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@dicas.exconcurseira 1 LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (Lei 8.429/1992) @dicas.exconcurseira 2 LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992 (Vide Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) Dispõe sobre as SANÇÕES aplicáveis aos agentes públicos nos casos de ENRIQUECIMENTO ILÍCITO no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: CAPÍTULO I Das Disposições Gerais Art. 1° Os atos de improbidade praticados por QUALQUER AGENTE PÚBLICO, SERVIDOR OU NÃO, contra a ADMINISTRAÇÃO DIRETA, INDIRETA ou FUNDACIONAL de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, DE EMPRESA INCORPORADA AO PATRIMÔNIO PÚBLICO ou de ENTIDADE para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com MAIS DE 50% do patrimônio ou da receita anual, serão PUNIDOS na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de ENTIDADE que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como DAQUELAS para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com MENOS DE 50% do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos*. Art. 2° REPUTA-SE AGENTE PÚBLICO, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, AINDA QUE TRANSITORIAMENTE OU SEM REMUNERAÇÃO, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, MANDATO, CARGO, EMPREGO ou FUNÇÃO nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, ÀQUELE QUE, MESMO NÃO SENDO AGENTE PÚBLICO, INDUZA ou CONCORRA para a prática do ato de improbidade ou DELE SE BENEFICIE sob qualquer forma direta ou indireta. à TERCEIRO/EXTRANEUS SUJEITO ATIVO DO ATO DE IMPROBIDADE ADM. SUJEITO PASSIVO DO ATO DE IMPROBIDADE ADM. Qualquer AGENTE PÚBLICO, servidor ou não, mesmo que trabalhe transitoriamente ou sem remuneração, independentemente da forma de investidura e do tipo de vínculo. Obs: Perceba que o conceito de “agente público” é o mais AMPLO possível, englobando até os estagiários (Info 568, STJ). TERCEIRO/PARTICULAR (extraneus) à aquele que não se enquadra no conceito de “agente público” e que INDUZ ou CONCORRE para a prática do ato de improbidade, ou dele SE BENEFICIA, de forma direta ou indireta. Obs: não é possível a propositura de ação de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. STJ - 25/2/2014 (Info 535). ADMINISTRAÇÃO DIRETA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ADMINISTRAÇÃO FUNDACIONAL EMPRESA incorporada ao patrimônio público ENTIDADE para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com MAIS DE 50% do patrimônio ou receita anual ENTIDADE que recebe subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público ENTIDADE para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com MENOS DE 50%* do patrimônio ou receita anual de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do DF, dos Municípios e Territórios Obs: o SUCESSOR daquele que causar LESÃO ao patrimônio público ou se ENRIQUECER ILICITAMENTE está sujeito às cominações da LIA, até o limite do valor da herança. @dicas.exconcurseira 3 Sujeito ativo é a pessoa física ou jurídica que: - pratica o ato de improbidade administrativa; - concorre para a sua prática; - ou dele se beneficia. O sujeito ativo do ato de improbidade será réu na ação de improbidade. Os sujeitos ativos podem ser de duas espécies: • agentes públicos (art. 2º); • terceiros (art. 3º). Agentes públicos para fins de improbidade O conceito de agente público para fins de improbidade administrativa é o mais amplo possível: - Agente público é todo aquele que exerce, - ainda que transitoriamente ou sem remuneração, - por eleição, - nomeação, - designação, - contratação ou - qualquer outra forma de investidura ou vínculo, - mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no art. 1º. O que é o “terceiro” para fins de improbidade administrativa? Terceiro é a pessoa física ou jurídica que, mesmo não sendo agente público, induziu ou concorreu para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiou direta ou indiretamente. Desse modo, o papel do terceiro no ato de improbidade pode ser o de: · induzir (instigar, estimular) o agente público a praticar o ato de improbidade; · concorrer para o ato de improbidade (auxiliar o agente público a praticar); · ser beneficiário do ato de improbidade (obter vantagem direta ou indireta). O “terceiro” pode ser uma pessoa jurídica? SIM. Apesar de existirem vozes em sentido contrário (ex.: Carvalho Filho), prevalece que “as pessoas jurídicas que participem ou se beneficiem dos atos de improbidade sujeitam-se à Lei 8.429/1992” (STJ. REsp 1.122.177/MT, DJE 27/04/2011). É possível imaginar que exista ato de improbidade com a atuação apenas do “terceiro” (sem a participação de um agente público)? É possível que, em uma ação de improbidade administrativa, o terceiro figure sozinho como réu? NÃO. Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanções da Lei nº 8.429/92 é indispensável que seja identificado algum agente público como autor da prática do ato de improbidade. Assim, não é possível a propositura de ação de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. STJ. 1ª Turma. REsp 1.171.017-PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 25/2/2014 (Info 535). Notários e registradores Os notários e registradores podem ser considerados agentes públicos para fins de improbidade administrativa? SIM. Os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa não são apenas os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abarcados no conceito de agente público, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 8.429/1992. Os notários e registradores estão abrangidos no amplo conceito de “agentes públicos”, na categoria dos “particulares em colaboração com a Administração”. Dessa forma, encontram-se no campo de incidência da Lei nº 8.429/1992. STJ. 1ª Turma. REsp 1186787/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 24/04/2014. ATENÇÃO! O agente público deve ter praticado o ato nessa qualidade Não comete ato de improbidade administrativa o médico que cobra honorários por procedimento realizado em hospital privado que também seja conveniado à rede pública de saúde, desde que o atendimento não seja custeado pelo próprio sistema público de saúde. Em outras palavras, médico de hospital conveniado com o SUS que cobra do paciente por uma cirurgia que já foi paga pelo plano de saúde não pratica improbidade administrativa. STJ. 1ª Turma. REsp 1414669-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20/2/2014 (Info 537). @dicas.exconcurseira 4 Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. Art. 5° Ocorrendo LESÃO* ao patrimônio público por AÇÃO OU OMISSÃO, DOLOSA ou CULPOSA*, do agente ou de terceiro, dar- se-á o INTERGRAL RESSARCIMENTO DO DANO. ESPÉCIES DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA SUA PUNIÇÃO É PERMITIDA A TÍTULO DE Atos de improbidade administrativa que importam ENRIQUECIMENTO ILICITO (art.9º, LIA) DOLO uma das sanções: perda dos bens/valores possível a decretação da indisponibilidade de bensAtos de improbidade administrativa que causam PREJUÍZO*/LESÃO/DANO AO ERÁRIO (art.10, LIA) DOLO OU CULPA* possível a decretação da indisponibilidade de bens Atos de improbidade administrativa decorrentes de CONCESSÃO OU APLICAÇÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO FINANCEIRO OU TRIBUTÁRIO (art.10-A, LIA) DOLO Atos de improbidade administrativa que atentam contra os PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (art.11, LIA) DOLO Distinção entre ilegalidade x improbidade Toda conduta ilegal é um ato de improbidade administrativa? NÃO. Conforme explica o Min. Napoleão Nunes Maia Filho, a distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade não são situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo o seu significado. A IMPROBIDADE é uma ILEGALIDADE QUALIFICADA pelo intuito malsão (nocivo) do agente, atuando com DESONESTIDADE, MALÍCIA, DOLO ou CULPA GRAVE. Em outras palavras, nem todas as vezes que o agente praticar um ato ilegal, ele terá cometido um ato ímprobo. Para que o ato ilegal seja considerado ímprobo, exige-se um PLUS, que é o intuito de atuar com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. A confusão entre os dois conceitos existe porque o art. 11 da Lei nº 8.429/92, prevê como ato de improbidade qualquer conduta que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o da legalidade (art. 37 da CF). Mas isso não significa, repito, que toda ilegalidade é ímproba. A conduta do agente não pode ser considerada ímproba analisando-se a questão apenas do ponto de vista objetivo, o que iria gerar a responsabilidade objetiva. Quando não se faz distinção conceitual entre ilegalidade e improbidade, corre-se o risco de adotar-se a responsabilidade objetiva. STJ. 1ª Turma. REsp 1193248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014 (Info 540). Ilegalidade x Improbidade Ilegalidade não é sinônimo de improbidade. O art. 11, de fato, fala que a violação ao princípio da legalidade configura ato de improbidade administrativa. No entanto, para o STJ, não é possível fazer a aplicação cega e surda do art. 11 da Lei nº 8.429/92 sob pena de toda ilegalidade ser considerada também como improbidade, o que seria absurdo. STJ. 1ª Turma. REsp 1414933/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/11/2013. Art. 6° No caso de ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, PERDERÁ o agente público ou terceiro beneficiário os BENS OU VALORES acrescidos ao seu patrimônio. Art. 7° Quando o ato de improbidade causar LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO ou ensejar ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a INDISPONIBILIDADE DE BENS* do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre BENS QUE ASSEGUREM O INTEGRAL RESSARCIMENTO DO DANO, ou sobre o ACRÉSCIMO PATRIMONIAL RESULTANTE DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. Art. 8° O SUCESSOR daquele que causar LESÃO ao patrimônio público ou se ENRIQUECER ILICITAMENTE está sujeito às COMINAÇÕES DESTA LEI ATÉ O LIMITE DO VALOR DA HERANÇA. @dicas.exconcurseira 5 * ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE A INDISPONIBILIDADE DE BENS: A indisponibilidade pode ser decretada em qualquer hipótese de ato de improbidade? Redação dos arts. 7º e 16 da LIA: NÃO. STJ e doutrina: SIM. Comentários do julgado A indisponibilidade pode ser decretada em QUALQUER hipótese de ato de improbidade? Redação dos arts. 7º e 16 da LIA NÃO. A indisponibilidade é decretada apenas quando o ato de improbidade administrativa: a) causar lesão ao patrimônio público; ou b) ensejar enriquecimento ilícito. Assim, só cabe a indisponibilidade nas hipóteses do arts. 9º e 10, LIA. Não cabe a indisponibilidade no caso de prática do art. 11. STJ e doutrina SIM. Não se pode conferir uma interpretação literal aos arts. 7º e 16 da LIA, até mesmo porque o art. 12, III da Lei nº 8.429/92 estabelece, entre as sanções para o ato de improbidade que viole os princípios da administração pública, o RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO — caso exista — e o PAGAMENTO DE MULTA CIVIL de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente. Logo, em que pese o silêncio do art. 7º, uma interpretação sistemática que leva em consideração o poder geral de cautela do magistrado induz a concluir que a medida cautelar de indisponibilidade dos bens também pode ser aplicada aos atos de improbidade administrativa que impliquem violação dos princípios da administração pública, mormente para assegurar o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, se houver, e ainda a multa civil prevista no art. 12, III da Lei nº 8.429/92 (AgRg no REsp 1311013/RO, DJe 13/12/2012). No mesmo sentido: STJ. 2ª Turma. MC 24.205/RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 12/04/2016. Na doutrina, esta é a posição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011). Indisponibilidade deve garantir o integral ressarcimento do prejuízo ao erário e a multa civil A indisponibilidade é decretada para assegurar apenas o ressarcimento dos valores ao Erário ou também para custear o pagamento da multa civil? Para custear os dois. A indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio do réu de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma (STJ. AgRg no REsp 1311013 / RO). Vale ressaltar que é assegurado ao réu provar que a indisponibilidade que recaiu sobre o seu patrimônio foi muito drástica e que não está garantindo seu mínimo existencial. Pode ser decretada a indisponibilidade dos bens ainda que o acusado não esteja se desfazendo de seus bens Basta que se prove o fumus boni iuris, sendo o periculum in mora presumido (implícito). Assim, é desnecessária a prova do periculum in mora concreto, ou seja, de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade. A medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, consiste em uma tutela de evidência, de forma que basta a comprovação da verossimilhança das alegações, pois pela própria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da demora. STJ. 1ª Seção. REsp 1366721/BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 26/02/2014 (recurso repetitivo). INDISPONIBILIDADE DE BENS fumus boni iuris (verossimilhança das alegações) periculum in mora (perigo da demora) PRESUMIDO/ IMPLÍCITO deve ser comprovado não precisa comprovar que o réu está dilapidando o patrimônio TUTELA DE EVIDÊNCIA @dicas.exconcurseira 6 Comentários do julgado Para que seja decretada a indisponibilidade dos bens da pessoa suspeita de ter praticado ato de improbidade exige-se a demonstração de fumus boni iuris e periculum in mora? NÃO. Basta que se prove o fumus boni iuris, sendo o periculum in mora presumido (implícito). A decretação de indisponibilidade de bens em improbidade administrativa dispensa a demonstração de periculum in mora, o qual está implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei nº 8.429/92, bastando a demonstração do fumus boni iuris, que consiste em indícios de atos ímprobos. Desse modo, a medida cautelar de indisponibilidade não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juiz, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indíciosda prática de atos de improbidade administrativa. STJ. 1ª Seção. REsp 1366721/BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 26/02/2014. Você pode encontrar também na prova a seguinte redação: O decreto de indisponibilidade de bens em ação civil pública por ato de improbidade administrativa constitui tutela de evidência e dispensa a comprovação de dilapidação iminente ou efetiva do patrimônio do legitimado passivo, uma vez que o periculum in mora está implícito no art. 7º da Lei nº 8.429/1992 (LIA). Desnecessária prova de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio Pode ser decretada a indisponibilidade dos bens ainda que o acusado não esteja se desfazendo de seus bens. É desnecessária a prova de que os réus estejam dilapidando efetivamente seus patrimônios ou de que eles estariam na iminência de fazê-lo (prova de periculum in mora concreto). O requisito do periculum in mora está implícito no referido art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 8.429/1992, que visa assegurar “o integral ressarcimento” de eventual prejuízo ao erário, o que, inclusive, atende à determinação contida no art. 37, §4º, da CF/88. Como a indisponibilidade dos bens visa evitar que ocorra a dilapidação patrimonial, o STJ entende que não é razoável aguardar atos concretos direcionados à sua diminuição ou dissipação, na medida em que exigir a comprovação de que esse fato estaria ocorrendo ou prestes a ocorrer tornaria difícil a efetivação da medida cautelar em análise. Além do mais, o disposto no referido art. 7º em nenhum momento exige o requisito da urgência, reclamando apenas a demonstração, numa cognição sumária, de que o ato de improbidade causou lesão ao patrimônio público ou ensejou enriquecimento ilícito. Vale ressaltar, no entanto, que a decretação da indisponibilidade de bens, apesar da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstração do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática, devendo ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituição Federal), sobretudo por se tratar de constrição patrimonial (REsp 1319515/ES). STJ. 1ª Seção. REsp 1366721-BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 26/2/2014 (recurso repetitivo) (Info 547). A indisponibilidade dos bens pode ser decretada SEM OUVIR O RÉU É admissível a concessão de liminar inaudita altera parte para a decretação de indisponibilidade e sequestro de bens, visando assegurar o resultado útil da tutela jurisdicional, qual seja, o ressarcimento ao Erário. Desse modo, o STJ entende que, ante sua natureza acautelatória, a medida de indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa pode ser deferida nos autos da ação principal sem audiência da parte adversa e, portanto, antes da notificação para defesa prévia (art. 17, § 7º da LIA). STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 671281/BA, Rel. Min. Olindo Menezes (Des. Conv. do TRF 1ª Região), julgado em 03/09/2015. A indisponibilidade pode ser decretada ANTES DO RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL da ação de improbidade. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a decretação da indisponibilidade e do sequestro de bens em improbidade administrativa é possível antes do recebimento da ação (AgRg no REsp 1317653/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07/03/2013, DJe 13/03/2013). É possível que se determine a indisponibilidade de bens em valor superior ao indicado na inicial A indisponibilidade pode ser determinada sobre bens com valor superior ao mencionado na petição inicial da ação de improbidade (ex.: a petição inicial narra um prejuízo ao erário de R$ 100 mil, mas o MP pede a indisponibilidade de R$ 500 mil do requerido)? SIM. É possível que se determine a indisponibilidade de bens em valor superior ao indicado na inicial da ação, visando a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, até mesmo, o valor de possível multa civil como sanção autônoma. Isso porque a indisponibilidade acautelatória prevista na Lei de Improbidade Administrativa tem como finalidade a reparação integral dos danos que porventura tenham sido causados ao erário. REsp 1176440-RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 17/9/2013. @dicas.exconcurseira 7 Pode ser decretada a indisponibilidade sobre BENS QUE O ACUSADO POSSUÍA ANTES DA SUPOSTA PRÁTICA DO ATO DE IMPROBIDADE A indisponibilidade pode recair sobre bens adquiridos tanto ANTES quanto DEPOIS da prática do ato de improbidade. A jurisprudência do STJ abona a possibilidade de que a indisponibilidade, na ação de improbidade administrativa, recaia sobre bens adquiridos antes do fato descrito na inicial. A medida se dá como garantia de futura execução em caso de constatação do ato ímprobo. STJ. 1ª Turma. REsp 1301695/RS, Rel. Min. Olindo Menezes (Des. Conv. TRF 1ª Região), julgado em 06/10/2015. Desnecessária a individualização dos bens É necessário que o Ministério Público (ou outro autor da ação de improbidade), ao formular o pedido de indisponibilidade, faça a indicação individualizada dos bens do réu? NÃO. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que é desnecessária a individualização dos bens sobre os quais se pretende fazer recair a indisponibilidade prevista no art. 7º, parágrafo único da Lei nº 8.429/92 (AgRg no REsp 1307137/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 25/09/2012). A individualização somente é necessária para a concessão do “sequestro de bens”, previsto no art. 16 da Lei nº 8.429/92. A indisponibilidade PODE RECAIR SOBRE BEM DE FAMÍLIA A indisponibilidade prevista na Lei de Improbidade Administrativa pode recair sobre bens de família. STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1670672/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 30/11/2017. STJ. 2ª Turma. EDcl no AgRg no REsp 1351825/BA, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 22/09/2015. A indisponibilidade NÃO PODE RECAIR SOBRE VERBAS ABSOLUTAMENTE IMPENHORÁVEIS Segundo decidiu o STJ, as verbas absolutamente impenhoráveis não podem ser objeto da medida de indisponibilidade na ação de improbidade administrativa. Isso porque, sendo elas impenhoráveis, não poderão assegurar uma futura execução (STJ. 1ª Turma. REsp 1164037/RS, Rel. p/ Ac. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20/02/2014). Vale ressaltar que esse entendimento acima exposto (REsp 1164037/RS) é contraditório com julgados do STJ que afirmam que é possível que a indisponibilidade recaia sobre bem de família, por exemplo, que, como se sabe, é impenhorável (STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1483040/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01/09/2015). Verbas trabalhistas não podem ser objeto de medida de indisponibilidade em ação de improbidade A indisponibilidade pode recair sobre verbas salariais investidas em aplicação financeira? NÃO. A 1ª Turma do STJ decidiu que os valores investidos em aplicações financeiras cuja origem remonte a verbas trabalhistas não podem ser objeto de medida de indisponibilidade em sede de ação de improbidade administrativa. Isso porque a aplicação financeira das verbas trabalhistas não implica a perda da natureza salarial destas, uma vez que o seu uso pelo empregado ou trabalhador é uma defesa contra a inflação e os infortúnios. Desse modo, é possível a indisponibilidade do rendimento da aplicação, mas o estoque de capital investido, de natureza salarial, é impenhorável. STJ. 1ª Turma. REsp 1164037-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. para acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20/2/2014 (Info 539). ~ Continuando a leitura da Lei de Improbidade Administrativa ~ CAPÍTULO II Dos Atos de Improbidade Administrativa Seção I Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam ENRIQUECIMENTO ILÍCITO Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito AUFERIR QUALQUER TIPO DE VANTAGEM PATRIMONIAL INDEVIDAem razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, DINHEIRO, BEM MÓVEL ou IMÓVEL, ou QUALQUER OUTRA VANTAGEM ECONÔMICA, DIRETA OU INDIRETA, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por AÇÃO OU OMISSÃO decorrente das ATRIBUIÇÕES do agente público; INDISPONIBILIDADE DE BENS SEQUESTRO DE BENS DESNECESSÁRIA a individualização NECESSÁRIA a individualização @dicas.exconcurseira 8 II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para FACILITAR A AQUISIÇÃO, PERMUTA OU LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL OU IMÓVEL, ou a CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS pelas entidades referidas no art. 1° POR PREÇO SUPERIOR AO VALOR DO MERCADO; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a ALIENAÇÃO, PERMUTA ou LOCAÇÃO de BEM PÚBLICO ou o FORNECIMENTO DE SERVIÇO por ente estatal POR PREÇO INFERIOR AO VALOR DE MERCADO; IV - UTILIZAR, EM OBRA OU SERVIÇO PARTICULAR, VEÍCULOS, MÁQUINAS, EQUIPAMENTOS ou MATERIAL de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o TRABALHO DE SERVIDORES PÚBICOS, EMPREGADOS ou TERCEIROS contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para TOLERAR A EXPLORAÇÃO ou A PRÁTICA DE JOGOS DE AZAR, de LENOCÍDIO, de NARCOTRÁFICO, de CONTRABANDO, de USURA ou de QUALQUER OUTRA ATIVIDADE ILÍCITA, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer DECLARAÇÃO FALSA SOBRE MEDIÇÃO ou AVALIAÇÃO EM OBRAS PÚBLICAS ou QUALQUER OUTRO SERVIÇOS, ou sobre QUANTIDADE, PESO, MEDIDA, QUALIDADE ou CARACTERÍSTICA DE MERCADORIAS ou BENS fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - ADQUIRIR, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, BENS DE QUALQUER NATUREZA cujo valor seja DESPROPORCIONAL À EVOLUÇÃO DO PATRIMÔNIO OU À RENDA DO AGENTE PÚBLICO; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para INTERMEDIAR A LIBERAÇÃO OU APLICAÇÃO DE VERBA PÚBLICA DE QUALQUER NATUREZA; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para OMITIR ATO DE OFÍCIO, PROVIDÊNCIA ou DECLARAÇÃO a que esteja obrigado; XI - INCORPORAR, por qualquer forma, AO SEU PATRIMÔNIO bens, rendas, verbas ou valores INTEGRANTES DO ACERVO PATRIMONIAL das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - USAR, em proveito próprio, BENS, RENDAS, VERBAS OU VALORES integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES A RESPEITO DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPORTAM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO: Desnecessidade de lesão ao patrimônio público em ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito Ainda que não haja dano ao erário, é possível a condenação por ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei nº 8.429/92), excluindo-se, contudo, a possibilidade de aplicação da pena de ressarcimento ao erário. STJ. 1ª Turma. REsp 1412214-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 8/3/2016 (Info 580). Comentários do julgado Improbidade administrativa Improbidade administrativa é um ato praticado por agente público, ou por particular em conjunto com agente público, e que gera enriquecimento ilícito, causa prejuízo ao erário, concede ou aplica erroneamente benefício financeiro/tributário ou atenta contra os princípios da Administração Pública. Atos de improbidade administrativa A Lei nº 8.429/92 regulamenta os casos de improbidade administrativa. Esse diploma traz, em seus arts. 9º, 10, 10-A e 11, um rol exemplificativo de atos que caracterizam improbidade administrativa: Art. 9º: atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito do agente público. Art. 10: atos de improbidade que causam prejuízo ao erário. Art. 10-A: atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário. Art. 11: atos de improbidade que atentam contra princípios da administração pública. Imagine a seguinte situação hipotética: João, sócio de uma empresa que comercializa materiais médicos, foi convidado para ser Secretário de Saúde. Ele soube que a Secretaria pretendia fazer uma licitação para a compra de diversos equipamentos médicos. Assumindo a Secretaria, a empresa de João não poderia participar da licitação, considerando que existe vedação expressa na Lei nº 8.666/93: Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: (...) III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. @dicas.exconcurseira 9 Diante disso, a fim de poder participar do certame, João, antes de tomar posse como Secretário, fez uma alteração contratual e saiu do quadro societário, dando lugar ao seu amigo, Pedro Laranja. Na prática, contudo, João é quem continuava sendo o dono da empresa. João assumiu a Secretaria e deflagrou o procedimento licitatório. A empresa participou e venceu a licitação, fornecendo os materiais e recebendo o pagamento por isso. Ocorre que o Ministério Público descobriu o esquema e ingressou com ação de improbidade contra João, Pedro e a empresa, alegando que incidiram no caput do art. 9º da Lei nº 8.429/92: Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: Defesa A defesa de João alegou que não houve prejuízo ao erário, considerando que os preços apresentados estavam dentro da média do mercado. Para tanto, apresentou laudo pericial comprovando isso. Dessa forma, a defesa argumentou que, não tendo havido prejuízo, não pode haver a condenação por improbidade administrativa com base no art. 9º da Lei nº 8.429/92. A tese da defesa foi acolhida pelo STJ? O simples fato de não ter havido prejuízo ao erário é motivo suficiente para afastar a configuração do ato de improbidade previsto no art. 9º da Lei nº 8.429/92? NÃO. Ainda que não haja dano ao erário, é possível a condenação por ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei nº 8.429/92). Para a configuração do art. 9º da Lei de Improbidade não se exige prejuízo ao erário, bastando que tenha havido enriquecimento ilícito do agente público. Nesse sentido, veja o que diz o art. 21 da Lei nº 8.429/92: Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei INDEPENDE: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; Assim, comprovada a ilegalidade na conduta do agente, bem como a presença do dolo indispensável à configuração do ato de improbidade administrativa, a ausência de dano ao patrimônio público exclui tão-somente a possibilidade de condenação na pena de ressarcimento ao erário. As demais penalidades são, em tese, compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 9º da LIA. O prejuízo ao erário só é indispensável no caso do art. 10 da Lei nº 8.429/92. Resumindo: Ainda que não haja dano ao erário, é possível a condenação por ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei nº 8.429/92), excluindo-se, contudo, a possibilidade de aplicaçãoda pena de ressarcimento ao erário. STJ. 1ª Turma. REsp 1.412.214-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 8/3/2016 (Info 580). ~ Continuando a leitura da Lei de Improbidade Administrativa ~ Seção II Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam PREJUÍZO AO ERÁRIO Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa LESÃO AO ERÁRIO qualquer AÇÃO ou OMISSÃO, DOLOSA ou CULPOSA, que enseje PERDA PATRIMONIAL, DESVIO, APROPRIAÇÃO, MALBARATAMENTO ou DILAPIDAÇÃO DOS BENS OU HAVERES das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I – FACILITAR ou CONCORRER por qualquer forma para a INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO PARTICULAR, de pessoa física ou jurídica, DE BENS, RENDAS, VERBAS ou VALORES integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - PERMITIR ou CONCORRER para que pessoa física ou jurídica privada UTILIZE BENS, RENDAS, VERBAS ou VALORES integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, SEM A OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS OU REGULAMENTARES APLICÁVEIS À ESPÉCIE; III - DOAR à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, BENS, RENDAS, VERBAS ou VALORES do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, SEM OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS OU REGULAMENTARES APLICÁVEIS À ESPÉCIE; @dicas.exconcurseira 10 IV - PERMITIR ou FACILITAR a ALIENAÇÃO, PERMUTA ou LOCAÇÃO de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a PRESTAÇÃO DE SERVIÇO por parte delas, POR PREÇO INFERIOR AO DE MERCADO; V - PERMITIR ou FACILITAR a AQUISIÇÃO, PERMUTA ou LOCAÇÃO de bem ou serviço por PREÇO SUPERIOR AO DE MERCADO; VI – REALIZAR OPERAÇÃO FINANCEIRA sem observância das normas legais e regulamentares ou ACEITAR GARANTIA insuficiente ou inidônea; VII – CONCEDER BENEFÍCIO ADMINISTRATIVO ou FISCAL sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; * VIII – FRUSTRAR A LICITUDE DE PROCESSO LICITATÓRIO OU DE PROCESSO SELETIVO para celebração de parcerias com entidades SEM fins lucrativos, ou DISPENSÁ-LOS INDEVIDAMENTE; à INDEPENDENTE DA COMPROVAÇÃO DO DANO! IX - ORDENAR ou PERMITIR a realização de DESPESAS NÃO AUTORIZADAS em lei ou regulamento; X – AGIR NEGLIGENTEMENTE na ARRECADAÇÃO DE TRIBUTO ou RENDA, bem como no que diz respeito à CONSERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO; XI – LIBERAR VERBA PÚBLICA SEM a estrita observância das normas pertinentes ou INFLUIR de qualquer forma para a sua APLICAÇÃO IRREGULAR; XII – PERMITIR, FACILITAR ou CONCORRER para que TERCEIRO SE ENRIQUEÇA ILICITAMENTE; XIII – PERMITIR QUE SE UTILIZE, em obra ou serviço PARTICULAR, VEÍCULOS, MÁQUINAS, EQUIPAMENTOS ou MATERIAL de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o TRABALHO DE SERVIDOR PÚBLICO, EMPREGADOS ou TERCEIROS contratados por essas entidades. XIV – CELEBRAR CONTRATO ou OUTRO INSTRUMENTO que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada SEM observar as formalidades previstas na lei; XV – CELEBRAR CONTRATO DE RATEIO DE CONSÓRCIO PÚBLICO SEM suficiente e prévia dotação orçamentária, ou SEM observar as formalidades previstas na lei. XVI – FACILITAR ou CONCORRER, por qualquer forma, para a INCORPORAÇÃO, ao patrimônio PARTICULAR de pessoa física ou jurídica, DE BENS, RENDAS, VERBAS ou VALORES PÚBLICOS transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, SEM a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVII – PERMITIR ou CONCORRER para que pessoa física ou jurídica PRIVADA utilize BENS, RENDAS, VERBAS ou VALORES PÚBLICOS transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, SEM a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVIII – CELEBRAR PARCERIAS da administração pública com entidades privadas SEM a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XIX – AGIR NEGLIGENTEMENTE na CELEBRAÇÃO, FISCALIZAÇÃO e ANÁLISE das PRESTAÇÃO DE CONTAS DE PARCERIAS firmadas pela administração pública com entidades privadas; XX – LIBERAR RECURSOS de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas SEM a estrita observância das normas pertinentes ou INFLUIR de qualquer forma para a sua APLICAÇÃO IRREGULAR. XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. ENTENDIMENTOS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES A RESPEITO DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO: * Necessidade de efetivo dano para configurar o art. 10 Em regra, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige-se a PRESENÇA DE EFETIVO DANO AO ERÁRIO. EXCEÇÃO: no caso da conduta descrita no inciso VIII do art. 10, VIII não se exige a presença do efetivo dano ao erário. Isso porque, neste caso, o DANO É PRESUMIDO (dano in re ipsa). STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1542025/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 05/06/2018. Para a configuração dos atos de improbidade que causam prejuízo ao erário Regra: DEVE HAVER EFETIVO DANO/PREJUÍZO/LESÃO ao erário Exceção: a conduta de “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente” INDEPENDE da prova do efetivo prejuízo, pois o dano é PRESUMIDO (dano in re ipsa). @dicas.exconcurseira 11 A dispensa indevida de licitação ocasiona prejuízo ao erário in re ipsa Em regra, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige-se a presença do efetivo dano ao erário. Exceção: no caso da conduta descrita no inciso VIII do art. 10, VIII não se exige a presença do efetivo dano ao erário. Isso porque, neste caso, o dano é presumido (dano in re ipsa). STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1542025/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 05/06/2018. Para o STJ, em casos de fracionamento de compras e contratações com o objetivo de se dispensar ilegalmente o procedimento licitatório, o prejuízo ao erário é considerado presumido (in re ipsa), na medida em que o Poder Público, por força da conduta ímproba do administrador, deixa de contratar a melhor proposta, o que gera prejuízos aos cofres públicos. STJ. 2ª Turma. REsp 1280321/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 06/03/2012. Assim, a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. STJ. 2ª Turma. REsp 817921/SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/11/2012. Nos casos de contratação irregular decorrente de fraude à licitação, o STJ considera que o dano é in re ipsa. STJ. 2ª Turma. AgRg nos EDcl no AREsp 419769/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2016. STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1499706/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 02/02/2017. STJ. 2ª Turma. REsp 1280321/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 06/03/2012. STJ. 2ª Turma. REsp 728341/SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 14/03/2017. Exemplo de improbidade do art. 10: Prefeito e servidores do município, em conluio, desviaram sacos de cimento, adquiridos pela municipalidade para obras públicas, distribuindo tais materiais a particulares e convocando o servidor responsável pelo almoxarifado para assinar as notas fiscais dos sacos como se os tivesse recebido. STJ. 1ª Turma. REsp 1197136/MG, Rel. Min.Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 03/09/2013. ~ Continuando a leitura da Lei de Improbidade Administrativa ~ Seção II-A Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de CONCESSÃO OU APLICAÇÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO FINANCEIRO OU TRIBUTÁRIO Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para CONCEDER, APLICAR ou MANTER benefício FINANCEIRO ou TRIBUTÁRIO contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. à hipótese acrescida pela Lei Complementar 157/2016 Vejamos os comentários que Marcinho fez no dia 30 de dezembro de 2016 a respeito desta “nova” espécie de ato de improbidade administrativa (já não tão nova assim)! Nova espécie de ato de improbidade administrativa A LC 157/2016 alterou a Lei nº 8.429/92 e criou uma quarta espécie de ato de improbidade administrativa. Uma lei complementar (LC 157/2016) poderia ter alterado uma lei ordinária (Lei nº 8.429/92)? As leis complementares são editadas para regulamentar determinados assuntos nos quais a própria Constituição Federal exigiu que fossem tratados por meio de lei complementar. O objetivo do constituinte foi o de que tais temas pudessem ser melhor discutidos pelo Congresso Nacional e, por essa razão, condicionou-se a aprovação a um quórum maior (maioria absoluta) do que aquele necessário para as leis ordinárias (maioria simples). Se a Constituição Federal não exige expressamente lei complementar para regulamentar o tema, isso significa que a lei ordinária poderá tratar sobre esse assunto. Vejamos dois exemplos: O art. 156, III e §3º da CF/88 exige que lei complementar trate sobre o ISS. Veja: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (...) @dicas.exconcurseira 12 §3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; (...) III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Isso significa que os temas relacionados com o ISS deverão ser previstos em lei complementar. Por outro lado, a CF/88, ao falar sobre improbidade administrativa, diz que este tema deverá ser regulado por meio de lei (sem exigir lei complementar). Logo, o tema "improbidade administrativa" não é reservado para lei complementar. Confira: Art. 37 (...) §4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A LC 157/2016 trata sobre dois assuntos: 1) regulamenta aspectos relacionados com o ISS; 2) institui nova hipótese de improbidade administrativa. Se o legislador tratasse sobre esses dois assuntos em uma única lei ordinária, haveria inconstitucionalidade formal quanto ao primeiro tema. Isso porque, como vimos, o ISS deverá ser disciplinado por meio de lei complementar. Por outro lado, não há qualquer vício no fato de o legislador ter tratado sobre improbidade administrativa no bojo de uma lei complementar, já ele poderia ter feito isso de forma até mais simples, ou seja, por meio de lei ordinária. Vale ressaltar, no entanto, que a LC 157/2016, na parte que trata sobre improbidade administrativa, é formalmente uma lei complementar, mas, sob o ponto de vista substancial (material), é, na verdade, uma lei ordinária. Isso significa que, se no futuro o legislador quiser revogar o art. 10-A da Lei nº 8.429/92, acrescentado pela LC 157/2016, ele poderá fazer isso por meio de uma simples lei ordinária. Em suma, o art. 4º da LC 157/2016 é materialmente uma lei ordinária porque trata de assunto (improbidade administrativa) para o qual a CF/88 não exige lei complementar. Vamos agora entender os principais aspectos desta nova espécie de improbidade. O que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da LC 116/2003 A LC 116/2003 é a Lei que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), tributo de competência dos Municípios e do Distrito Federal. O fato gerador do ISS é a prestação dos serviços listados no anexo da LC 116/2003. Em outras palavras, se a pessoa praticar algum dos serviços previstos na LC 116/2003, deverá pagar ao Município/DF o imposto chamado ISS. Exemplos: quando o médico atende o paciente em uma consulta, ele presta um serviço, sendo isso fato gerador do ISS; quando o cabeleireiro faz uma escova progressiva na cliente, ele também presta um serviço e deverá pagar ISS. Cada Município (e o DF) deverá editar sua lei local tratando sobre o ISS. Esta lei local, contudo, não pode contrariar a LC 116/2003. Assim, a LC 116/2003 estabelece normas gerais obrigatórias que deverão ser observadas pelo ente tributante do ISS. O art. 8ºA da LC 116/2003 prevê a alíquota MÍNIMA do ISS que os Municípios (DF) poderão cobrar: Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2%. Desse modo, nenhum Município poderá instituir alíquota de ISSQN inferior a 2%. Mas qual é o objetivo do legislador de estabelecer uma alíquota mínima? A finalidade foi a de evitar a "guerra fiscal" que estava sendo travada entre muitos Municípios limítrofes, que reduziam as alíquotas do imposto para atraírem novas empresas prestadoras de serviços. O legislador imaginou que os Municípios poderiam tentar burlar esta proibição do caput por meio da concessão de isenções aos prestadores de serviços. Assim, por exemplo, a alíquota do ISS no Município "X" é de 2%. No entanto, é editada uma lei local concedendo isenção do imposto para as empresas que se instalem naquela localidade e gerem até 10 empregos diretos. Com isso, o Município teria encontrado uma forma de, indiretamente, superar a proibição do caput, já que, na prática, a alíquota será inferior a 2%. Com o objetivo de evitar esta burla, o legislador trouxe a seguinte regra no §1º do art. 8º-A: §1º O imposto NÃO SERÁ OBJETO de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar. Regra: não se pode conceder isenção, incentivo ou benefício relacionado com ISS se isso resultar em uma alíquota inferior a 2%. Exceção: será permitida a concessão de isenção, incentivo ou benefício de ISS para os seguintes serviços: @dicas.exconcurseira 13 • 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). • 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). • 16.01 - Serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros. Ato de improbidade O legislador resolveu ser extremamente rigoroso em relação à medida imposta e determinou que constitui ato de improbidade administrativa conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário em contrariedade ao art. 8ºA, caput ou §1º da LC 116/2003. Ação ou omissão Vale ressaltarque o art. 10-A afirma que configura ato de improbidade administrativa a ação ou omissão. Imagine o seguinte exemplo: determinado Município está concedendo isenção fiscal de ISS em contrariedade ao art. 8ºA da LC 116/2003. São realizadas novas eleições municipais e assume um novo Prefeito. Caso este não tome providências para fazer cessar esta isenção, responderá por ato de improbidade administrativa por conta de sua omissão. Elemento subjetivo Para que o agente público responda pelo ato de improbidade administrativa do art. 10-A, exige-se DOLO. Assim, se o dirigente municipal agiu apenas com culpa, não poderá ser condenado pelo art. 10-A. Segundo a jurisprudência do STJ, o ato de improbidade administrativa só pode ser punido a título de mera culpa se isso estiver expressamente previsto na lei. É o caso do art. 10 da Lei nº 8.429/92 ("Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa..."). Se o tipo não fala em culpa, entende-se que ele só pune a conduta se praticada dolosamente. Sanções O administrador que praticar o ato de improbidade do art. 10-A está sujeito às seguintes penalidades: • perda da função pública; • suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos; e • multa civil de até 3 vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. Município interessado na ação de improbidade A ação de improbidade pedindo a condenação do agente público pelo art. 10-A poderá ser proposta: • pelo Ministério Público; • pela pessoa jurídica interessada. O que chamo atenção, no entanto, está no fato de que a "pessoa jurídica interessada" não é apenas o Município no qual o ato de improbidade está sendo praticado. O Município que está sendo prejudicado pela concessão de isenção em desacordo com o art. 8º-A da LC 116/2003 também deve ser considerado como "pessoa jurídica interessada" e poderá propor a ação de improbidade ou intervir no processo como interessado. Prazo de adaptação A LC 157/2016 determinou que os Municípios/DF terão o prazo de 1 ano para revogar os dispositivos que contrariem o disposto no caput e no §1º do art. 8º-A acima transcritos. Obs: o caput e o §1º do art. 8ºA da LC 116/2003 começaram a produzir efeitos a partir de 31/12/2017. Nova hipótese de improbidade está em vigor, mas ainda não produz efeitos De igual modo, a nova hipótese de ato de improbidade inserida no art. 10-A da Lei nº 8.429/92 começou a produzir efeitos a partir de 31/12/2017. É o que prevê o §1º do art. 7º da LC 157/2016: Art. 7º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação. §1º O disposto no caput e nos §§1º e 2º do art. 8º-A da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, e no art. 10-A, no inciso IV do art. 12 e no § 13 do art. 17, todos da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, somente produzirão efeitos após o decurso do prazo referido no art. 6º desta Lei Complementar. ~ Continuando a leitura da Lei de Improbidade Administrativa ~ @dicas.exconcurseira 14 Seção III Dos Atos de Improbidade Administrativa que ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que VIOLE OS DEVERES DE HONESTIDADE, IMPARCIALIDADE, LEGALIDADE, E LEALDADE ÀS INSTITUIÇÕES, e notadamente: I - praticar ato VISANDO FIM PROIBIDO em lei ou regulamento ou DIVERSO DAQUELE PREVISTO, NA REGRA DE COMPETÊNCIA; II – RETARDAR ou DEIXAR DE PRATICAR, indevidamente, ATO DE OFÍCIO; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições E QUE DEVA PERMANECER EM SEGREDO; IV – NEGAR PUBLICIDADE aos atos oficiais; V – FRUSTRAR A LICITUDE de CONCURSO PÚBLICO; VI – DEIXAR DE PRESTAR CONTAS quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - REVELAR ou PERMITIR QUE CHEGUE AO CONHECIMENTO DE TERCEIRO, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica CAPAZ DE AFETAR O PREÇO DE MERCADORIA, BEM ou SERVIÇO. VIII – DESCUMPRIR AS NORMAS relativas à celebração, fiscalização e aprovação de CONTAS de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. IX – DEIXAR DE CUMPRIR a exigência de requisitos de ACESSIBILIDADE previstos na legislação. X – TRANSFERIR RECURSO a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de SAÚDE SEM a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. ENTENDIMENTOS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES A RESPEITO DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTEM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Dispensabilidade de prova do dano ou de enriquecimento ilícito do agente no caso do art. 11 Para a configuração dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992), é DISPENSÁVEL a COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO aos cofres públicos. STJ. 1ª Turma. REsp 1192758- MG, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Sérgio Kukina, julgado em 4/9/2014 (Info 547). Comentários do julgado Requisitos Para a configuração dos atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei n.° 8.429/92, exige-se que a conduta seja praticada por agente público (ou a ele equiparado), atuando no exercício de seu munus público, havendo, ainda, a necessidade do preenchimento dos seguintes requisitos: a) conduta ilícita; b) improbidade do ato, configurada pela tipicidade do comportamento, ajustado em algum dos incisos do 11 da LIA; c) elemento volitivo, consubstanciado no DOLO de cometer a ilicitude e causar prejuízo ao Erário; d) ofensa aos princípios da Administração Pública. Nesse sentido: STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1306817/AC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 06/05/2014 (não divulgado em Info). Elemento subjetivo A configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do chamado DOLO GENÉRICO ou LATO SENSU (STJ. 2ª Turma. REsp 1383649/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/09/2013). Ressalte-se que NÃO SE EXIGE DOLO ESPECÍFICO (elemento subjetivo específico) para sua tipificação (STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 307.583/RN, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 18/06/2013). Dispensabilidade de prova do dano ou de enriquecimento ilícito do agente O STJ entende que é DISPENSÁVEL a PROVA DE DANO para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei n.° 8.249/1992 (STJ. 2ª Turma. REsp 1286466/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 03/09/2013). Ato de improbidade que atenta contra os PRINCÍPIOS da Administração Pública NÃO PRECISA COMPROVAR EFETIVO PREJUÍZO aos cofres públicos ENRIQUECIMENTO ILÍCITO do agente ELEMENTO SUBJETIVO DOLO GENÉRICO/LATO SENSU (não exige dolo específico) @dicas.exconcurseira 15 A ausência de prestação de contas configura ato de improbidade administrativa? A ausência de prestação de contas, quando ocorre de forma DOLOSA, acarreta VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. Vale ressaltar, no entanto, que o simples atraso na entrega das contas, sem que exista dolo na espécie, não configura ato de improbidade. Para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 11, inc. VI, da Lei nº 8.429/92, não basta o mero atraso na prestação de contas, sendo necessário demonstrar a MÁ-FÉ ou o DOLO GENÉRICO. Assim, por exemplo, se o Prefeito não presta contas, para que ele seja condenado por improbidade administrativo será necessário provar que ele agiu com dolo ou má-fé. STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1382436-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/8/2013 (Info 529) Contratação irregular de servidores temporários Configura ato de improbidade administrativa a contratação temporária irregular de pessoal (sem qualquer amparo legal) porque importa em violação do PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO.STJ. 1ª Turma. REsp 1403361/RN, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 03/12/2013. Contratação irregular de escritório de advocacia sem licitação A conduta de contratar diretamente serviços técnicos SEM demonstrar a singularidade do objeto contratado e a notória especialização, e com cláusula de remuneração ABUSIVA, fere o dever do administrador de agir na estrita legalidade e moralidade que norteiam a Administração Pública, amoldando-se ao ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade. É DESNECESSÁRIO perquirir acerca da comprovação de ENRIQUECIMENTO ILÍCITO do administrador público ou da caracterização de PREJUÍZO ao Erário. O dolo está configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária ao dever de legalidade, corroborada pelos sucessivos aditamentos contratuais, pois é inequívoca a obrigatoriedade de formalização de processo para justificar a contratação de serviços pela Administração Pública sem o procedimento licitatório (hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação). STJ. 2ª Turma. REsp 1377703/GO, Rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 03/12/2013. STJ. 2ª Turma. REsp 1444874/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 03/02/2015. Prefeito que intercede junto ao Delegado para que este libere preso para comparecer em um enterro: inexistência de improbidade Não configura ato de improbidade a conduta do agente político de intervir na liberação de preso para comparecimento em enterro de sua avó, uma vez que NÃO ESTÁ PRESENTE O DOLO, ou seja, a manifesta vontade, omissiva ou comissiva, de violar princípio constitucional regulador da Administração Pública. A conduta do agente, apesar de ilegal, teve um fim até mesmo humanitário, pois conduziu-se no sentido de liberar provisoriamente o preso para que este pudesse comparecer ao enterro de sua avó, não consistindo, portanto, em ato de improbidade, em razão da ausência do elemento subjetivo do tipo, o dolo. STJ. 1ª Turma. REsp 1414933/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/11/2013. Prefeito que pratica assédio moral contra servidor público O assédio moral, mais do que provocações no local de trabalho — sarcasmo, crítica, zombaria e trote —, é campanha de terror psicológico pela rejeição. A prática de assédio moral enquadra-se na conduta prevista no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, em razão do evidente ABUSO DE PODER, DESVIO DE FINALIDADE e MALFERIMENTO À IMPESSOALIDADE, ao agir deliberadamente em prejuízo de alguém. STJ. 2ª Turma. REsp 1286466/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 03/09/2013. Autoridade que deixa de encaminhar ao MP cópia do inquérito administrativo Se o relatório da sindicância administrativa instaurada contra servidor público federal concluir que a infração funcional em tese praticada está capitulada como ilícito penal, a autoridade competente deverá encaminhar cópia dos autos ao Ministério Público, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar (art. 154, parágrafo único, da Lei nº 8.112/90). A autoridade que deixa de fazer esse encaminhamento incorre na prática de ato de improbidade administrativa prevista no art. 11, II, da Lei nº 8.429/92 (“retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”). STJ. 1ª Turma. REsp 1312090/DF, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 08/04/2014. Professor que assedia sexualmente aluno Configura ato de improbidade administrativa a conduta de professor da rede pública de ensino que, aproveitando-se dessa condição, assedie sexualmente seus alunos. Isso porque essa conduta atenta contra os princípios da administração pública, subsumindo-se ao disposto no art. 11 da Lei nº 8.429/1992. STJ. 2ª Turma. REsp 1255120-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 21/5/2013 (Info 523). Caracterização de tortura como ato de improbidade administrativa A tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. STJ. 1ª Seção. REsp 1177910-SE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 26/8/2015 (Info 577). Comentários do julgado @dicas.exconcurseira 16 Imagine a seguinte situação adaptada: Dois policiais prenderam um homem em flagrante e passaram a torturá-lo para que confessasse o crime. O Ministério Público ajuizou ação de improbidade contra os policiais. A defesa alegou que não ficou caracterizado ato de improbidade, uma vez que este pressupõe, obrigatoriamente, uma lesão direta à própria Administração e não a terceiros, haja vista que o bem jurídico que se deseja proteger é a probidade na Administração Pública. No caso concreto, não teria havido lesão à Administração, mas apenas ao particular (preso). Ainda segundo a tese invocada, a improbidade administrativa caracteriza-se como um ato imoral com feição de corrupção de natureza econômica, conduta inexistente no tipo penal de tortura, cujo bem jurídico protegido é completamente diverso da Lei de Improbidade. O caso chegou até o STJ. Houve prática de ato de improbidade administrativa? SIM. A tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. STJ. 1ª Seção. REsp 1.177.910-SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 26/8/2015 (Info 577). Tortura: improbidade administrativa Para o STJ, é injustificável que a tortura praticada por servidor público, um dos atos mais gravosos à dignidade da pessoa humana e aos direitos humanos, seja punido apenas no âmbito disciplinar, civil e penal, afastando-se a aplicação da Lei da Improbidade Administrativa. Eventual punição administrativa do servidor não impede a aplicação das penas da Lei de Improbidade Administrativa, porque os objetivos de ambas as esferas são diversos e as penalidades previstas na Lei nº 8.429/92 mais amplas. Universo das vítimas protegidas pela Lei 8.429/92 A Lei nº 8.429/92 NÃO prevê expressamente quais seriam as VÍTIMAS mediatas ou imediatas da atividade ímproba para fins de configuração do ato ilícito. Essa ausência de menção explícita certamente decorre do fato de que o ato de improbidade, muitas vezes, é um FENÔMENO PLURIOFENSIVO, ou seja, atinge, de maneira concomitante, diferentes bens jurídicos e diversas pessoas. Para saber se a conduta pode ser caracterizada como ato de improbidade, é primordial verificar se, dentre os bens jurídicos atingidos pela postura do agente público, algum deles está relacionado com o interesse público. Se houver, pode-se concluir que a própria Administração Pública estará igualmente vulnerada e, dessa forma, ficará caracterizado o ato de improbidade para os fins do art. 1º da Lei nº 8.429/92. Dever convencional, constitucional e legal de o Estado reprimir tais condutas No caso concreto, a conduta dos policiais afrontou não só a Constituição da República (arts. 1º, III, e 4º, II) e a legislação infraconstitucional, mas também tratados e convenções internacionais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos (Decreto nº 678/92). Em tais situações, se o Brasil não toma as devidas medidas para punir os infratores, pode, inclusive, ser responsabilizado nas ordens interna e externa. A tortura perpetrada por policiais contra presos mantidos sob a sua custódia tem reflexo jurídico imediato, que é o de gerar OBRIGAÇÃO INDENIZATÓRIA ao Estado, nos termos do art. 37, §6º, da CF/88. Há aí, como consequência, interesse direto da Administração Pública. Tortura praticada por policiais atenta contra toda a coletividade Nos termos do art. 144 da CF/88, as forças de segurança são destinadas à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas. Assim, o agente público incumbido da missão de garantir o respeito à ordem pública, como é o caso do policial, ao descumprir com suas obrigações legais e constitucionais de forma frontal, mais que atentar apenas contra um indivíduo, atinge toda a coletividade e a corporação a que pertencede forma imediata. Situação se enquadra no art. 11 da Lei nº 8.429/92 O legislador, ao prever, no art. 11 da Lei nº 8.429/92, que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de lealdade às instituições, findou por tornar de interesse público, e da própria Administração, a proteção da legitimidade social, da imagem e das atribuições dos entes/entidades estatais. Daí resulta que atividade que atente gravemente contra esses bens imateriais tem a potencialidade de ser considerada improbidade administrativa. Na hipótese dos autos, o ato ímprobo se caracteriza também pelo fato de que as vítimas foram torturadas, em instalações públicas, ou melhor, na Delegacia de Polícia. Em síntese A situação de tortura praticada por policiais, além das repercussões nas esferas penal, civil e disciplinar, configura também ato de improbidade administrativa, porque, além de atingir a pessoa-vítima, alcança simultaneamente interesses caros à Administração em geral, às instituições de segurança pública em especial, e ao próprio Estado Democrático de Direito. @dicas.exconcurseira 17 ~ Continuando a leitura da Lei de Improbidade Administrativa ~ CAPÍTULO III Das Penas Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: I - na hipótese do art. 9° (ENRIQUECIMENTO ILÍCITO), PERDA DOS BENS ou VALORES acrescidos ilicitamente ao patrimônio, RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO, quando houver, PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA, SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS de 8 a 10 ANOS, pagamento de MULTA CIVIL de ATÉ 3x o valor do acréscimo patrimonial e PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO ou RECEBER BENEFÍCIOS ou INCENTIVOS fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 ANOS; II - na hipótese do art. 10 (PREJUÍZO AO ERÁRIO), RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO, PERDA DOS BENS ou VALORES acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA, SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS de 5 a 8 ANOS, pagamento de MULTA CIVIL de ATÉ 2x o valor do dano e PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO ou RECEBER BENEFÍCIOS ou INCENTIVOS fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 ANOS; III - na hipótese do art. 11 (VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADM. PÚBLICA), RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO, se houver, PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA, SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS de 3 a 5 ANOS, pagamento de MULTA CIVIL de ATÉ 100 VEZES O VALOR DA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA PELO AGENTE e PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO ou RECEBER BENEFÍCIOS ou INCENTIVOS fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 ANOS. IV - na hipótese prevista no art. 10-A (CONCESSÃO OU APLICAÇÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO FINANCEIRO OU TRIBUTÁRIO), PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA, SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS de 5 a 8 ANOS e MULTA CIVIL de ATÉ 3 VEZES o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a EXTENSÃO DO DANO, assim como o PROVEITO PATRIMONIAL obtido pelo agente. Constituição Federal à mandamento mínimo; o legislador ordinário regulou a CF e ampliou as sanções. Art.37, §4º Os atos de improbidade administrativa importarão a SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS, a PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA, a INDISPONIBILIDADE DE BENS e o RESSARCIMENTO AO ERÁRIO, na forma e gradação previstas em lei (LEI 8.429/92), sem prejuízo da ação penal cabível. Constituição Federal SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA INDISPONIBILIDADE DE BENS RESSARCIMENTO AO ERÁRIO Natureza jurídica da LIA: * Perceba que o caput do art.12 da LIA fala “independentemente das sanções penais, civis e administrativas” à quer dizer que as sanções da LIA não teriam natureza penal, civil ou administrativa. * O §4º do art.37 da CF, in fine, diz “sem prejuízo da ação penal cabível” à quer dizer que a LIA não tem natureza penal. Obs: parte da doutrina afirma que as sanções da LIA são tão graves que se revestem de natureza penal. Existem 3 principais correntes doutrinárias: a que afirma ter natureza penal; natureza cível; ou natureza mista. Prevalece a corrente que defende a natureza CÍVEL da Lei de Improbidade Administrativa. É a posição do STF também. @dicas.exconcurseira 18 SANÇÕES PREVISTAS NA LIA Ato de improbidade adm. que importa em ENRIQUECIMENTO ILÍCITO Ato de improbidade adm. que causa PREJUÍZO AO ERÁRIO Ato de improbidade adm. que atenta contra os PRINCÍPIO DA ADM. PÚB. Ato de improbidade adm. decorrente de CONCESSÃO ou APLICAÇÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO FINANCEIRO ou TRIBUTÁRIO PERDA DOS BENS ou VALORES acrescidos ilicitamente ao patrimônio PERDA DOS BENS ou VALORES acrescidos ilicitamente ao patrimônio (se concorrer essa circunstância) RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO (quando houver) RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO (quando houver) PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS de 8 a 10 ANOS SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS de 5 a 8 ANOS SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS de 3 a 5 ANOS SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS de 5 a 8 ANOS MULTA CIVIL de ATÉ 3x o valor do acréscimo patrimonial MULTA CIVIL de ATÉ 2x o valor do dano MULTA CIVIL de ATÉ 100 VEZES O VALOR DA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA PELO AGENTE MULTA CIVIL de ATÉ 3 VEZES o valor do benefício financeiro ou tributário concedido PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO ou RECEBER BENEFÍCIOS ou INCENTIVOS fiscais ou creditícios, pelo prazo de 10 ANOS PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO ou RECEBER BENEFÍCIOS ou INCENTIVOS fiscais ou creditícios, pelo prazo de 5 ANOS PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO ou RECEBER BENEFÍCIOS ou INCENTIVOS fiscais ou creditícios, pelo prazo de 3 ANOS ENTENDIMENTOS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES A RESPEITO DAS SANÇÕES POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: O que acontece se, no momento do trânsito em julgado, o condenado por improbidade administrativa ocupa cargo diferente daquele que exercia na prática do ato? O que acontece se, no momento do trânsito em julgado, o condenado ocupa cargo diferente daquele que exercia na prática do ato? Se o agente público tiver mudado de cargo, ele poderá perder aquele que atualmente ocupa? Ex: em 2012, João, na época Vereador, praticou um ato de improbidade administrativa; o MP ajuizou ação de improbidade contra ele; em 2018, a sentença transitou em julgado condenando João à perda da função pública; ocorre que João é atualmente Deputado Estadual; ele perderá o cargo de Deputado? 1ª corrente: NÃO. É a posição da 1ª Turma do STJ. O condenado só perde a função pública que ele utilizou para a prática do ato de improbidade. As normas que descrevem infrações administrativas e cominam penalidades constituem matéria de legalidade estrita, não podendo sofrer interpretação extensiva. Assim, a sanção de perda da função pública prevista no art. 12 da Lei nº 8.429/92 não pode atingir cargo público diverso daquele que serviu de instrumento para a prática da conduta ilícita. STJ. 1ª Turma. REsp 1766149/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 08/11/2018. 2ª corrente: SIM. É a posição da 2ª Turma do STJ e da doutrina majoritária. A sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiuinidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo no momento do trânsito em julgado da condenação. STJ. 2ª Turma. RMS 32378/SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 05/05/2015. Comentários do julgado Improbidade administrativa Improbidade administrativa é... - um ato praticado pelo agente público, - com ou sem a participação de um particular, - e que gera enriquecimento ilícito, - causa prejuízo ao erário ou - atenta contra os princípios da Administração Pública. Previsão constitucional Existem quatro dispositivos na CF/88 que versam sobre o tema: art. 14, §9º; art. 15, V; art. 37, § 4º; art. 85, V. Deve-se mencionar ainda o art. 97, §10, III, do ADCT. @dicas.exconcurseira 19 Para fins de direito administrativo, a previsão mais importante é a do art. 37, §4º: Art. 37 (...) §4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Sanções decorrentes do ato de improbidade administrativa previstas na Lei A Lei nº 8.429/92 disciplina os aspectos materiais e processuais decorrentes do ato de improbidade administrativa. Esta Lei prevê, em seu art. 12, que o indivíduo condenado por ato de improbidade administrativa estará sujeito às seguintes cominações: • perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; • perda da função pública; • suspensão dos direitos políticos; • proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios; • proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios; • multa civil; • ressarcimento integral do dano (obs: tecnicamente, não é uma sanção, mas apenas uma consequência do ato). A Lei nº 8.429/92 poderia prever outras sanções além daquelas fixadas no art. 37, § 4º da CF/88? SIM. O rol de sanções trazido pelo § 4º do art. 37 da CF/88 é exemplificativo. Desse modo, é constitucional a ampliação das sanções realizada pela Lei nº 8.429/92. Sanções dependem do tipo de ato de improbidade Vale ressaltar que as sanções aplicadas irão variar de acordo com o tipo de ato de improbidade administrativa que foi praticado. Assim, por exemplo, se o agente foi condenado pelo art. 9º da Lei de Improbidade, terá seus direitos políticos suspensos pelo prazo de 8 a 10 anos. Por outro lado, se praticou o art. 10 ou art. 10-A da Lei, essa suspensão será de 5 a 8 anos. Por fim, no caso do art. 11, a suspensão será de 3 a 5 anos. O juiz é obrigado a aplicar TODAS as sanções previstas para o tipo? NÃO. Não se exige que todas as sanções sejam aplicadas cumulativamente. É possível a incidência cumulativa ou isolada das sanções. Essa opção dependerá da gravidade do fato e da extensão do dano causado. É a conclusão que se extrai da redação do art. 12: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...) Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Esse é também o entendimento do STJ: Cada inciso do art. 12 da Lei 8.429/1992 traz uma pluralidade de sanções, que podem ser aplicadas cumulativamente ou não. STJ. 2ª Turma. REsp 1280973/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17/12/2013. Assim, o magistrado não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92, podendo, mediante adequada fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as consequências da infração (STJ. 2ª Turma. REsp 1134461/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 03/08/2010). Pode o magistrado aplicar um SISTEMA MISTO DE SANÇÕES, utilizando-se de mais de um inciso do rol do art. 12 da LIA? NÃO. Cada inciso do art. 12 da Lei refere-se a uma hipótese de improbidade administrativa, não tendo a lei autorizado que o juiz faça uma combinação de sanções. O juiz pode aplicar uma sanção ABAIXO ou ACIMA dos patamares legais? Ex: o art. 12, III, prevê que, no caso do ato de improbidade do art. 11, a suspensão dos direitos políticos é de 3 a 5 anos. Pode o magistrado fixar a suspensão em 1 ano, por exemplo? NÃO. A sanção deverá obedecer aos parâmetros previstos na lei. Nesse sentido: STJ. 2ª Turma. REsp 1.582.014-CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2016 (Info 581). Perda da função pública Conforme vimos acima, uma das sanções que podem ser cominadas ao sujeito condenado por ato de improbidade administrativa consiste na “perda da função pública”. @dicas.exconcurseira 20 Extensão do termo “função pública” Quando a Lei fala em “função pública”, isso deve ser interpretado de forma bem ampla, abrangendo servidores públicos estatutários, servidores ocupantes de cargo em comissão, empregados públicos, titulares de mandato eletivo etc. O que acontece se, no momento do trânsito em julgado, o condenado ocupa cargo diferente daquele que exercia na prática do ato? Se o agente público tiver mudado de cargo, ele poderá perder aquele que atualmente ocupa? Ex: em 2012, João, na época Vereador, praticou um ato de improbidade administrativa; o MP ajuizou ação de improbidade contra ele; em 2018, a sentença transitou em julgado condenando João à perda da função pública; ocorre que João é atualmente Deputado Estadual; ele perderá o cargo de Deputado? NÃO Posição da 1ª Turma do STJ SIM Posição da 2ª Turma do STJ e da doutrina majoritária O condenado só perde a função pública que ele utilizou para a prática do ato de improbidade. O agente perde a função pública que estiver ocupando no momento do trânsito em julgado, ainda que seja diferente daquela que ocupava no momento da prática do ato de improbidade. As normas que descrevem infrações administrativas e cominam penalidades constituem matéria de legalidade estrita, não podendo sofrer interpretação extensiva. Assim, a sanção de perda da função pública prevista no art. 12 da Lei nº 8.429/92 não pode atingir cargo público diverso daquele que serviu de instrumento para a prática da conduta ilícita. STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1423452/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 01/03/2018. STJ. 1ª Turma. REsp 1766149/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 08/11/2018. A sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo no momento do trânsito em julgado da condenação. STJ. 2ª Turma. RMS 32.378/SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 05/05/2015. STJ. 2ª Turma. REsp 1.297.021/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 20/11/2013. É possível aplicar cassação de aposentadoria como sanção por ato de improbidade? O art. 12 da Lei nº 8.429/92 não prevê a cassação de aposentadoria como sanção. Mesmo assim, é possível a sua imposição? O indivíduo que praticar ato de improbidade administrativa poderá receber, como punição, a cassação de sua aposentadoria? 1ª corrente: NÃO. É a posição da 1ª Turma do STJ. O art. 12 da Lei nº 8.429/92, quando cuida das sanções aplicáveis aos agentes públicos que cometem atos de improbidade administrativa, não prevê a cassação de aposentadoria, mas tão só a perda da função pública. As normas que descrevem infrações administrativas e cominam penalidades constituem matéria de legalidade estrita, não podendo sofrer interpretação extensiva. STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1643337/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 19/04/2018. 2ª corrente: SIM. É a posição da 2ª Turma do STJ. É possível a aplicação da pena de cassação de
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