento de ocorrência da inconstitucionalidade, temos a chamada inconstitucionalidade originária e a inconstitucionalidade superveniente.[footnoteRef:53] [53: Ibidem.] 
	No que condiz à inconstitucionalidade originária, essa, como o próprio nome diz, acontece desde o momento do nascimento da norma no ordenamento jurídico.
	Já no campo da inconstitucionalidade superveniente, é o caso em que um dispositivo que nasceu constitucional para a não sê-lo em momento posterior. Essa pode ocorrer em duas hipóteses, quais sejam, a da inconstitucionalidade superveniente material em razão da mudança do parâmetro OU no caso da inconstitucionalidade superveniente hermenêutica.[footnoteRef:54] [54: Ibidem, p. 119.] 
	Acerca do primeiro caso, bem explica o professor Dimitri:
Após a troca de Constituição, muitos textos normativos, que satisfaziam os requisitos de validade estabelecidos pela Constituição anterior, passam a conflitar com a nova Constituição. Parte da doutrina e jurisprudência considera que há caso de inconstitucionalidade, outros consideram que ocorre tão somente uma revogação da antiga Constituição e da norma que estava de acordo com ela.
A nova Constituição não recepcionaria as normas pré-constitucionais incompatíveis, no entanto, estas normas não seriam inconstitucionais, pois nunca violaram norma constitucional. Veremos que o STF exclui dos objetos da ADIn os atos pré-constitucionais. Mas essa regra foi relativizada, pois a Lei 9.98, de 1999 incluiu tais atos ao controle abstrato mediante ADPF.
Esse tipo de inconstitucionalidade superveniente pode também afetar normas posteriores à Constituição na ocasião de emenda de seu texto. Imaginemos que a Constituição originária prevê a pena de prisão perpétua para crimes “gravíssimos”. Assim, as normas penais irão estabelecer os crimes passíveis de prisão perpétua e regulamentar sua aplicação. Após a reforma constitucional, a prisão perpétua foi abolida e os dispositivos que a regulamentavam são tacitamente revogados (não recepção) ou, conforme outro entendimento, se tornam inconstitucionais.
As inconstitucionalidades supervenientes só podem ser de natureza material, pois uma norma criada de acordo com as regras vigentes no momento de sua elaboração é correta do ponto de vista formal. Se essas regras mudarem posteriormente, não há razão para exigir que a norma anterior respeite os novos requisitos (tempus regit actum).[footnoteRef:55] [55: (DIMOULIS e LUNARDI, 2019, p. 119)] 
	Nesse diapasão, segue o mesmo doutrinador sobre a inconstitucionalidade superveniente hermenêutica, in verbis:
Temos inconstitucionalidade superveniente se uma norma inicialmente considerada constitucional tornar-se incompatível com a regularidade constitucional. Isso pode ocorrer em razão da mudança de situações de fato que acabam influenciando a relação da norma com a Constituição. Exemplo: uma lei tributária pode se tornar inconstitucional se, após crise econômica, for demonstrado que os tributos oneram demasiadamente classes produtivas afetadas gravemente pela crise.
O mesmo pode ocorrer em caso de mutação constitucional tácita, que consiste na atribuição de um novo sentido ao enunciado constitucional, distanciando-se da leitura anteriormente adotada.
Esse tipo de inconstitucionalidade superveniente diz respeito tanto a normas pré-constitucionais como a normas posteriores à Constituição. Aquilo que muda não é o parâmetro, mas, sim, sua compreensão pelos intérpretes que pode afetar normas que estavam em consonância com a Constituição.[footnoteRef:56] [56: Ibidem, p. 119 e 120.] 
	O controle de constitucionalidade abstrato é mais comumente promovido através da Ação Direta de Inconstitucionalidade; Ação Declaratória de Constitucionalidade; Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão; e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. O controle por elas promovido objetiva verificar a constitucionalidade das normas através de um processo objetivo e regular. O processo em tela jamais se vinculara a interesses dos particulares, sendo a norma analisada abstratamente em sua relação jurídica de compatibilidade com a Constituição Federal.[footnoteRef:57] Cumpre dizer, cabe ao Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição, exercer o controle abstrato. [57: Ibidem, p. 105.] 
	As decisões proferidas pelo Supremo em sede de controle abstrato (concentrado) possuem a característica de gerarem efeitos vinculantes e erga omnes. Quanto ao efeito vinculante, equivale dizer, as decisões proferidas pelo Supremo no controle de constitucionalidade abstrato acabam por vincular todos os órgãos de todos os poderes em todas as esferas da federação, passando a decisão a dever ser seguida por todos, obrigatoriamente, além de sempre que surgirem casos que se assemelhem àquele, a fundamentação dever,também, ser seguida.[footnoteRef:58] O meio que garante que todos os órgãos irão seguir o que ficara decidido pelo STF são as penalidades que o descumprimento da observação acarreta, quais sejam, a responsabilização civil, criminal, disciplinar e política desses; bem como o fato de o ato que desrespeita a decisão do STF também ser passível de controle, o qual será feito por um mecanismo conhecido por Reclamação constitucional.[footnoteRef:59] [58: Ibidem, p. 205.] [59: (DIMOULIS e LUNARDI, 2019, p. 212 e 213)] 
	A respeito da eficácia erga omnes, significa dizer que a decisão proferida atinge a todos, e não somente as partes envolvidas na ação, o que seria, para este último caso, o chamado efeito intra partes.
	Agora que fizermos algumas considerações quanto ao controle abstrato, passaremos a anotar algumas no que toca ao controle concreto, para, então, voltarmo-nos ao ponto cerneal da presente pesquisa.
2.2 Controle Concreto
	Antes de discorrermos brevemente sobre o controle concreto, é importante que ilustremos o outrora exalada acerca de o controle abstrato expurgar e o concreto paralisar. Para essa tarefa, citemos a sagaz exposição do professor Pedro Lenza, in verbis:
John Adams, presidente dos EUA, foi derrotado na eleição presidencial por Thomas Jefferson.
Adams resolveu, antes de ser sucedido por Jefferson, nomear diversas pessoas ligadas ao seu governo como juízes federais, destacando-se William Marbury, cuja “comissão” para o cargo de “juiz de paz” do condado de Washington foi assinada por Adams, sem, contudo, ter-lhe sido entregue.
Jefferson, por sua vez, ao assumir o governo, nomeou James Madison como seu Secretário de Estado e, ao mesmo tempo, por entender que a nomeação de Marbury era incompleta até o ato da “comissão”, já que essa ainda lhe havia sido entregue, determinou que Madison não mais efetivasse a nomeação de Marbury.
Naturalmente, Marbury acionou Madison pedindo explicações. Sem resposta, Marbury resolveu impetrar writ of mandamus, buscando efetivar a sua nomeação.
Depois de dois longos anos, a Suprema Corte dos Estado Unidos da América resolveu enfrentar a matéria. John Marshall, Chief Justice, em seu voto, analisou vários pontos, dentre os quais a questão de se a Suprema Corte teria competência para apreciar ou não aquele remédio de writ of mandamus.
Isso porque, segundo a Constituição dos EUA, “o Supremo Tribunal terá jurisdição originária em todas as causas concernentes a embaixadores, outros ministros públicos e cônsules, e nos litígios em que for parte um Estado. Em todas as outras causas, o Supremo Tribunal terá jurisdição em grau de recurso”.
Ou seja, na prática, pela primeira vez teria a Suprema Corte de analisar se deveria prevalecer a lei (seção 13 do Judiciary Act, de 1789, que determinava a apreciação da matéria pela Suprema Corte) ou a Constituição de 1787, que não fixou tal competência originária, em verdadeiro conflito de normas.
Até então, a regra era a de que a lei posterior revogava a lei anterior. Assim, teria a lei revogado o artigo de Constituição que tratava das regras sobre competência originária?
Depois de muito meditar, inclusive sobre o papel da Constituição escrita, Marshall conclui: “assim, a ‘fraseologia’ particular da Constituição dos Estados Unidos confirma e corrobora o princípio essencial a todas as constituições escritas, segundo o qual é nula qualquer lei incompatível com a Constituição; e que os tribunais, bem como os demais departamento, são vinculados por esse instrumento.”.
Pode-se, assim, afirmar que a noção e a ideia de controle difuso de constitucionalidade, historicamente, devem-se ao famoso caso julgado pelo Juiz John Marshall da Suprema Corte norte-americana, que, apreciando o precedente Marbury v. Madison, em 1803, decidiu que, havendo conflito entre a aplicação de uma lei em um caso concreto e a Constituição, deve prevalecer a Constituição, por ser hierarquicamente superior.
Como anota Oscar Vilhena, referido precedente “... resultado, única e exclusivamente, de uma leitura expandida da Constituição americana e, posteriormente, na tradição common law, da ação reiterada dos magistrados. Este poder de controlar a compatibilidade das leis com a Constituição decorre, assim, da jurisprudência americana, e não de uma autorização positivada de forma expressa pelo constituinte.”.[footnoteRef:60] [60: (LENZA, 2017, p. 273 a 274)] 
	Lenza, acima, bem nos mostra como se dá o controle concreto de normas em um caso prático onde esse foi usado, pode-se dizer, pela primeira vez. Naquela oportunidade, o Ministro da Suprema Corte norte-americana ao, em um caso concreto, estar diante de norma infraconstitucional que era em sentido diverso ao da Constituição do país, acabou por não aplicar referida norma infra para aplicar a norma superior. Ou seja, estava-se ali diante de uma paralisação do efeito da norma em vista à Constituição mandar algo diverso e ser essa dotada de status hierárquico superior.
	Não houve, lá, uma expurgação da norma mais fraca do ordenamento jurídico norte-americano, mas sim uma mera paralisação dos efeitos da norma naquele caso concreto, de modo a atingir apenas as partes que em juízo ali estavam, mantendo-se a norma intocada e gerando regularmente seus efeitos em detrimento dos demais sujeitos alheios ao caso.
	Essa é a essência do controle concreto de normas.
	Tal controle de constitucionalidade é realizado por todos os juízos e tribunais (observadas as devidas regras processuais, é claro – as quais, cumpre dizer, não serão largamente aqui exploradas por não ser esse o foco de nosso estudo), utilizando-se da chamada via de exceção, na qual a inconstitucionalidade ocorre incidentalmente, de forma prejudicial ao exame de mérito, como ocorre em processos em que a causa de pedir funda-se na hipótese de ter determinada autoridade exalado ato normativo ou lei que afronte o “texto” constitucional.[footnoteRef:61] [61: (LENZA, 2017, p. 274)] 
	Um ponto que merece comento aqui, antes de seguirmos, é quanto um regra processual para a declaração de inconstitucionalidade, qual seja, a da reserva de Plenário.
	Como dissemos, os juízos podem realizar o referido controle concreto, então como assim para que seja declarada a inconstitucionalidade é necessário que a decisão parta do Plenário? Pois bem, ocorre que os juízos podem sim realizar o controle difuso, porém, esse ocorre como uma característica acessória, de modo que, a exemplo, em uma ação onde imóvel é objeto de tentativa de penhora por entidade financeira, pode o juiz da causa, em controle concreto de normas, acatar a defesa do advogado da parte devedora no sentido de impedir que a referida sofra prejuízo patrimonial in casu.
	No entanto, como tudo no direito, existem regras e exceções à regra. De acordo com a Constituição Federal de 1988, mais precisamente em seu artigo 97, ao dizer que:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.[footnoteRef:62] [62: CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Planalto. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: Julho 2020. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos.] 
	Eis aí a previsão da chamada cláusula da reserva de Plenário. O objetivo central da existência dessa é para evitar que, no âmbito do mesmo órgão jurisdicional, venham a existir decisões discrepantes acerca do mesmo objeto. Quanto ao órgão especial, esse existirá quando no Tribunal houverem mais de vinte e cinco Desembargadores, conforme previsão do artigo 93, inciso XI, da Constituição Federal, sendo a maioria de votos desse órgão a necessária para a pronúncia de inconstitucionalidade por essa via de controle.[footnoteRef:63] [footnoteRef:64] [63: CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Planalto. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: Julho 2020.Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos.] [64: (DIMOULIS e LUNARDI, 2019, p. 316)] 
	Desse modo, temos que os juízos, com seus juízes de direito, podem realizar o controle concreto, ao passo que os Tribunais, para realização desse, necessitam estar ou em Plenário (reunião de todos os magistrados) ou em sessão do Órgão Especial (que será composto por vinte e cinco Desembargadores, quando no respectivo Tribunal existir tal quórum para composição, visando maior celeridade).
	Devidamente estabelecida a supremacia da constituição, de modo a termos visto sua força e que a Constituição não deve ser interpretada em tiras, bem como que o controle de constitucionalidade é instrumento através do qual faz-se efetiva e verdadeiramente afetada no plano da realidade fática as disposições constitucionais, além de percebermos que esse (o controle) possui um vasto campo de estudo, podemos, então, passarmos a explorar o ponto central aqui visado, qual seja, como tal supremacia constitucional pode existir conjuntamente com a chamada modulação dos efeitos (instituto que será abordado a seguir).
OS EFEITOS DA DECISÃO
	Sob o prisma do neoconstitucionalismo, devemos nos ater à premissa de que a Constituição, como norma fundamental que é, não pode ser interpretada de forma isolada e cirúrgica, devendo sempre o ser de forma ampla, como um todo, onde todas as normas e princípios constitucionais devem ser sopesados sob a égide da aplicação da jurisdição constitucional para que seja realizado o devido e eficaz controle de constitucionalidade de normas, passando-se o cerne desse instituto a preocupar-se com os reais efeitos que a declaração de inconstitucionalidade da norma virá a ter no plano dos fatos, não mais se atendo, tão somente, ao plano da eficácia formal da norma.
	Pode-se estabelecer, hoje, objetivamente, alguns dos efeitos que derivam de uma decretação de inconstitucionalidade das leis.
	Passemos a analisar as decisões declaratórias e constitutivas:
	Como já diz o nome, é a decisão que declara que algo determinado é (positivo) ou não é (negativo), isto é, trata-se de um processo através do qual há a confirmação de algo sobre o qual pairava resquício de dúvida. As normas, quando criadas, gozam de presunção de constitucionalidade, porém, ao passarem por eventual controle de constitucionalidade e terem declarada sua (in) constitucionalidade, passa-se a ter a certeza definitiva se a norma era ou não adequada aos ditames constitucionais da Magna Carta. No Brasil, o efeito que deriva da decisão declaratório tem sido tido como a via de regra, visto que estaria ocorrendo a declaração, por parte dos detentores da Jurisdição Constitucional, de que determinado dispositivo é ou não constitucional, devido a vício que ali jazia desde o surgimento da respectiva norma infraconstitucional. Daí advém a lição jurídica de que, tendo vício desde o momento de seu nascimento, não haveria aquela lei inconstitucional (aqui um exemplo de paradoxo, haja vista que para ser lei válida é necessário que essa inconstitucional não o seja) ter sido considerada existente, passando a empregar-se o efeito ex tunc, visando expurgar todos os efeitos que advieram durante o transcurso do tempo em que aquela norma foi aplicada.[footnoteRef:65] [65: (DIMOULIS e LUNARDI, 2019, p. 109 e 110)] 
	No que tange a decisão constitutiva, essa caracteriza-se pelo objeto do controle de constitucionalidade realizado pela corte constitucional produzir seus efeitos normalmente, como teria acontecido no caso de uma norma constitucional. Porém, tais efeitos somente produzir-se-ão até que a respectiva e qualificada corte determine que o dispositivo é maculado de inconstitucionalidade, trazendo a decisão, consigo, uma carga constitutiva ou desconstitutiva (constitutiva negativa), passando a existir, a partir daquele momento, situação jurídica diversa da anterior, sendo a inconstitucionalidade considerada somente do momento do pronunciamento judicial em diante. Dessa noção advém o chamado efeito ex nunc, no qual o efeito da decisão perfaz-se somente da decisão em diante, sendo plenamente válidos todos os efeitos e situações jurídicas anteriormente realizados sob a égide a norma que agora tem sido tida como inconstitucional.[footnoteRef:66] [66: (DIMOULIS e LUNARDI, 2019)] 
	À parte desses dois institutos de efeitos da decisão, há ainda um outro, chamado de decisão de efeitos modulados, o qual deriva dessa bipartição tradicionalista de declaratória/constitutiva. A modulação, por sua vez, foi criada pela noção dos legisladores de que se fazia necessário conjugar os dois efeitos clássicos (ex tunc e ex nunc).
	Voltemo-nos a um exemplo prático que se encontra vigente em nosso ordenamento pátrio, qual seja, o art. 27 da Lei 9.868 de 1999, que trouxe novação na ordem jurídica da Constituição de 88, permitindo que o Supremo Tribunal Federal, a partir dali, pudesse modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade e de Ação Declaratória de Constitucionalidade. Diz o dispositivo supra, in verbis:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.[footnoteRef:67] [67: LEI nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Planalto, 1999. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm#:~:text=LEI%20No%209.868%2C%20DE%2010%20DE%20NOVEMBRO%20DE%201999.&text=Disp%C3%B5e%20sobre%20o%20processo%20e,perante%20o%20Supremo%20Tribunal%20Federal.>. Acesso em: julho 2020. Publicado no DOU em 11 de novembro de 1999.] 
	Com o advento desse mecanismo, passa a Jurisdição Constitucional a ser exercida de modo extremamente mais eficaz, vez que diante de situações em que a simples expurgação da norma inconstitucional acabaria por gerar maiores danos à realidade fática, poder-se-ia, o Supremo, lançar mão da modulação, onde o efeito ex tunc passa a ser flexibilizado para uma espécie de ex nunc com alguns adendos.
	Sendo assim, a modulação dos efeitos da decisão, agora fazendo a reflexão do ponto de vista da prática processual constitucional, mostra-nos que não ganha relevância uma construção lógica de cargas de eficácia totalmente objetivas e engessadas, sendo relevante sim que haja várias possibilidades àquele que exerce a Jurisdição Constitucional, podendo existirem várias possibilidades aos efeitos da decisão em sede de controle de constitucionalidade, de acordo com a especificidade de cada caso em concreto. Tal questão é até mesmo valorizadora da atividade intelectual jurídico-filosófica, visto que não seria um exercício fácil prever o resultado final de um eventual processo de impugnação da validade de norma perante o Supremo, onde, muitas vezes, as questões levadas ao Plenário tendem a abarcar questões que surtirão grandes impactos sobre direitos importantes das pessoas, como por exemplo seu dinheiro (tomando como base as diversas ações de cunho tributário que são levadas a citada Suprema Corte).[footnoteRef:68] [68: (DIMOULIS e LUNARDI, 2019, p. 110)] 
	A partir dessas premissas estabelecidas, surge-nos a seguinte questão: a lei inconstitucional é nula ou anulável?
	Eis aqui uma questão sobre a qual devemos dedicar ao menos um pouco de tempo para pensar. Se a lei não está de acordo com a constituição, como poderia ser essa anulável? Seria como reconhecer que durante parte do tempo em que gerou efeitos, os gerou em desacordo com a Constituição, o que estaria, teoricamente, e à grosso modo, talvez, violando a supremacia constitucional.
	Se a lei não está de acordo com a constituição, como poderia ser essa nula? Seria como ignorar totalmente as questões da realidade fática, ondea lei que perdurou durante anos estabeleceu situações jurídicas reais entre os cidadãos, e declarar nulo tudo que dela adveio seria, teoricamente, e à grosso modo, talvez, violar a segurança jurídica.
	O efeito ex tunc da decisão (declaratório) começou a ser adotados nos Estados Unidos da América (porém o mesmo vem sendo flexibilizados após a decisão da Suprema Corte no caso Linkletter VS. Walker, de 1965. Entretanto, não entraremos aqui nesse mérito, por não ser o objetivo cerneal do estudo a análise desse caso). Enquanto isso, o efeito ex nunc (constitutivo) foi adotado na Áustria, nos anos de 1920; nele existe a ideia de que a norma é acometida por vício que a torna anulável, o que tornaria plausível que seus efeitos jurídicos surtissem efeitos até a declaração de inconstitucionalidade (em 1975 a Constituição austríaca gerou a possibilidade de que a Corte pudesse atribuir efeitos retroativos à suas decisões ex nunc). No Peru, a Lei 28.237 novou no ordenamento, instituindo que a decisão em sede de controle de constitucionalidade possuiria efeitos ex nunc, porém, permitiu que fossem empregados ao caso os efeitos ex tunc quando a demanda versasse sobre direito tributário. Ainda o Tribunal Constitucional Espanhol demonstrou a importância do então chamado princípio da nulidade ex tunc, permitindo, assim, a ocorrência de modulação dos efeitos da decisão, possibilitando norma manifestamente declarada inconstitucional a produzir seus devidos efeitos até que adviesse novação legislativa para saneamento da norma viciada.[footnoteRef:69] [69: Ibidem, p. 219 a 222.] 
	Com a exposição feita no parágrafo anterior, visou-se demonstrar e deixar claro o fenômeno que aqui chamaremos de convergência jurídica dos efeitos da decisão em sede de controle de constitucionalidade.
	Embora diversos ordenamentos tenham estabelecido a previsão do efeito declaratório ou constitutivo, restou evidente e incontestável que tais efeitos não bastam para balizar as variadas e complexas situações jurídicas que perduram em nossa realidade, dado a diversidade de direitos fundamentais até então reconhecidos (como os de 1ª, 2ª e 3ª dimensão). Com a incapacidade dos dois institutos, com o transcurso do tempo, todos os ordenamentos daqueles países passaram a flexibilizar os efeitos da decisão, passando sempre a adotarem uma espécie de mesclagem entre os dois modos clássicos, dando nascimento a um efeito mais efetivo.
	Com a criação desse terceiro modelo – a modulação, nasce então uma nova preocupação: a maior ou menor liberdade do julgador, a depender da (in) existência de controles legais para tanto, correndo, prima facie, o risco de ficarmos à mercê da discricionariedade arbitrária daquele que foi imbuído do poder de realizar a jurisdição constitucional.
	A modulação tem por escopo contornar os problemas que se apresentam nas demais espécies de efeitos. A nulidade traz consigo problemas em casos onde a lei objeto do controle vigorou por tempo demasiado; outro problema se apresenta quando o objeto do controle é de cunho tributário, previdenciário ou trabalhista, vez que a retroatividade do efeito viria a criar problemas financeiro para o Estado; noutra situação, um meio onde a segurança jurídica se perfaz poderia restar-se ameaçado, pela possibilidade de repentina alteração. Daí surge uma conjectura de plano exemplificativo que aqui utilizaremos. Diz o professor Dimoulis e a professora Soraya: “Como declarar nula a criação de uma município que funcionou por décadas, tendo estrutura administrativa, produção normativa e aplicação de políticas públicas?”. Noutro passo, dizem ainda: “Como declarar retroativamente inconstitucional uma lei educacional que foi aplicada por décadas, questionando a validade dos diplomas concedidos?”.[footnoteRef:70] [70: Ibidem.] 
	Apesar disso, exsurge outro problema no modelo clássico de efeito, que é a possibilidade do emprego do efeito ex nunc acabar por incentivar a criação de normas inconstitucionais por parte dos legisladores. Aí o Estado poderia estar por vários anos prejudicando determinada classe trabalhadora com a cobrança inconstitucional de impostos, não existindo risco algum de devolução, por parte do Estado, desses valores cobrados indevidamente. Estar-se-ia diante de famigerada ideia de direito adquirido que foi antecedido e teve como fato gerador a inconstitucionalidade.[footnoteRef:71] [71: Ibidem.] 
	A modulação, então, como novação dentre as espécies de efeitos da decisão em sede de controle de constitucionalidade traz enriquecimento ao ordenamento jurídico, dadas suas vantagens técnicas e sociais, graças ao seu caráter de válvula de segurança para o controle de constitucionalidade, permitindo adequar os efeitos jurídicos às situações da realidade dos fatos, e não somente das normas (as quais acabam por nem sempre, infelizmente, refletir a realidade social que criam e que também as cria).
	Trazendo à baila, ainda, a visão política sobre o assunto (em divergente sentido ao anteriormente suscitado), pode, também, a modulação, garantir aos exercentes do controle de normas que esses não sintam-se pressionados pelos desgostosos efeitos que poderiam advir da decisão retroativa (haja vista que o efeito ex tunc ainda é a regra geral no ordenamento) no sentido da inconstitucionalidade da lei afetar situações já consolidadas, acabando por, no fim das contas, gerar mais malefícios do que benefícios. Daí nasce a valorização do julgador como técnico jurídico e protetor da ordem social, pois esse deverá ponderar todas as situações envoltas no caso concreto sobre o qual a norma inconstitucional debruça-se.[footnoteRef:72] [72: Ibidem.] 
3.1 A convergência jurídica no Controle de Constitucionalidade
	A Constituição tratou por imbuir os juízes com parcela de poder que tem por característica a possibilidade de realizar a inaplicação da lei inconstitucional, a depender do caso in concreto (CF, Art.97 e 102, III, “a”, “b”, “c” e “d”), sendo essa uma pressuposição de invalidade da norma, o que acarretaria, concomitantemente, sua nulidade. Esse poder de que gozam os magistrados, abre-lhes a faculdade de negar aplicação à determinada lei inconstitucional, o que se pode dize que equivaleria ao direito de que gozam os cidadãos de recursar-se a dar o adequado cumprimento a lei inconstitucional (sendo assegurado, vale dizer, em último caso, a viabilidade da interposição do instituto do Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, visando impugnar decisão que se apresente contrária aos ditames constitucionais – art. 102, III, “a”).[footnoteRef:73] [73: MEIRELLES, H. L.; WALD, ; MENDES, G. F. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 36ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 555 a 557.] 
	A partir dessas duas ideias de poderes que foram entregues tanto ao jurisdicionados como ao detentor do Poder Judiciário, quais sejam, as de negação da aplicabilidade da lei inconstitucional, fica demonstrado, claramente, que o Poder Constituinte Originário, ao colocar tais previsões em grau Constitucional, visou uma pressuposição de nulidade da lei eivada de inconstitucionalidade. Daí advém a doutrina de que a sentença de inconstitucionalidade de determinada norma é precedida de eficácia ex tunc.[footnoteRef:74] [74: Ibidem.] 
	Todavia, deve-se elucidar, nosso legislador criou a Lei nº 9.868/99, tendo feito constar, especificamente de seu art. 27, o seguinte teor, in verbis:
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.[footnoteRef:75] [75: LEI nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Planalto, 1999. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm#:~:text=LEI%20No%209.868%2C%20DE%2010%20DE%20NOVEMBRO%20DE%201999.&text=Disp%C3%B5e%20sobre%20o%20processo%20e,perante%20o%20Supremo%20Tribunal%20Federal.>.