Cláusula Penal

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Cláusula Penal – Conceito e Função 
No Código Civil de 2016 disciplinava a cláusula penal no título concernente às modalidades das obrigações, por representar um dos modos pelos quais a obrigação se apresenta, classificação merecedora de críticas, pois o locus adequado, do ponto de vista sistemático e científico, é onde agora vem pondo o instituto. A cláusula penal (stipulatio poenae) vem a ser um pacto acessório pelo qual as próprias partes contratantes estipulam, de antemão, pena pecuniária ou não, contra a parte infringente da obrigação, como consequência de sua inexecução completa culposa, de alguma cláusula especial ou de seu retardamento (CC, art. 408), fixando assim, o valor das perdas e danos, e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal (CC, art. 409). 
Visto que uma e suas funções consiste em prever o seu inadimplemento, sendo uma predeterminação das perdas e danos estabelecidos a priori, e constituindo uma compensação dos prejuízos sofridos pelo credor pelo descumprimento da obrigação principal. A cláusula penal tem, segundo Mosset Iturraspe, Trabucchi, Savigny, uma função compulsória, por constituir um meio de forçar o descumprimento do avençado, consistindo numa pena que visa punir uma conduta ilícita e assegurar o adimplemento da obrigação, já que constrange psicologicamente o devedor, ao seu pagamento. Teria unicamente por escopo, reforçar ou garantir o cumprimento de uma obrigação, sendo apenas uma sanção ao seu inadimplemento ou atraso, sem levar em consideração o ressarcimento do dano.
É uma função de modo ambivalente, sendo o mesmo tempo, reforço do vínculo obrigacional e, por punir seu inadimplemento e liquidação antecipada de perdas danos. Gerada pelo exercício da autonomia privada, a cláusula penal é uma figura complexa, pois consiste, fundamentalmente, na estipulação em que ambas as partes, ou uma delas apenas, obrigam-se a fazer, perante a outra parte, a efetuas certa prestação, normalmente em pecúnia, em caso de inadimplemento de determinada obrigação.
Cláusula Penal e Seus Efeitos Durante a Pandemia
De acordo com o texto de Gisela Sampaio, a cláusula penal é definida com uma alusão ao nosso Código Civil, ora tem função ressarcitória ou de prefixação de perdas e danos, ora à sua função sancionadora, havendo mesmo quem atribua ao instituto uma função garantida da dívida. Nos termos do artigo 393, do Código Civil,” o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. “Diz-se, por isso mesmo, que “tanto o caso fortuito quanto o de força maior desincumbem o devedor de responder pelas perdas e danos a que a sua inexecução deu causa. A respeito do requisito de inevitabilidade, diz-se também, que meras dificuldades, ainda que ingentes, não são suficientes para caracterizar o fortuito. Pode ocorrer da pandemia não ter provocado o inadimplemento, mas apenas dificultado o cumprimento da prestação, caso em que a cláusula penal continuará sendo, a princípio devida. 
Diante do cenário de tragédia desenhado pelo coronavírus, inúmeros contratos perderam totalmente a utilidade para, ao menos, uma das partes.
Vários brasileiros, atendendo às recomendações estatais, preferem não sair de casa e inúmeros eventos são cancelados, o que, por exemplo, faz perder totalmente a utilidade de contratos que tenham sido firmados para viagens. Com o brutal esfriamento da economia e do comércio, tornam-se absolutamente desinteressantes o início ou a expansão de vários tipos de novas atividades empresariais ou de novos investimentos, o que esvazia a utilidade de eventuais contratos de parceria.
REGRAS DE INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO CONTRATUAL
Todos os contratos, por serem obras humanas, são vulneráveis a ter lacunas. É humanamente impossível ou, no mínimo, é totalmente impraticável prever, em cláusulas contratuais, todas as infinitas variações do casuísmo futuro. Se tal fosse possível, os contratos se instrumentalizariam em infindáveis calhamaços de folhas. Por isso, o nosso ordenamento disponibiliza meios de interpretação e de integração de contratos, de modo a guiar o jurista na definição do alcance das cláusulas contratuais (interpretação) e no preenchimento de lacunas (integração).
As regras legais de interpretação são as que decorrem de lei e só podem ser utilizadas quando não houver regra voluntária de interpretação contratual em contrário. Em suma, elas estão nos incisos do § 1o do art. 113 do CC e no art. 112. Devem ser aplicadas cumulativamente e podem ser assim listadas.
a) Regra do contra proferentem (art. 113, § 1o, IV): na dúvida, prevalece a interpretação favorável a quem não redigiu a cláusula contratual, ou seja, prevalece a interpretação contrária a quem a redigiu, ou seja, contrária a quem a proferiu (daí o nome doutrinário “regra do contra proferentem”).
b) Regra da vontade presumível (art. 113, § 1o, V): na dúvida, deve-se adotar a interpretação compatível com a vontade presumível das partes, levando em conta a racionalidade econômica, a coerência lógica com as demais cláusulas do negócio e o contexto da época (“informações disponíveis no momento” da celebração do contrato). Essa regra está conectada com o inciso II do art. 421-A do CC, que prevê o respeito à alocação de riscos definida pelas partes de um contrato.
c) Regra da confirmação posterior (art. 113, § 1o, I): a conduta das partes posteriormente ao contrato deve ser levada em conta como compatível com a interpretação adequada do negócio.
d) Regra da boa-fé e dos costumes (art. 113, § 1o, II e III): deve-se preferir a interpretação mais condizente com uma postura de boa-fé das partes e com os costumes relativos ao tipo de negócio.
e) Regra da primazia da intenção (art. 112): deve-se priorizar a intenção das partes em detrimento do sentido literal das palavras no momento da interpretação de um negócio jurídico.
Segundo os argumentos da autora do texto, define sobre o artigo 413 do Código Penal, que não autoriza o julgador a reduzir a cláusula penal, mas antes impõe que a redução seja feita, levando-se em consideração dois critérios objetivos: a natureza e a finalidade do negócio.
Uma consequência de ter a força maior prevista no Código Civil é que o governo brasileiro pode determinar que um evento constitua força maior, sem depender de cláusula contratual, assim como o governo chinês fez em resposta ao Covid-2019, emitindo um certificado de Força Maior. Em caso de contratos da jurisdição brasileira, se for devidamente comprovada a relação causa e efeito entre a suspensão da execução dos serviços e entrega de bens e a suspensão das atividades, poderá a parte alegar a força maior como excludente de responsabilidade, nos termos do artigo 393, do Código Civil. O caos causado pelo coronavírus, pode ser considerado evento que cria a impossibilidade de se cumprir com a obrigação contratada, cuja impossibilidade não pode ser atribuída à vontade dos fornecedores de bens e serviços.
Em se tratando dos argumentos propostos no texto, conclui-se que em caso de contratos da jurisdição brasileira, se for devidamente comprovada a relação causa e efeito entre a suspensão da execução dos serviços e entrega de bens e a suspensão das atividades, poderá a parte alegar a força maior como excludente de responsabilidade, nos termos do artigo 393, do Código Civil. O caos causado pelo coronavírus, pode ser considerado evento que cria a impossibilidade de se cumprir com a obrigação contratada, cuja impossibilidade não pode ser atribuída à vontade dos fornecedores de bens e serviços. Ainda que a lei brasileira preveja a inexecução do contrato, para que a parte haja com prudência e para evitar o risco de judicialização, quem não puder cumprir com sua obrigação, recomenda-se efetuar uma notificação imediata, com a justificativa da força maior.
Referências de Pesquisa:
-Curso de Direito Civil Brasileiro vol. 2: Teoria Geral das Obrigações, ed. Saraiva; Maria Helena Diniz;
- www.migalhas.com.br Coronavírus e a responsabilidade pelo descumprimento das obrigações;-Artigo: O Coronavírus, a quebra antecipada não culposa de contratos e a revisão contratual: o teste da vontade presumível. (Carlos E.Elias de Oliveira, disponível em : https://www.cartacapital.com.br / publicado em 12/03/2020.)
-Comentários ao novo Código Civil: Do Inadimplemento das Obrigações, vol. V (arts: 389 a 420) - Judith Martins-Costa, editora forense.