Respostas Seminário de Casa III - Alessandra Borges

Prévia do material em texto

Módulo Tributo e Segurança Jurídica
SEMINÁRIO III - FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO
Turma: 202101-TSJ-BHZ-T2
Aluna: Alessandra Cristina Nunes da Cunha Borges
Questões
1. Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário? Defina o conceito de direito e relacione-o com o conceito de fontes do direito.
As fontes do direito são as fontes dos enunciados jurídicos, configurando-se na atividade psicofísica de ponência de enunciados prescritivos no sistema, cuja atividade se atribui o nome de “enunciação”. Como exemplos da doutrina tradicional temos a lei, o costume, a doutrina e a jurisprudência. 
Conforme o professor Miguel Reale, as fontes são os processos ou meio em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, ou seja, vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa, sendo classificadas em quatro espécies: legal, consuetudinária, jurisdicional e negocial. 
Para Hans Kelsen, as fontes do direito são o próprio direito, tendo em vista que o direito regula sua própria criação, de modo que todas as normas têm como fundamento jurídico outra norma de dentro do sistema.
Já para Maria Helena Diniz[footnoteRef:1] as fontes do direito são divididas em material e formal, sendo a primeira os fatores sociais e naturais, enquanto a segunda corresponde aos veículos por meio dos quais novos enunciados são introduzidos. [1: DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1995.] 
Por fim, para Paulo de Barros Carvalho, as fontes do direito são os focos ejetores de regras jurídicas, ou seja, os órgãos habilitados pelo sistema produzirem normas numa organização escalonada, bem como a própria atividade desenvolvida por essas entidades, tendo em vista a criação de normas.
Dessa feita, as fontes do direito podem a atividade da enunciação, como também o local de onde o homem buscou o conteúdo da norma para produzir o enunciado. 
O estudo das fontes do direito tributário é útil, pois permite o exame de toda a cadeia normativa necessária à instituição do tributo, com o estabelecimento de todos os critérios da regra matriz de incidência em lei, e às atividades de fiscalização e cobrança praticadas pela Administração Pública para determinar se foram exercidas dentro dos parâmetros previamente estabelecidos pelo próprio sistema.
O Direito é o conjunto de normas jurídicas num determinado lugar e, quando tratamos de fontes do direito estaremos, necessariamente, nos ocupando da análise do fenômeno de introdução e transformação dessas normas. 
2. Os costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”? 
Mesmo com toda a divergência que envolve o tema das fontes, a doutrina majoritária considera a lei, os costumes, a doutrina e a jurisprudência como fontes do direito. 
Todavia, é mister esclarecer que parte da doutrina considera que o costume não seria uma fonte do direito, já que nada modifica juridicamente sem a existência de uma enunciação que o constitua como enunciado jurídico. O costume, tomado como valor cultural, influencia a interpretação dos enunciados jurídicos, mas por si só não tem o condão de criá-los ou alterá-los e, por isso, não é fonte do direito.
No que tange a doutrina, para Miguel Reale, possui como função informar sobre o direito e não modificá-lo, uma vez que suas suposições teóricas, por maior que seja a força cultural de seus expositores, não dispõe per si do poder de obrigar e por isso mesmo é que não pode ser tomada como do direito. Para Paulo de Barros Carvalho[footnoteRef:2], a doutrina não é fonte do direito positivo, pois seu discurso descritivo não altera a natureza prescritiva do direito. Ajuda a compreendê-lo, entretanto não o modifica. [2: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23ª ed. São Paulo: Saraiva,2011, p. 88] 
Para Maria Helena Diniz, os princípios seriam fontes formais do direito constituídas de normas não-escritas, não promulgadas pelo Estado, denominadas de fontes não-estatais. 
Igualmente acontece com a jurisprudência. Denomina-se jurisprudência o conjunto de decisões judiciais emanadas por tribunais, isto é, é o resultado de um processo enunciativo realizado pelo Poder Judiciário e, exatamente por isso, não é uma fonte do direito, mas o próprio direito em si.
Nessa toada, também não que se falar em enunciação enquanto fato jurídico produtor de normas, pois se é jurídico faz do sistema e não o antecede. 
Nesse sentido, indicações jurisprudenciais e doutrinárias contidas nas decisões judiciais, não seriam fontes do direito, pois não criam direito algum, apenas influem na decisão do magistrado na produção da norma individual e concreta (enunciação).
Por fim, para Paulo de Barros, fato jurídico nada mais é do que a realidade social descrita no hipotético normativo, sendo por meio dos fatos que novas normas jurídicas são admitidas no ordenamento jurídico, não sendo, portanto, fontes do direito.
3. Quais são os elementos que diferenciam o conceito de fontes do Direito adotado pela doutrina tradicional e da doutrina de Paulo de Barros Carvalho? Relacione o conceito de fontes do Direito de acordo com a doutrina de Paulo de Barros Carvalho com a atividade da autoridade administrativa que realiza o lançamento de ofício. Há diferença quando o crédito é constituído pelo contribuinte?
Para a doutrina tradicional, considera-se fonte a atividade humana de produção dos enunciados prescritivos, de forma que a preocupação recaiu sobre o substrato do mundo que influenciou a atividade da enunciação, como, por exemplo, um clamor social ou uma mudança da jurisprudência, etc.
Contudo, conforme as lições de Paulo de Barros Carvalho[footnoteRef:3]: Seguindo esta linha PAULO DE BARROS CARVALHO entende por fontes do direito “os focos ejetores de regras jurídicas, isto é, os órgãos habilitados pelo sistema para produzirem normas numa organização escalonada, bem como, a própria atividade desenvolvida por essas entidades, tendo em vista a criação de normas”536. Segundo o autor, afirmar que a lei é fonte do direito positivo significa dizer que uma norma cria outra norma, o que deixa sem explicação a origem da primeira norma. A lei, assim como a jurisprudência, os contratos e os atos administrativos, são produtos de um processo e este é que é considerado como fonte do direito. As normas ingressam no ordenamento, por intermédio de instrumentos designados por leis, decretos, portarias, atos de lançamentos, acórdãos, sentenças, entre outros, que são de extrema importância para alojar o preceito nos escalões do sistema, mas que também são regras de direito positivo. Ou seja, se são regras, é porque fazem parte do sistema e, portanto, não podem ser consideradas como fontes. [3: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito tributário, p. 49.] 
No setor tributário, apenas quando o sujeito passivo deixa de realizar o lançamento por homologação é que vem a atuação da Fazenda Pública na realização do denominado lançamento de ofício, onde ocorre também a incidência da norma sancionatória tributária com aplicação da multa respectiva. Ou seja, a Fazenda Pública deixou de exercer a função administrativa de realizar a maioria expressiva dos atos de constituição do crédito tributário, naquelas hipóteses de lançamento de ofício e de lançamento por declaração, para exercer o poder de polícia em relação aos atos dos contribuintes nos denominados lançamentos “por homologação” ou “autolançamento”.
A diferença quando o crédito tributário é constituído pelo contribuinte é que no ato de sua formalização o contribuinte não pode apresentar ao fisco qualquer documento, deve entregar a guia de apuração, veículo especificamente determinado em cada legislação, sob pena do crédito não ser constituído.
4. Quais as diferenças entre ciência do direito e direito positivo? Desenvolva o fundamento descrito por TárekMoysés Moussallem no sentido de que o “nascedouro do direito se altera de acordo com a ciência que o investiga”. Sob esse referencial, qual sua opinião sobre as fontes do direito para a ciência do direito?
A diferença entre Direito positivo e Ciência do direito reside na diferença de seus objetos. O Direito positivo é o conjunto de normas válidas num dado país que regulam a conduta humana, enquanto a Ciência do Direito descreve o enredo normativo, ordenando-o, declarando sua hierarquia, possuindo como objeto as normas do Direito Positivo. Por meio da Ciência do Direito é depurado a linguagem do direito positivo, tentando dirimir todas as contradições, esclarecendo os conceitos trazidos pelo legislados e fazendo associações para delimitar se uma norma esta coerente com o sistema, se é constitucional ou se foi feita de acordo com os preceitos legais. Portanto, o Direito Positivo é o objeto da ciência do Direito.
Para Tárek Moysés Moussallem o direito positivo pode ser tomado como objeto de estudo de várias ciências e em cada uma delas o tema das fontes é observado sobre aspectos diferentes, inerentes à especificação científica.
5. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar? (Vide anexos I, II, III IV e V).
Se analisada sob o prisma da pirâmide Kelseniana, não há hierarquia entre veículos. A lei complementar ocupa o mesmo patamar da lei ordinária. O que as diferenciaria seriam as formalidades a serem observadas no processo legislativo de criação de cada uma delas. 
Contudo, nos casos em que a lei complementar é o fundamento para a lei ordinária ela será hierarquicamente superior, entretanto, nos casos em que ambas estão fundamentadas diretamente no texto constitucional, não haverá subordinação hierárquica entre elas. 
Assim, nos casos em que há promulgação de lei complementar para dispor de matéria ordinária a referida lei complementar ocupará o mesmo status de lei complementar, mas estará no patamar hierárquico da lei ordinária, entretanto, pelo critério formal (quórum qualificado) ela só poderá ser revogada por outra lei complementar.
Embora a Constituição prescreva ser a matéria por ela veiculada própria de lei ordinária, ela é naquele documento, própria de lei complementar, não podendo, nestes termos, ser revogada ou alterada por lei ordinária. Para tanto é preciso a produção de idêntico veículo (lei complementar).
Entretanto, a doutrina é divergente nesse sentido. Para Tárek Moysés Moussallem, a lei complementar pode ser alterada ou revogada por lei complementar, porque além dos enunciados-enunciados inseridos pela lei complementar serem afetos à lei ordinária, inexiste na situação em consideração hierarquia entre ambas.
6. O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? São fontes do direito? (Vide anexos VI e VII). 
O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos pode ser considerada a enunciação-enunciada, prescrevendo condutas intersubjetivas que devem ser observadas por todos, mas nada informam sobre a atividade que os criou, apesar de terem sido inseridos no sistema pela enunciação, enunciada no preâmbulo e nos enunciados posteriores ao último artigo do ADTC. O conjunto destes enunciados constituem os enunciados-enunciados. Em todo e qualquer documento normativo sempre se encontrará duas linguagens distintas: uma que se refere à atividade produtora do documento (enunciação-enunciada); e outra que perfaz a prescrição propriamente dita (enunciado-enunciado).
Portanto, o Preâmbulo da Constituição não constitui norma central. O que acontece é que o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta: princípio do Estado Democrático de Direito, princípio republicano, princípio dos direitos e garantias etc. Esses princípios, sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais de reprodução obrigatória, ou que não pode a Constituição do Estado-membro dispor de forma contrária, dado que, reproduzidos, ou não, na Constituição estadual, incidirão na ordem local.
7. A Emenda Constitucional n. 42/03 previu a possibilidade de instituição da PIS/COFINS-importação. O Governo Federal editou a Lei n. 10.865/04 instituindo tal exação. (a) Identificar as fontes materiais e formais da Constituição Federal, da Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04. (b) Pedro Bacamarte realiza uma operação de importação em 11/08/05; este fato é fonte material do direito? (c) O ato de ele formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento antecipado é fonte do direito?
A fonte material da Constituição Federal é o processo utilizado em sua criação, ou seja, a reunião da Assembleia Nacional Constituinte, representando todo o povo brasileiro, reunida em Brasília, durante um determinado tempo, objetivando a elaboração da CF/88.
Em relação a Emenda Constitucional n.º 42/03, sua fonte material é o processo legislativo que lhe deu origem, promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em Brasília, e o seu veículo introdutor é a Emenda Constitucional, como mecanismo de introdução de seu texto no sistema jurídico brasileiro.
Já a Lei n.º 10.865/2004 tem por fonte material o seu processo de criação, seguindo o rito de lei ordinária, aprovado por maioria simples, aprovado em uma das casas do Congresso e revisto pela outra, com a devida sanção presidencial, em Brasília, em um determinado tempo, tendo por veículo introdutor a lei ordinária.
A importação é um fato jurídico que resulta norma, mas as fontes do direito não são objetivamente a origem da norma, mas o canal onde ele se torna relevante, portanto o ato praticado por Pedro não é fonte material do direito positivo.
Por fim, o ato de formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento antecipado não formaliza a fonte do direito.
8. Diante do fragmento de direito positivo abaixo, responda:
	a) Identifique os seguintes elementos da Lei n. 10.168/00: (i) enunciados-enunciados, (ii) enunciação-enunciada, (iii) instrumento introdutor de norma, (iv) fonte material, (v) fonte formal, (vi) procedimento, (vii) sujeito competente, (viii) preceitos gerais e abstratos e (ix) norma geral e concreta.
(i) Enunciados-enunciados: artigo 1º ao 8º; (ii) enunciação-enunciada: os dados constantes no topo da lei que indicam nome da lei e data, a parte que indica quem produziu a lei e o local de mais dados que remetem à enunciação que se mostram no fim do enunciado; (iii) instrumento introdutor de norma: Lei n.º 10.168/2000; (iv) fonte material: processo legislativo previsto no artigo 61 da Constituição Federal; (v) fonte formal: veículo introdutor de normas; (vi) procedimento: prescrito pelo artigo 61 da CF/88; (vii) sujeito competente: o congresso nacional e o presidente da república; (vii) preceitos gerais e abstratos: se for detentor de licença de uso ou adquirente de conhecimento tecnológico... deve ser a relação jurídica; (ix) norma geral e concreta: artigo 2º da Lei n.º 10.168/2000.
	b) Os enunciados inseridos na Lei n. 10.168/00 pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01 passam a pertencer à Lei n. 10.168/00 ou ainda são parte integrante dos veículos que os introduziram no ordenamento? No caso de expressa revogação da Lei n. 10.168/00, como fica a situação dos enunciados veiculados pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01? Pode-se dizer que também são revogados, mesmo sem a revogação expressa dos veículos que os inseriram?
Os enunciados inseridos na lei n. 10.168/00 pelas leis n.º 11.452/07 e n.º 10.332/01 passam a pertencer à Lei n.º 10.168, por questão de organicidade, uniformidade e coerência do sistema jurídico. 
Em contrapartida, nos casos de expressa revogação da Lei n.º 10.168/00, a situação dos enunciados veiculados pelas Leis n.º 11.452/07 e n.º 10.332/01 ficam comprometidos e são revogados de maneira tácita, pelos mesmos motivos de organicidade, uniformidade e coerência doconjunto de normas jurídicas válidas.