Respostas Seminário de classe III - Alessandra Borges

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MÓDULO: TRIBUTO E SEGURANÇA JURÍDICA
SEMINÁRIO III: FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO
Turma: 202101-TSJ-BHZ-T2
Aluna: Alessandra Cristina Nunes da Cunha Borges
QUESTÕES DE PLENÁRIO
1. Que são fontes do “direito”? Os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? 
As fontes do direito são as fontes dos enunciados jurídicos, configurando-se na atividade psicofísica de ponência de enunciados prescritivos no sistema, cuja atividade se atribui o nome de “enunciação”.
Conforme o professor Miguel Reale, as fontes são os processos ou meio em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, ou seja, vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa, sendo classificadas em quatro espécies: legal, consuetudinária, jurisdicional e negocial. 
Para Hans Kelsen, as fontes do direito são o próprio direito, tendo em vista que o direito regula sua própria criação, de modo que todas as normas têm como fundamento jurídico outra norma de dentro do sistema.
Já para Maria Helena Diniz[footnoteRef:1] as fontes do direito são divididas em material e formal, sendo a primeira os fatores sociais e naturais, enquanto a segunda corresponde aos veículos por meio dos quais novos enunciados são introduzidos. [1: DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1995.] 
Por fim, para Paulo de Barros Carvalho, as fontes do direito são os focos ejetores de regras jurídicas, ou seja, os órgãos habilitados pelo sistema produzirem normas numa organização escalonada, bem como a própria atividade desenvolvida por essas entidades, tendo em vista a criação de normas.
Dessa feita, as fontes do direito podem a atividade da enunciação, como também o local de onde o homem buscou o conteúdo da norma para produzir o enunciado. 
Mesmo com toda a divergência que envolve o tema das fontes, a doutrina majoritária considera a lei, os costumes, a doutrina e a jurisprudência como fontes do direito. 
Todavia, é mister esclarecer que parte da doutrina considera que o costume não seria uma fonte do direito, já que nada modifica juridicamente sem a existência de uma enunciação que o constitua como enunciado jurídico. O costume, tomado como valor cultural, influencia a interpretação dos enunciados jurídicos, mas por si só não tem o condão de criá-los ou alterá-los e, por isso, não é fonte do direito.
No que tange a doutrina, para Miguel Reale, possui como função informar sobre o direito e não modificá-lo, uma vez que suas suposições teóricas, por maior que seja a força cultural de seus expositores, não dispõe per si do poder de obrigar e por isso mesmo é que não pode ser tomada como do direito. Para Paulo de Barros Carvalho[footnoteRef:2], a doutrina não é fonte do direito positivo, pois seu discurso descritivo não altera a natureza prescritiva do direito. Ajuda a compreendê-lo, entretanto não o modifica. [2: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23ª ed. São Paulo: Saraiva,2011, p. 88] 
Igualmente acontece com a jurisprudência. Denomina-se jurisprudência o conjunto de decisões judiciais emanadas por tribunais, isto é, é o resultado de um processo enunciativo realizado pelo Poder Judiciário e, exatamente por isso, não é uma fonte do direito, mas o próprio direito em si.
Por fim, para Paulo de Barros, fato jurídico nada mais é do que a realidade social descrita no hipotético normativo, sendo por meio dos fatos que novas normas jurídicas são admitidas no ordenamento jurídico, não sendo, portanto, fontes do direito.
2. A LC 70/91 estabeleceu isenção da COFINS para as sociedades civis de prestação de serviços profissionais, que foi revogada pelo art. 56 da Lei 9.430/96. Pergunta-se: 
a) Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? 
Se analisada sob o prisma da pirâmide Kelseniana, não há hierarquia entre veículos. A lei complementar ocupa o mesmo patamar da lei ordinária. O que as diferenciaria seriam as formalidades a serem observadas no processo legislativo de criação de cada uma delas. 
Contudo, nos casos em que a lei complementar é o fundamento para a lei ordinária ela será hierarquicamente superior, entretanto, nos casos em que ambas estão fundamentadas diretamente no texto constitucional, não haverá subordinação hierárquica entre elas. 
Assim, nos casos em que há promulgação de lei complementar para dispor de matéria ordinária a referida lei complementar ocupará o mesmo status de lei complementar, mas estará no patamar hierárquico da lei ordinária, entretanto, pelo critério formal (quórum qualificado) ela só poderá ser revogada por outra lei complementar.
b) Pode lei ordinária revogar norma introduzida por lei complementar? Neste caso, há que se falar que a isenção da COFINS para as sociedades civis de prestação de serviços profissionais está revogada?
Embora a Constituição prescreva ser a matéria por ela veiculada própria de lei ordinária, ela é naquele documento, própria de lei complementar, não podendo, nestes termos, ser revogada ou alterada por lei ordinária. Para tanto é preciso a produção de idêntico veículo (lei complementar).
Entretanto, a doutrina é divergente nesse sentido. Para Tárek Moysés Moussallem, a lei complementar pode ser alterada ou revogada por lei complementar, porque além dos enunciados-enunciados inseridos pela lei complementar serem afetos à lei ordinária, inexiste na situação em consideração hierarquia entre ambas.
Conclui-se pela interpretação que é admissível uma lei complementar que altere a redação de lei ordinária (como o CTN, por exemplo) se ela possuir status de lei complementar, mas inconcebível que uma lei ordinária seja válida a alterar matéria típica de lei complementar já em vigor que atende ao art. 146, III, a da Magna Carta, sob pena de subversão do ordenamento jurídico, porque lei complementar velha só pode ser alterada pela lei complmentar nova que regule a mesma matéria. O que nos faz crer que o art. 56 da Lei nº7 9.430/96 é inconstitucional e sem nenhuma eficácia para revogar o art. 6º, II da LC nº 70/91, permanecendo vigente a norma de isenção da COFINS das sociedades de profissão regulamentada.
3. Diante do fragmento de direito positivo abaixo, responda: 
LEI No 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000 D.O. 30/12/2000
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo.
Art. 2o Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como, aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior.
§ 1o Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica.
§ 1o-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. (Incluído pela Lei nº. 11452, de 2007)
§ 2o A partir de 1o de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties,a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.(Redação da pela Lei 10332, de 19.12.2001)
§ 3o A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2o deste artigo.(Redação da pela Lei 10332, de 19.12.2001)
§ 4o A alíquota da contribuição será de 10% (dez por cento). (Redação da pela Lei 10332, de 19.12.2001)
 (...)
Art. 8o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de janeiro de 2001.
Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179o da Independência e 112o da República.
(FERNANDO HENRIQUE CARDOSO)
a) Identifique os seguintes elementos da Lei no 10.168/00: (i) enunciados-enunciados, (ii) enunciação-enunciada, (iii) instrumento introdutor de norma, (iv) fonte material, (v) fonte formal, (vi) preceitos gerais e abstratos e (vii) norma geral e concreta.
(i) Enunciados-enunciados: artigo 1º ao 8º; (ii) enunciação-enunciada: os dados constantes no topo da lei que indicam nome da lei e data, a parte que indica quem produziu a lei e o local de mais dados que remetem à enunciação que se mostram no fim do enunciado; (iii) instrumento introdutor de norma: Lei n.º 10.168/2000; (iv) fonte material: processo legislativo previsto no artigo 61 da Constituição Federal; (v) fonte formal: veículo introdutor de normas; (vi) preceitos gerais e abstratos: se for detentor de licença de uso ou adquirente de conhecimento tecnológico... deve ser a relação jurídica; (vii) norma geral e concreta: artigo 2º da Lei n.º 10.168/2000.
b) Os enunciados inseridos na Lei no 10.168/00 pelas Leis nº. 11.452/07 e nº.10.332/01 passam a pertencer a Lei no 10.168/00 ou ainda são parte integrante dos veículos que os introduziram no ordenamento? No caso de expressa revogação da Lei no 10.168/00 como fica a situação dos enunciados veiculados pelas Leis nº. 11.452/07 e nº.10.332/01? Pode-se dizer que também são revogados mesmo sem a revogação expressa dos veículos que os inseriram? 
Os enunciados inseridos na lei n. 10.168/00 pelas leis n.º 11.452/07 e n.º 10.332/01 passam a pertencer à Lei n.º 10.168, por questão de organicidade, uniformidade e coerência do sistema jurídico. 
Em contrapartida, nos casos de expressa revogação da Lei n.º 10.168/00, a situação dos enunciados veiculados pelas Leis n.º 11.452/07 e n.º 10.332/01 ficam comprometidos e são revogados de maneira tácita, pelos mesmos motivos de organicidade, uniformidade e coerência do conjunto de normas jurídicas válidas.
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