INSTITUIÇÕES DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

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INSTITUIÇÕES DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO
Conceito
Instituições de Direito Público e Privado significam o conjunto de normas jurídicas criadas pelo Estado com a finalidade de disciplinar as relações externas das pessoas no meio social. Este conjunto de normas impostas pelo Estado é dividido, para fins didáticos, em dois grandes grupos: l. Normas de Direito Público e 2. Normas de Direito Privado.
Para distinguir tais normas, a doutrina parte do pressuposto de que a norma jurídica regula as relações entre pessoas na sociedade. Portanto, para se fazer a diferenciação das nor- mas basta caracterizar quais os sujeitos que se inter-relacionam.
A norma pertencerá à massa de Direito Público se um dos sujeitos for o Estado na relação com seus súditos ou com outros Estados, no exercício de seu poder de soberania. Por- tanto, Normas de Direito Público são aquelas que envolvem a participação do Estado, ou seja, que regulam as relações em que o Poder Público é parte.
Por outro lado, a norma pertencerá ao Direito Privado se os sujeitos envolvidos na relação jurídica forem particulares, sem que haja qualquer envolvimento com o Poder Pú- blico. Normas de Direito Privado, são aquelas que disciplinam as relações entre particula- res,1 sem a participação do Estado.
Apesar da denominação da disciplina sugerir o estudo de todas as normas criadas pelo Estado, tanto as de Direito Público como as de Direito Privado, na verdade, a pretensão deste curso é menos ampla, pois seu objetivo é estudar algumas noções básicas do Direito Público e Privado.
I - Direito:	Noções Gerais
Direito: definição
Vulgarmente, costuma-se dizer que o Direito não passa de um “sentimento”, algo assim como o amor, que nasce no coração dos homens. Não é exagero mesmo afirmar que todos sentem o Direito e que, de certo modo, todos sabem o que o Direito é. Vocábulo corrente, empregado a todo instante nas relações da vida diária para exprimir sentimento que todos já experimentamos, está gravado na mente de cada um, representando idéia esboçada em traços mais ou menos vagos e obscuros. “Isto é direito”, “o meu direito foi violado”, “o juiz reconhe-
ceu meu direito”, são expressões quotidianamente ouvidas, que envolvem a noção vulgar a res- peito do fenômeno jurídico2.
Entretanto, em conseqüência da precariedade dessa noção vulgar, os especialistas buscam, incessantemente, um conceito mais aprofundado para o Direito. Na verdade a palavra Direito tem diferentes concepções, tornando-se praticamente impossível reuni-las num só con- ceito.
Para exemplificar, podemos tomar a concepção que classifica o Direito em Objetivo e Subjetivo.
Direito Objetivo é o conjunto de normas vigentes que disciplinam o comportamento das pessoas no meio social. Assim, fazem parte do Direito Objetivo todas as leis que têm por finalidade dizer como agir ou em quais casos deve-se omitir ou, ainda, quais são os atos con- siderados criminosos.
1 Cf. Nelson Godoy Bassil Dower. Instituições de Direito Público e P rivado. 8ª ed., Ed. Nelpa: São Paulo, 1975, p. 5.
2 Cretela Junior, José. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: José Bushatsky, 1967, pp. 120-127.
Direito Subjetivo, por sua vez, significa a faculdade ou prerrogativa do indivíduo de invocar a lei na defesa de seu interesse. Assim, o direito subjetivo de uma pessoa corres- ponde sempre ao dever de outra que no caso do não cumprimento poderá ser forçada a cumpri- lo através de medidas judiciais. A Constituição da República Federativa do Brasil, por exemplo, garante a todos os trabalhadores o direito de perceber o salário mínimo. O trabalhador que não receber o valor correspondente ao salário mínimo poderá exigir ou não o seu pagamento. Essa faculdade de agir, é o Direito Subjetivo.
Definição de Direito
É na sociedade que o Direito existe. Existindo em sociedade o Direito tem como obje- tivo dirimir conflitos, além de cuidar do comportamento do homem. O Direito tem como função disciplinar o comportamento da vida humana.
Nesse sentido, segundo Kant, direito é o conjunto das condições sob as quais a liberdade de um se harmoniza com a liberdade de outrem mediante uma lei geral cha- mada Liberdade.
Liberdade é faculdade de cada um se decidir ou agir segundo a própria determinação. Todos os homens devem gozar da mesma liberdade, assim o exercício da liberdade de cada um é limitado pela igualdade de todos. O único limite para o exercício pleno da liberdade indivi- dual será, portanto, o reconhecimento de igual liberdade dos outros. Todos são livres para de- cidir ou agir segundo sua determinação, desde que respeitado o limite imposto pelo reconheci- mento das liberdades dos outros.
Dai concluirmos que o exercício da liberdade de um vai até o início do exercício da liberdade de outrem, ou seja, o Direito de uma pessoa vai até o início do Direito de outra pessoa.
Normatização da Vida Social – Regras Técnicas e Normas Éticas
Só em passado recente, após Descartes ( 1596-1650 ) é que Ortega y Gasset e Heid- deger se preocuparam com o estudo da vida humana. Vida humana não é somente o corpo; não é, apenas, a atuação da alma; não seria, assim, o resultado de corpo e alma. Vida humana seria a co-presença do homem no mundo. Quando o homem se sente presente no mundo ele esta vivendo. Vida humana seria, assim, o testemunho que o individuo dá do mundo que o circunda.
Duas são as ordens de relações possíveis: do indivíduo para com o objeto e do indiví- duo para com outro indivíduo. Estas relações podem ensejar choques de interesses. Vejamos dois exemplos:
a)- Eu disponho de R$ 100,00 e preciso comprar um livro e uma caneta. Cada um custa R$ 100,00. Há aqui um choque ou um conflito entre dois interesses de um mesmo indivíduo ( indivíduo em relação a dois objetos). Esse conflito é denominado de intra subjetivo.
b)- Também pode acontecer que dois indivíduos, dispondo cada um de R$ 100,00 queiram comprar um único objeto: conflito, portanto, no âmbito social, entre dois indivíduos. Esse conflito é denominado de inter subjetivo.
A questão que se apresenta, neste momento, é justamente saber como solucionar estes conflitos.
Os conflitos intra subjetivos são resolvidos através de regras técnicas. Os intersub- jetivos através de normas éticas.
As regras técnicas podem ser definidas como: a regulamentação que preside a atividade humana, objetivando conseguir, de modo mais fácil, rápido e eficaz, uma dada utilidade. Elas dizem respeito à vida humana e à sua regulamentação.
As normas éticas podem ser consideradas como: a regulamentação das relações entre indivíduos, objetivando possibilitar a coexistência social.
Geralmente toda conduta humana implica na aplicação de uma regra técnica e de uma norma ética, simultaneamente.
Por exemplo: um jogador de futebol ao passar por seus adversários com a bola, aplica regras técnicas, efetuando “dribles”; entretanto, se ele empurrar o adversário, estará contrari- ando uma regra ética.
Distinção entre regra técnica e norma ética.
Muitos são os estudiosos que se dedicaram a formular a distinção entre a regra técnica e a norma ética.
Korkounov, por exemplo, afirma que as regras técnicas produzem conseqüências só no âmbito do indivíduo. A sua inobservância causaria prejuízo, apenas, ao individuo que a de- sobedecesse, ao passo que a norma ética produziria conseqüências no âmbito da coletividade.
Como primeira decorrência desta afirmação, diz Korkounov que as regras técnicas são facultativas e as normas éticas são obrigatórias. Entretanto esta afirmação não resiste a ana- lise crítica, como podemos observar com o seguinte exemplo: um engenheiro vai construir uma casa e desrespeita as regras técnicas de engenharia. A casa acaba caindo e ferindo ou matando pessoas. Vemos, aí, que o individuo desrespeitou regras técnicas, mas as conseqüências do ato não se restringiu ao âmbito daquele individuo.
Quem melhor situa a diferença entre a regra técnica e a norma ética é Carlos Cossio.
Diz ele: “ Toda conduta humana é o resultado de uma soma de ACÕES “.
Exemplo: um agricultor deseja construiruma armadilha para capturar animais dani- nhos que vêem dizimando sua plantação.
A situação fática acima mencionada pode ser vista sob dois aspectos distintos: 1)-
como o individuo age; 2)- para que o individuo age.
Com relação ao primeiro aspecto, ou seja a atuação na construção da armadilha, várias etapas deverão ser cumpridas para que se atinja o objetivo desejado: a)- estudo do local onde a armadilha será colocada; b)- compra do material; c)- confecção da planta, etc. Neste aspecto o individuo deverá observar as regras técnicas para a construção de uma armadilha eficaz.
Com relação ao segundo aspecto vamos verificar qual o desejo do individuo com a construção da armadilha e assim teremos a apreciação de normas éticas.
Em suma, a regra técnica objetiva a realização de um fim, enquanto a norma ética visa a conveniência de um fim.
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A regra técnica objetiva a perfeição do ato. A norma ética visa aperfeiçoar o agente
do ato.
A regra técnica explica como se alcança um fim. A norma ética cuida conveniência de se alcançar um fim.
Classificação das normas éticas
Os autores não são unânimes ao se manifestarem com relação aos diversos tipos de normas éticas.
Leon Duguit, por exemplo, afirma que as normas éticas podem ser resumidas numa única norma: não fazer nada que atente contra a solidariedade social em qualquer de suas formas, e tudo fazer que conduza à realização e aperfeiçoamento da solidariedade mecâ- nica e orgânica.
No entanto essa afirmação de Duguit não pode ser considerada norma ética única, uma vez que indica o fim visado por todas normas éticas, que é a afirmação de condições que pos- sibilitem a coexistência social.
Outros autores, como Gurvitch, Del Vecchio, Cossio, indicam a existência de duas classes de normas éticas : Normas Morais e Normas Jurídicas.
Outros, ainda, como Espíndola, Cogliolo, afirmam a existência de três espécies de normas éticas: Morais, Jurídicas e Religiosas.
Por fim, há autores, como François Geny, Vanni e Recasens Siches, que classificam as normas éticas em quatro espécies:
a)- Normas de uso social; b)- Normas religiosas;
c)- Normas morais;
d)- Normas jurídicas.
Normas de Uso Social visam amenizar a vida em comum. Caracterizam, também, determinados tipos de conduta: Usual ou Convencional. Significa a conformação do homem ao querer aquilo que acha que deve ser feito para satisfazer aos outros. É uma conformidade exte- rior. A etiqueta, o decoro, as normas de correspondência epistolar constituem normas de uso social e, conforme sejam elas observadas, ou não, implicam num juízo de aprovação ou desa- provação por parte da comunidade, e nisto consiste sua sanção.
Normas Religiosas visa tornar o homem devoto, piedoso e santo. Na conduta religiosa o homem age sem encontrar em si ou nos outros homens o valor determinante deste agir. Ele age em função de um valor que transcende a si mesmo e aos outros homens. Procura encontrar aquilo que nele é eterno, porque receia alguma coisa que está acima de si mesmo.
Normas Morais visam o aperfeiçoamento espiritual do homem. É o conjunto de nor- mas que disciplinam o homem em Sociedade e que, impondo somente deveres, visa o seu aper- feiçoamento, segundo o paradigma vigorante em determinado grupo social.
O parricídio ( matar o próprio pai ) é um dos maiores crimes entre nós. No entanto na Oceania, este mesmo fato não constitui um crime. O filho deve tirar a vida do pai, quando este está velho e doente, incapacitado para exercer função na sociedade.
As normas morais tem por objeto, como as jurídicas, disciplinar a conduta social do homem, mas distinguem-se das normas jurídicas, pois apreciam a conduta humana em relação ao próprio individuo, enquanto as normas jurídicas apreciam-na em relação a outro individuo.
Normas Jurídicas são normas formalmente criadas pelo Estado e impostas coerciti- vamente à conduta humana com objetivo de discipliná-la, permitindo a convivência social.
Ela se caracteriza pela bilateralidade: ao mesmo tempo que estabelece deveres jurí- dicos de conduta, como prerrogativa, atribui faculdade a outro individuo de reclamar ou exigir o dever.
II - RAMOS	DO	DIREITO POSITIVO
1. Direito Natural
Internacional
Público Privado
Constitucional Administrativo
2. Direito Positivo	Público	Tributário Penal
Nacional	Processual ou Judiciário
Civil
Privado	Trabalho Empresarial
Direito	Natural	e	Direito Positivo.
Direito Natural - São os princípios existentes em todas as legislações ou que nelas devem estar presentes, por se fundarem numa idéia superior de justiça da qual o homem não pode afastar-se.
O Direito Natural para os que aceitam a sua existência, é aquele que não se consubs- tancia em normas impostas ao indivíduo pelo Estado, mas sim uma lei anterior e superior ao Direito Positivo. Ele se impõe a todos os povos pela própria força dos princípios supremos dos quais resulta; é constituído pela própria natureza e não pela criação dos homens. São exem- plos, o direito de se reproduzir, o direito de viver, etc.
O Direito Positivo compreende o conjunto de normas jurídicas em vigor num Estado determinado e numa determinada época. É o direito, histórica e objetivamente estabele- cido, encontrado em leis, códigos, tratados internacionais, costumes, decretos, regulamentos etc. É o direito cuja existência não é contestada por ninguém.
Em síntese, o Direito Positivo é o direito que depende da vontade humana, enquanto o Direito Natural é o que independe de ato de vontade, por refletir exigências sociais de natureza humana, comuns a todos os homens.
Vejamos os conceitos, detalhadamente:
Direito Internacional Público - É um Ramo do Direito Positivo, cujas normas têm por finali- dade regular as relações entre Estados soberanos.
Direito Internacional Privado - É um Ramo do Direito Positivo, cujas normas regulam as re- lações de ordem privada na sociedade internacional. São normas jurídicas que têm por finali- dade resolver os conflitos de leis entre o ordenamento jurídico de dois ou mais Estados.
Direito Constitucional - É um Ramo do Direito Positivo nacional público, cujas normas têm por finalidade traçar os princípios fundamentais de todo o Direito do Estado, regulando sua organização política e ditando os direitos básico a quem vive no território deste Estado.
Direito Administrativo - É um Ramo do Direito Positivo nacional público, cujas normas têm por finalidade disciplinar a organização do Estado para que possa administrar o bem público a fim de proporcionar o bem estar à coletividade.
Direito Tributário - É um Ramo do Direito Positivo nacional público, cujas normas têm por finalidade a instituição e a arrecadação de impostos, taxas e outras fontes de receitas do Estado.
Direito Penal - É um Ramo do Direito Positivo nacional público, cujas normas têm por finali- dade definir crimes e impor penas.
Direito Processual ou Judiciário - É um Ramo do Direito Positivo nacional público, cujas normas têm por finalidade regular as soluções de conflitos de interesses pelos órgãos do poder Judiciário.
Direito Civil - É um Ramo do Direito Positivo nacional privado, cujas normas têm por finali- dade regular as relações entre particulares e as destes com o Estado, desde que despido de suas prerrogativas.
Direito do Trabalho - É um Ramo do Direito Positivo nacional privado, cujas normas têm por finalidade regular a prestação de serviços subordinados. Regula, portanto, as relações empre- gatícias.
Direito Empresarial - É um Ramo do Direito Positivo nacional privado, cujas normas têm por finalidade disciplinar o exercício da atividade econômica organizada para a produção ou circu- lação de bens e serviços.
* Com a entrada em vigor do Código Civil em 11/01/2003, a profissão de comerciante e os atos de comércio que eram reguladas pelo Código Comercial, passaram a ser dis- ciplinadas por ele, através do Livro II – Do Direito de Empresa.
III -	FONTES DO DIREITO POSITIVO
1. Conceito de Fonte
A expressão “fontes do direito” tem várias acepções. Podemos considera-la como o meio técnicode realização do direito objetivo. A autoridade encarregada de aplicar o direito e também aqueles que devem obedecer aos seus ditames precisam conhecer as suas fontes, que são de vária espécies.
Assim, teremos a Fonte de Produção e as Fontes de Conhecimento do Direito Posi- tivo. A Fonte de Produção é o Estado. As Fontes de Conhecimento, por sua vez, se subdi- videm em imediatas ou primárias e mediatas ou secundárias. Como Fontes imediatas ou primárias temos: a lei e o costume. Como Fontes mediatas ou secundárias temos: a doutrina e a jurisprudência.
Desta forma, as Fontes do Direito Positivo podem ser representadas no seguinte qua- dro sinóptico:
Fonte de Produção	Estado
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Fontes de Conhecimento
Imediatas ou primárias
Lei Costume
Mediatas ou Secundárias
Doutrina Jurisprudência
IV -	Preenchimento da lacuna da lei
A solução dos litígios é realizada pelo Estado, através do seu representante próprio, o juiz. O juiz aplica a lei à uma situação litigiosa concreta, dizendo a quem pertence a razão. A fonte principal utilizada pelo juiz para decidir um litígio na sentença é a lei jurídica.
Por outro lado, o juiz tem a obrigação de proferir a sua decisão final, ou seja, de proferir a sentença solucionando o litígio que lhe foi submetido. O que não pode acontecer é o juiz não dar decisão, alegando não existir lei a ser aplicada ou ser ela lacunosa ou obscura. Quando a lei for lacunosa, obscura ou, ainda, não existir lei que discipline o fato causador do litígio, o juiz decidirá com apoio na analogia e nos princípios gerais do direito.
1. A n a l o g i a
Ao consultarmos o Dicionário do Aurélio7, verificamos que a palavra analogia possui diversas acepções. Juridicamente, significa a operação lógica mediante a qual se suprem as omissões da lei, aplicando à apreciação de uma dada relação jurídica, as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos semelhantes.
A analogia consiste em aplicar a um caso não previsto na lei, uma outra lei que dis- ciplina um caso semelhante, pois fatos semelhantes exigem normas semelhantes.
Como exemplo de aplicação da analogia lembramos aqui a Lei n° 2.681 de 1912, que é sempre mencionada como interessante exemplo da sua aplicação. Destinada a regulamentar a responsabilidade das companhias de ferro por danos causados a passageiros e a bagagem, pas- sou a ser aplicada, por analogia, a todas as espécies de transportes terrestres ( bonde, metrô, ônibus e até em acidentes ocorridos em elevadores), à falta de legislação específica.
2. Princípios gerais do Direito
Princípios, sob o ponto de vista da filosofia, são proposições diretoras de uma ciência, às quais todo o desenvolvimento posterior dessa ciência deve estar subordinado.
7 Cf. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Dicionário Básico da Língua Portuguesa. São Paulo: Nova Fronteira, 1995.
Toda ciência é constituída por princípios. Há princípios que são comuns a todas as ciências e aplicáveis a todos os campos do saber, como é o caso do movimento ou do equilíbrio: sãos os chamados “princípios universais”. Cada ciência, por sua vez, é gerida por princípios ou cânones.
Os princípios da ciência do Direito são chamados de princípios gerais do Direito e abrangem todos os ramos da ciência jurídica. Assim, cada ramo do direito também terá seus princípios particulares que distinguem os ramos entre si.
Os princípios gerais do Direito têm grande importância no preenchimento da lacuna da lei, pois existindo lacunas ou omissões no sistema legal e não podendo o juiz servir-se da analogia para solucionar o caso que lhe é submetido, apelará para os princípios gerais do Direito.
Na expressão de Caio Mário da Silva Pereira,
“a invocação dos princípios gerais do Direito faz apelo às inspirações mais altas da humanidade civilizada, e joga com aquelas normas incorporadas no patrimônio cultural e jurídico da nação, permitindo ao juiz suprir a deficiência legislativa com a adoção de uma cânon que o legislador não chegou a ditar sob a forma de preceito, mas que se contém imanente no espírito do sistema jurí- dico” 8.
Nosso legislador não especificou quais são esses princípios, uma vez que seus enun- ciados são manifestações do próprio espírito de uma legislação. No entanto, a título de exemplo, enumeramos alguns princípios gerais de Direito:
1. Ninguém pode transferir mais direito do que tem.
2. Ninguém deve ser condenado sem ser ouvido.
3. Ninguém pode invocar a própria malícia em benefício próprio.
4. Os contratos devem ser cumpridos.
5. O direito individual da pessoa vai até onde inicia o direito da outra.
Ainda, a título de exemplo, podemos citar alguns princípios particulares aplicáveis a ramos do Direito:
1. Direito da Família - os princípios visam sempre o reforço do núcleo familiar.
2. Direito do Trabalho, tem como princípio dominante a proteção do empregado.
3. Direito Penal, tem como princípio decidir em favor do réu sempre que haja dúvida.
V -	L E I
Como mencionamos anteriormente, a lei é a fonte principal do Direito. Passamos a tratar da Lei, fazendo considerações de ordem mais particular sobre o tema.
1. Conceito
Não há unanimidade quanto ao conceito de LEI entre os estudiosos. A discussão co- meça com o próprio significado etimológico da palavra. Uns acreditam que “lei” vem do verbo
8 Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1982, vol. 1, pp. 67/68.
latino “ligare”, que significa “ligar”. Outros, julgam que vem da palavra latina “legere”, que significa “ler”. A palavra tanto pode originar-se do verbo “ligar”, pois, com efeito, lei é algo que liga, no sentido de vincular obrigatoriamente a todos, quanto de “ler”, porque a lei é uma disposição que, sendo escrita, há de ser lida.
No entanto, há outro aspecto que nos chama atenção. A palavra LEI é empregada em sentido amplo e, também , em sentido restrito. Isto pode causar certa perplexidade quando nos defrontamos com as várias definições de LEI elaboradas pelos estudiosos do Direito.