Direito Penal I

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Direito Penal
1. Função
· Qual a função do direito penal?
1.1 Teoria do bem jurídico
· a função seria a tutela ou proteção dos bens jurídicos mais relevantes em determinado momento histórico
· quando um bem é objeto da intervenção jurídica passa a ser bem jurídico
· quando um bem jurídico é objeto da intervenção penal passa a ser bem jurídico penal
· teoria amplamente majoritária no mundo e adotada no Brasil
· leis penais surgiram para tutelar bens jurídicos 
1.2 Teoria da estabilização de expectativas normativas 
· minoritária mas relevante para o direito penal
· a vida em uma sociedade complexa só pode ser vivida em decorrência de expectativas normativas legítimas 
· ao violar uma norma, nega a norma e desestabiliza as expectativas normativas 
· violada a norma penal a intervenção do direito penal seria necessária para negar a negação da norma reafirmando a sua validade e vigência que por sua vez estabilizaria as expectativas normativas reduzindo a complexidade social
2. Princípios 
2.1 neo e pós-positivismo 
· com base no positivismo jurídico quando a lei for omissa o juiz decidirá de acordo com a analogia, costumes e princípios gerais do direito
· surge o neopositivismo ou pós-positivismo e suas características:
a) + princípios do que regras 
b) mais ponderação e menos subsunção
c) máxima efetividade dos direitos fundamentais 
d) princípios como espécie normativa 
2.2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU RESERVA LEGAL
SOMENTE LEI CRIA CRIME E PENA 
· somente lei no sentido estrito tem o condão de definir infração penal 
· LEGALIDADE: nenhum crime será punido sem que haja uma lei pode ser entendido como a garantia de que o legislador não vai criar lei e pena sobre fatos acontecidos anteriormente 
· Anterioridade: a lei criadora do crime é necessariamente prévia ao cometimento da conduta 
a) Não se admite analogia in malam partem (serve para prejudicar a defesa) no direito penal, admite-se a analogia in bonam partem (serve para beneficiar a defesa)
b) lei penal serrada: a lei definidora da infração penal e da pena deve ser clara, indubitável para que não haja dúvida acerca de qual vai ser a acusação 
2.3 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA OU ÚLTIMA RATIO
· significa que a intervenção do direito penal somente será legítima quando os demais instrumentos de controle social forem insuficientes ou fracassarem na tutela ou proteção de bens jurídicos importantes 
· nas palavras do ministro do STF Nelson Hungria, o direito penal deve atuar como um soldado de reserva
· se desdobra nos princípios da:
a) Subsidiariedade: significa que a intervenção do direito penal só deve ocorrer após o fracasso dos demais instrumentos de controle social. No âmbito jurídico, primeiro deve intervir o direito civil, administrativo (principalmente), somente como a última ratio o soldado de reserva o direito penal
b) Fragmentariedade: significa que: a) o direito penal não deve se ocupar de todos os bens jurídicos mas apenas dos bens jurídicos mais importantes b) somente lesões relevantes a bens jurídicos relevantes que ensejarão a intervenção do direito penal. Tal característica possui vinculação direta com o principio da insignificância ou da bagatela
2.4 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA 
· o direito não deve se preocupar com condutas incapazes de lesar o bem jurídico. No sistema penal os tipos incriminadores exigem um mínimo de levisidade. Sempre que a lesão for insignificante, incapaz de ofender o bem tutelado não haverá adequação típica 
· portanto, o principio da insignificância ou da bagatela e corolário o desdobramento da teoria do bem jurídico. Segundo o STF os parâmetros do princípio da insignificância ou da bagatela são o seguinte: 
a) mínima ofensividade da conduta 
b) nenhuma periculosidade social da conduta 
c) baixo grau de reprovabilidade da conduta 
d) ínfima ou insignificante lesão ao bem jurídico
· os tribunais superiores delimitam a aplicação ou atuação do princípio da insignificância ou da bagatela 
a) súmula 599 do STJ. Proíbe o principio da insignificância dos crimes contra a administração pública
b) súmula 589 do STJ proíbe o principio da insignificância ou da bagatela nos crimes e contravenções penais contra a mulher no contexto da violência doméstica e familiar (lei Maria da Penha, lei n° 11340/2016 )
c) crimes contra ordem tributária o valor de até R$20,000 é considerado insignificante ou de bagatela lei 8137/1990
d) admite-se os crimes ambientais
2.5 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
· o princípio da culpabilidade revela o que a responsabilidade penal é subjetiva, significa que para que haja responsabilidade penal necessariamente a conduta deve ser dolosa ou culposa
· se não houver dolo nem culpa, independente do resultado, não haverá crime
2.6 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
· as condutas histórica e socialmente aceitas em determinada sociedade não devem ser objeto da intervenção do direito penal 
· o STJ no enunciado da súmula n° 502, não aceita a adequação social na venda ou exposição a venda de CD ou DVD pirata
2.7 PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE OU LEVISIDADE 
· para que uma conduta seja criminosa ela deve lesionar (levisidade) ou expor a perigo de lesão (ofensividade) um bem jurídico penalmente tutelado
· parte da doutrina entende que crimes de perigo abstrato são inconstitucionais
Crimes de perigo CONCRETO: tem que ser provado, se não provar não há crime ex: dirigir sem a carteira de habilitação
ABSTRATO: a caracterização do crime não precisa de prova, a conduta é perigosa (não exige dano ao bem jurídico, apenas que tenha havido perigo) ex: beber e dirigir 
· STF e Judiciário entendem que o crime é constitucional e admitem sua punição
· para aqueles que entendem pela inconstitucionalidade o direito penal estaria intervindo em espaço jurídico de intervenção legítima do direito administrativo (administrativização do direito penal)
2.8 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO OU BIS IN IDEM
· significa que ninguém pode ser prejudicado em sua órbita jurídica mas de uma vez pelo mesmo fato
2.9 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 
· Jeschek: “ não se deve abater pardais com tiros de canhão”
·  exige do agente público que, ao realizar atos discricionários, utilize prudência, sensatez e bom senso, evitando condutas absurdas, bizarras e incoerentes. Assim, o administrador tem apenas liberdade para escolher entre opções razoáveis. Atos absurdos são absolutamente nulos.
a) adequação: o ato administrativo deve ser efetivamente capaz de atingir os objetivos pretendidos;
b) necessidade: o ato administrativo utilizado deve ser, de todos os meios existentes, o menos restritivo aos direitos individuais;
c) proporcionalidade em sentido estrito: deve haver uma proporção adequada entre os meios utilizados e os fins desejados. Proíbe não só o excesso (exagerada utilização de meios em relação ao objetivo almejado), mas também a insuficiência de proteção (os meios utilizados estão aquém do necessário para alcançar a finalidade do ato).
* princípio constitucional explícito no art. 5°,V, CF/88 ao se referir ao direito de resposta proporcional ao agravo
3. Lei penal no tempo e no espaço
3.1 LEI PENAL NO TEMPO
A LEI PENAL NÃO RETROAGIRÁ, A SALVO PARA BENEFICIAR O RÉU
· o tema lei penal no tempo está disciplinado no art. 5°, XL da constituição da república
· a regra é a não retroatividade da lei penal a lei penal será aplicada aos crimes praticados durante a sua vigência. Excepcionalmente, a lei penal benéfica a defesa irá retroagir para regular fatos (crimes) praticados antes da sua vigência. Trata-se do fenômeno da retroatividade da lei penal benéfica a defesa
· quando a lei penal posterior é mais gravosa à defesa ela será aplicada aos crimes cometidos durante a sua vigência. Não poderá ser aplicada aos crimes cometidos antes da sua vigência, pois trata-se de lei penal mais gravosa à defesa
· a lei vigente ao tempo do fato mesmo que revogada pela lei posterior gravosa, continuará a ser aplicada ao crime cometido durante a sua vigência. Trata-se do fenômeno da ultratividade da lei penal
· quando a mesma lei penal hora goza de retroatividadee ultratividade, recebe a denominação de extratividade
a) Novatio legis supressiva de incriminação (abolitio criminis); retroage: art. 2°, caput, CP: é a lei nova; ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando os efeitos penais da sentença condenatória (ex: adultério)
b) Novatio legis in mellius ou lex mitior; retroage: art.2°, p. único, CP: a lei nova benéfica a defesa, é aplicada inclusive aos processos com decisão definitiva (trânsito em julgado)
c) Novatio legis in pejus ou lex gravior; não retroage: lei nova gravosa à defesa, se a lei posterior for mais gravosa gozará de ultratividade
d) Novatio legis incriminadora; não retroage: lei nova criminaliza uma conduta que até então não era crime 
Crime permanente: cuja criminação se arrasta no tempo ex: sequestro (extorsão mediante o sequestro) a cada segundo que uma criança estiver com os sequestradores o crime está se consumando mesmo que não haja pagamento, o pagamento será a exauração do crime, supondo que demorou 2 meses 26/03 a 26/05 no dia do crime a lei 1 era 3 a 8 anos no dia 10/05 a lei 2 era 5 a 12 anos 
Qual lei vale? Esse crime se consumou nas duas leis então aplica-se a lei 2 porque o crime ainda estava sendo consumado quando a lei 2 revogou a lei 1
· No tocante a lei penal no tempo um dos temas dos mais interessantes, é o atinente ao crime permanente e ao crime continuado. Nos termos da súmula n°711 do STF aplica-se a lei penal mais gravosa ao crime permanente e ao crime continuado se o início da vigência da lei nova ocorrer antes da cessação da permanência ou da continuidade. Não se trata de retroatividade