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Teoria Geral do Processo PROFESSOR MÁRCIO VIDAL - SL IDES RESUMO FEITO POR LARISSA MAGALHÃES @MILDLINERZERA (SIGA ON INSTAGRAM) INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA TGP DIREITO E PROCESSO DIREITO MATERIAL OU SUBSTANCIAL o corpo de princípios e regras referentes a fenômenos da vida ordinária de todo dia união de duas pessoas para a vida em comum e constituição de família, os atos ilícitos causadores de dano a outrem, as prestações de serviços, as sociedades em geral, a relação do ser humano com o meio ambiente, as relações econômicas de consumo, diversos atos de relacionarem etc.. O DIREITO PROCESSUAL entra em cena quando algum sujeito, tendo necessidades das mais diversas, tem que ir ao Juiz Estado solicitar uma tutela, alicerçada no direito material, dando início a um processo. O PROCESSO É uma técnica para a solução de conflitos, criada a partir da experiência dos que operam nos juízos e tribunais. Seus institutos são modelados segundo conveniências do exercício de funções e atividades muito específicas e reservadas a profissionais especializados – e que são a: A JURISDIÇÃO exercida pelos juízes togados. A AÇÃO que é instrumento de iniciativa do jurisdicionado, dos personagens envolvidos num conflito A DEFESA princípio do contraditório, praticadas pelas pessoas em conflito através de seus advogados bem como pelo Ministério Público nos casos em que a lei lhe dá legitimidade para atuar. → atua ou como titular de uma ação, seja penal ou cível, ou ele atua como custus legis, apenas como um fiscal da lei (fornece apenas pareceres). PLANOS DISTINTOS DO ORDENAMENTO JURÍDICO NORMAS PRIMÁRIAS e NORMAS SECUNDÁRIAS, interagentes, mas autônomos e cada qual com sua função específica. A norma primária é a que impõe uma sanção para a conduta ilícita e secundária aquela que, por derivação, explicita o conteúdo da primeira. NORMAS SUBSTANCIAIS compete definir modelos de fatos capazes de criar direitos, obrigações ou situações jurídicas novas na vida comum de pessoas, além de estabelecer as consequências específicas da ocorrência desses fatos. NORMAS PROCESSUAIS ditam critérios para a revelação da norma substancial concreta emergente deles, com vista à efetivação prática das soluções ditadas pelo direito material. AÇÃO, COMPETÊNCIA, FONTES E ÔNUS DA PROVA, COISA JULGADA E RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL, São institutos processuais que guardam uma proximidade muito significativa com a situação de direito substancial em relação à qual o processo atuou ou deve atuar. E só em um segundo momento eles são objeto das técnicas do processo a saber, quando um processo se instaura e então se pensa nas atividades a serem desenvolvidas para a sua atuação. Essas verdadeiras pontes de passagem entre o direito e o processo compõem o que se denomina de direito processual material. A TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL A CIÊNCIA DO PROCESSO É o ramo mais moderno da CIÊNCIA DO DIREITO. Durante muito tempo, a Ciência do processo se contentou em descobrir os fenômenos processuais. OSCAR BULLOW – ‘’A TEORIA DAS EXCEÇÕES DILATÓRIAS E OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS’’ -1868 • O primeiro que abriu caminho para criar uma CIÊNCIA CONSTRUTIVA DO PROCESSO • Bulow estabeleceu a teoria de que o processo tem o caráter de uma relação jurídica pública existente entre o Estado e as partes. • A base deste princípio, Bulow chegou ao conceito dos pressupostos processuais. • Competência de jurisdição, a personalidade das partes, que se precisam para surja uma relação processual válida. • Com isso, a base de todos os sistemas do processo, a partir dessa obra, começa a formar-se uma Ciência própria do Direito Processual. EXCEÇÕES DILATÓRIAS • A teoria do Direito comum se baseava no fato empírico de que, regularmente, o demandado denuncia a existência de defeitos processuais, e, consequentemente, considerava a alegação destes defeitos como exceções que o demandado teria que propor para que se pudesse analisá-la. • O fato de que estas exceções haviam de propor-se antes da litis contestatio (compromisso das partes em aceitar a vontade do pretor - juiz), e de que conduziam a um absoluto instante, levava consigo a consequência de subsumir (Incluir, colocar alguma coisa em um contexto mais amplo) inferior a elas as exceções processuais. • Mais tarde se reconheceu que no conceito das exceções dilatórias do Direito romano se encontrem, também, exceções de direito material. • Bulow demonstrou mais adiante que as exceções processuais não têm nada a ver com as exceções dilatórias, → e sobretudo de que a maior parte dos defeitos processuais que o demandado faz valer, o juiz deve conhecer de ofício. • Bulow levou a substituir o conceito das “exceções dilatórias” pelo dos “pressupostos processuais”. • Este foi o principal mérito inovado pelo jurista alemão. • Mas essa ideia não triunfou imediatamente, seja na dogmática espanhola, como da própria Alemanha não conhecia o conceito dos pressupostos processuais. • O conceito da relação jurídica processual ajudou a isolar os conceitos dos pressupostos processuais frente as exceções dilatórias materiais. • Os pressupostos processuais são os requisitos atinentes a relação jurídica processual, sua formação e movimentos. TEORIA GERAL DO PROCESSO • Tudo que se diz a respeito do processo comporta distinções e especificações conforme a análise se dirija ao processo civil, trabalhista, eleitoral, administrativo, penal, legislativos ou mesmo não estatal. • Apesar dessas distinções, há pontos em comum que permitem integrar todos eles em um só quadro e inseri-los em um único universo do direito. • Como resultado tem-se a FORMAÇÃO DA TEORIA GERAL DO PROCESSO, definida como um sistema de conceitos e princípios elevados ao grau máximo de generalização útil e condensados indutivamente a partir do confronto dos diversos ramos do direito processual. • A teoria geral do processo permite identificar a essência dogmática do direito processual, em seus quatro institutos fundamentais (jurisdição, ação, defesa e processo). • Ela é responsável pelo estabelecimento de cada um e, acima disso, determina as funções que desempenham no sistema; o direito processual como um todo e cada um de seus ramos em particular compõem-se em torno da estrutura representada pelo poder a ser exercido, pelas posições das pessoas interessadas e pelas formas como esses complexos de situações jurídicas subjetivas se exteriorizam em atos coordenados aos objetivos preestabelecidos, sempre relacionados com a oferta de uma tutela jurisdicional àquele que tiver razão. • Além disso, a teoria geral do processo também identifica e define os grandes princípios e garantias que coordenam e tutelam as posições dos sujeitos do processo e o modo de ser dos atos que legitimamente realizam ou podem realizar. • Por fim, ela reúne e harmoniza os institutos, os princípios e as garantias, compondo assim o sistema processual. SOCIEDADE • O estudo da história das civilizações tem demonstrado que a sociedade, em seus vários graus de desenvolvimento, inclusive os mais primitivos, sempre esteve erigida segundo regras de convivência. • O ser humano possui vocação, que lhe é inato, de viver em grupo, associado a outros seres da mesma espécie. ARISTÓTELES: “O HOMEM É UM ANIMAL POLÍTICO, QUE NASCE COM A TENDÊNCIA DE VIVER EM SOCIEDADE”. • Não há sociedade sem direito: ubi societas ibi jus (onde está a sociedade, está o direito). • Autores que sustentam ter homem vivido uma fase evolutiva pré-jurídica. • Mas, sem divergência, os historiadores reconhecem que a sociedade e o direito nasceram e caminham lado a lado. SOCIEDADE E DIREITO • A razão dessa correlação entre a sociedade e o direito está na função ordenadora que este exerce naquela representando o canal de compatibilização entre os interessesque se manifestam na vida social, de modo a traçar as diretrizes, visando prevenir e compor os conflitos que brotam entre seus membros. ORDEM JURÍD ICA • A tarefa da ordem jurídica é, pois, a de harmonizar as relações sociais intersubjetivas. → A fim de ensejar a realização do máximo de satisfação na usufruição dos bens da vida com o mínimo de sacrifício e desgastes aos usufrutuários desses bens-interesses. • E o critério que deve nortear essa coordenação ou harmonização na busca incessante do bem-comum é o do “justo e o equitativo”, vigente em determinado tempo e lugar. PRIMEIRAS OBSERVAÇÕES TEORIA: De origem do grego ‘TEOROS” que significa contemplar. (verbo transitivo direto – significa olhar, observar, atenta ou embevecidamente, considerar com admiração ou com amor). MÉTODO DE DEDUÇÃO • DEDUÇÃO: Parte de princípios, de postulados, dogmática. E posteriormente, os fatos. • TODA CIENCIA É NATURAL: FRUTOS DO PENSAMENTO • DECARTES criou o método da dedução. • Usa-se na forma de elaborar uma PETIÇÃO INICIAL: requerimento endereçado a uma autoridade judicial, materialização da ação. • Os requisitos da petição inicial nem sempre são os mesmos, depende do remédio jurídico, a receita vai sofrer mutações. • Aplica-se em: Petição ao STF e STJ, quando em grau de recurso, ou ADIN. MÉTODO DA INDUÇÃO • NEWTON, em 1642 criou o método da indução. • Parte dos fatos, depois faz menção aos princípios e regras jurídicas. (Inverso do método da dedução). • A instancia ordinária, 1º grau e 2º grau. • Poder Judiciário Estadual ou Federal. CONHECIMENTO ESPECULATIVO: Meramente racional e conjunto de princípios fundamentais de uma arte ou de uma ciência, noções, princípios. TEORIA JURÍDICA: Realizabilidade – o direito só existe quando for realizado. CONCEITO: • Pensamento, ideias, opinião, noção de forma ampla. É a representação das propriedades essenciais e comuns a um grupo de objetos. • O conceito nos dá o que é peculiar a um grupo de objetos. É a expressão do que é geral e inerente a um grande número de objetos. • São os instrumentos do conhecimento, no sentido de que é através deles que chegamos ao conhecimento da realidade concreta. • Se não fora o conceito, o homem teria de conhecer cada coisa, separadamente, o cérebro humano teria de acumular milhões de imagens concretas de cada fenômeno, o que impossibilitaria o conhecimento. • O conceito dispensa o cérebro humano dessa acumulação de imagens concretas de objetos isolados. DEFINIÇÃO: • Do latim definitore. Ato ou efeito de definir (se). • Explicação precisa, significação, exposição, descrição, enunciação, decisão, resolução. COGNITIVO: Do latim COGNITUS, português passado de COGNOSCERE conhecer + ívo. Relativo à cognição, ou ao conhecimento. CIÊNCIA ESPECULATIVA: • Investigação teórica de natureza exploratória, sem apoio de evidência sólida. Nenhuma evidência, abstrata. • As leis são abstratas, porque é uma ciência especulativa OPERAÇÃO HUMANA: A) AÇÃO IMANENTE – Actio, ação do verbo agir. Realizar uma operação (ato) o qual não passa do próprio agente e consiste no próprio ato: por exemplo, pensar, raciocinar, calcular, estudar, imaginar etc. B) AÇÃO TRANSITIVA – Factio, ação do verbo fazer. É realizar uma operação que passa do agente para a matéria externa, operação cujo efeito se distingue do próprio ato: por exemplo, falar, escrever, requerer etc. C) PRÁTICA: Deriva do verbo grego prattein que significa FAZER (Ação transitiva). As operações tendentes a realizar e assegurar o direito – são transitivas, isto é, passando para a matéria externa, geram um produto distinto da própria operação, resultam, em suma, do movimento dos órgãos no tempo e espaço. Ora, operações de tal natureza não dependem somente da ciência, dependem também da prudência e da arte. A prudência é uma virtualidade intelectual prática e ao mesmo tempo uma virtude moral; a arte simplesmente uma virtualidade intelectual prática. FACULDADE DE CONHECER • A faculdade de conhecer tem duas modalidades: ou se limita à contemplação da verdade, sem destinar a qualquer fim imediato o objeto do conhecimento; ou raciocina com o fim de proceder a uma operação. • A primeira modalidade toma o nome de intelecto simplesmente especulativo; a segunda toma o nome de intelecto prático. • KANT chegou a afirmar que estas duas manifestações – não são modalidades de uma mesma potência, mas faculdades ou potências especificamente diferentes, às quais deu os nomes de RAZÃO PURA e RAZÃO PRÁTICA. • ARISTÓTELES, a exemplo da maioria dos filósofos, tinham em mente que o intelecto prático é uma extensão do intelecto especulativo, isto é – “a mesma faculdade de conhecer aplicando os princípios gerais a cada operação, formando juízos sobre fatos particulares e futuros contingentes, decidindo se convém fazer tal coisa e se tal coisa deve ser feita deste ou daquele modo e nesta ou naquela forma”. A) INTELECTO ESPECULATIVO (RAZÃO PURA) • Contemplação da verdade, sem destinar a qualquer fim imediato o objeto do conhecimento. a) – a inteligências dos primeiros princípios; b) – a ciência; d) a sabedoria. • Exemplo: Rábula, pessoa sem conhecimento do direito, mas com conhecimento prático. B) INTELECTO PRÁTICO (RAZÃO PRÁTICA) • Raciocina com o fim de proceder a uma operação. Produz a retidão, isto é, a verdade aplicada ao ato e ao fato, por meio de duas virtudes: a) – a prudência – para acautelar o modo; b) – a arte – para prescrever e executar a forma. INTRODUÇÃO A TGP Quando estamos manuseando um processo, seja físico ou eletrônico, ou estudando o Direito Processual, que neste caso, constitui simples parte do Direito, na acepção de disciplina, não se dá conta que atrás estão o direito objetivo, a prática, abrangente da vivência forense e da jurisprudência, a história, o direito comparado, a doutrina e a TEORIA GERAL. QUAL A SUA IMPORTÂNCIA PARA O SISTEMA JURÍDICO? • A teoria consiste no conhecimento racional dos institutos processuais, baseado em princípios, conceitos e noções gerais extraídos da própria realidade processual. • Mostra-se tanto mais valiosa quanto mais unificar o saber positivo, servindo de esteio, alavanca e estímulo para o desenvolvimento científico do direito processual. Embora de caráter especulativo, baseia-se na realidade e destina-se ao seu aprimoramento e otimização. • Para o mestre italiano CARNELUTTI, “a ciência do direito processual não alcançará seu ápice enquanto não se haja, solidamente, construído uma parte geral, em que os elementos comuns a todas as formas de processo encontrem a sua elaboração”. • O autor mexicano NICETO ALCALÁ – ZAMORA Y CASTILLO, salienta que: “por teoria geral do processo há de se entender o estudo e exposição de conceito, isto é, os componentes do tronco de que partem, todos elos ( Estúdios de Teoria Geral e História Del Parocus, 1924, vol.I, pág. 594). DEFINIÇÃO DA TEORIA GERAL DO PROCESSO TEORIA é um corpo de conceitos sistematizados que nos permite conhecer determinado domínio da realidade. A teoria não nos dá um conhecimento direto e imediato de uma realidade concreta, mas nos proporciona os meios (os conceitos) que nos permitem conhecê-la. E os meios ou instrumentos que nos permitem conhecer determinado domínio da realidade são justamente os CONCEITOS que, sistematizados, formam a teoria. Daí a definição como um corpo de conceitos sistematizados que nos permite conhecer determinado domínio da realidade. SURGE, ENTÃO, A PERGUNTA: O QUE SE DEVE ENTENDER POR SISTEMATIZADO? • A palavra SISTEMATIZADO deriva de sistema e este vocábulo pode ser entendido de diferentes maneiras, de acordo com as visões filosóficas de cada um. • No entanto, SISTEMATIZAR significa imprimir uma ordem na exposição de um conjunto de conhecimentos, de forma a torná-locoerente. Assim, de acordo com essa noção, um corpo de conceitos só forma uma teoria quando esses conceitos estão dispostos em uma ordem, ou seja, articulados de maneira a construir um todo unitário e coerente. • Analisando, agora, a TEORIA GERAL DO PROCESSO à luz dessas ideias, podemos afirmar ser ela um conjunto de conceitos sistematizados (organizados) que serve aos juristas como instrumento para conhecer ramos do direito processual. • A TGP não nos dá o conhecimento imediato e direto de determinado ramo do direito processual, mas nos fornece o instrumental necessário para conhecermos qualquer disciplina particular do direito processual. • Então, quando falamos de TGP, já sabemos que estamos referindo-nos a esse corpo de conceitos sistematizados que vai servir-nos como instrumento através do qual podemos analisar, com certo rigor, os diferentes ramos do direito processual. • O estudo dos problemas concretos de cada direito processual é tarefa própria das disciplinas que lhe dizem respeito. OBJETO DE ESTUDO DA TEORIA GERAL DO PROCESSO O objeto de estudo da Teoria Geral do Processo são os conceitos que a compõem. Por outras palavras, o objeto de estudo da disciplina que recebe o nome de Teoria Geral do Processo são os conceitos mais gerais do direito processual. FUNÇAO DA TGP NOS CURSOS JURÍDICOS Serve para preparar os alunos para o estudo dos diversos ramos do direito processual mediante o estudo de seus conceitos mais gerais, colocando-se , assim, como uma disciplina propedêutica destinada a introduzir o estudante nos cursos que se seguirão sobre os diferentes direitos processuais. DIREITOS PROCESSUAIS : (DIREITO PÚBLICO INTERNO) A – CIVEIS a) processo civil b) processo do trabalho c) processo eleitoral d) processo administrativo (sindicância, disciplinar, tributário etc.) B) CRIMINAIS a) processo penal b) processo militar c) processo eleitoral. MÉTODO DE ELABORAÇÃO DA TGP Se o TGP é um corpo de conceitos sistematizados que nos vai permitir o estudo dos diversos ramos do direito processual, como saber como se realiza o processo de conhecimento? De modo muito geral, podemos afirmar existirem três correntes de opinião que tentam explicar o processo de elaboração do conhecimento. São: a) Empirica; b) Racionalismo; c) paradigma linguístico-pragmático ( Habermas). EMPÍRICA Sustenta a tese de que os conceitos são elaborados a partir da própria realidade. É a corrente chamada de EMPIRISMO já que baseada na experiência. No caso da TGP, isso significa que seus conceitos são elaborados a partir da observação dos diferentes direitos processuais. Estudamos conteúdo das normas dos diferentes direitos processuais e, a partir deste conteúdo, com base na semelhança, formamos conceitos sempre mais gerais, até chegarmos aos conceitos generalíssimos que permitem unificar todo o material jurídico-processual. Podemos chamar a TGP elaborada por esse método de TEORIA EMPÍRICA, justamente por basear-se na experiência jurídica (direito positivo). O fundamento do conhecimento é a experiência. RACIONALISMO Defende o ponto de vista de que a fonte do conhecimento é a RAZÃO. É o pensamento ou razão. Com isso, os conceitos da TGP seriam elaborados a partir de ideias ou princípios fundamentais, que são os instrumentos teóricos que utilizamos para ler e interpretar a realidade, a experiência. Desse modo, a distinção entre as duas correntes está em que o EMPIRISTA entende alcançar o conhecimento da realidade pela observação da própria realidade, que seria, por isso, seu fundamento; enquanto a outra entende que a fonte do conhecimento é a RAZÃO, a partir da qual analisamos a realidade. Em suma, para a concepção racionalista, o conhecimento vai do abstrato (teoria) para o concreto (realidade). C) PARADIGMA LINGUÍSTICO-PRAGMÁTICO Habermas, filósofo alemão, um de seus expoentes desta corrente, diz que a empirista e racionalistas caracterizam-se por entender o conhecimento como produto de relação entre um SUJEITO e um OBJETO. Esse entendimento não estaria totalmente errado. Seria inaceitável se tentasse explicar o conhecimento como uma relação objeto x objeto é só parcialmente correta. A atividade cognitiva engloba também relação entre sujeitos mediada pela linguagem, que pressupõe uma comunidade de sujeitos (seres humanos) em interação comunicativa. Essa nova forma de conceber a produção do conhecimento é o que se chama de paradigma linguístico-pragmático, porque põe em evidência o fato de que o conhecimento da realidade é linguisticamente mediado, já que a linguagem é o único canal de acesso do ser humano à realidade. Dai, só através do diálogo chegamos à verdade. Ninguém, isoladamente, é depositário da verdade. O que há são pretensões de verdade, sujeitas, como qualquer pretensão, a contestações – o que suscita o diálogo tendente a um consenso. Não é dialogar pura e simplesmente, mas debater de forma livre e em igualdade sobre uma realidade objetiva podemos chegar ao consenso sobre a verdade – o que é diferente de dizer que a verdade é fruto do esforço intelectual de um sujeito isolado sobre um objeto. Ou seja, o consenso não é um acordo arbitrário. Necessita de um fundamento, ou substrato objetivo, empírico, sobre o qual se erige. Do contrário, descambaria no mais abstrato formalismo. Então, a construção da TGP é o resultado de um diálogo entre a comunidade jurídica sobre realidades processuais empíricas (normas, valores, práticas judiciais, interpretações, doutrinas, contexto social, econômico e político). Enfim, diálogo e realidade são complementares: a ancoragem no mundo empírico evita que o diálogo caia no formalismo abstrato, sem nenhum apoio no mundo objetivo; por outro lado, só submetendo a realidade às regras da argumentação racional e o debate livre e igual, evita-se o risco de que o conhecimento deslize para o subjetivismo decisionista, (decisivo, adjetivo que significa que decide; resolutivo; deliberativo) para o dogmatismo, como infelizmente na maioria das vezes acontece no BRASIL, onde a doutrina processual é ditada por pequeno grupo e aceita pelos “discípulos” sem questionamentos. O PARADIGMA COMUNICATIVO TEM O GRANDE MÉRITO DE INTRODUZIR O PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO NO DOMÍNIO DA CIÊNCIA, SOBRETUDO DAS CIÊNCIAS SOCIAIS, ENTRE AS QUAIS O “DIREITO”. Evolução histórica do direito processual brasileiro BRASIL COLÔNIA Herdou de Portugal as normas processuais das: • Ordenações Afonsinas (1456); • Ordenações Manuelinas (1521); • Ordenações Filipinas (1603). • Anoto que as fontes principais das três ordenações, foram: direito romano; direito canônico; leis gerais elaboradas desde o reinado de Afonso II; antigos costumes nacionais e dos foros locais. • Nesta havia predominância do princípio dispositivo (o processo somente se movimenta mediante o impulso das partes), com fases rigidamente distintas. • Direito penal e processual penal admitia o tormento, a tortura, as mutilações, degredo (ser mandado para fora do país). BRASIL IMPÉRIO • Sobre a égide das Ordenações Filipinas e com a Constituição de 1824, estabeleceu que na matéria penal proibiu tortura e penas cruéis, determinando a criação urgente de um CÓDIGO CRIMINAL baseado na justiça e equidade (adaptação da regra existente à situação concreta, observando-se os critérios de justiça e igualdade). • Surge a Lei de 29 de novembro de 1832, Código de Processo Criminal, com a consagração do princípio básico da reserva legal (legalidade). → No seu anexo, havia 27 artigos sobre o Processo Civil). Inspirado nos modelos inglês (acusatório) e francês (inquisitório), portanto, um sistema misto ou eclético. • No ano de 1841 via da Lei 261, o Código de Processo Criminal foi alterado com o objetivo de aumentar os poderes de polícia. • 1850 aprova o CódigoComercial, editando o Regulamento número 737, matéria processual, que se destinava a regular o processamento das causas comerciais. Portanto, somente relações comerciais. • As Civis eram aplicadas ao do anexo com as Ordenações Filipinas. Registro que o regulamento mencionado é notável do ponto-de-vista da técnica processual, especialmente no que toca à economia e simplicidade do procedimento. • No ano de 1871, o Governo incumbiu Joaquim Ribas de reunir as alterações das Ordenações criando um conjunto com toda a legislação relativa ao processo civil. • Com isso, em 1876, passou a ter força de lei a Consolidação das Leis do Processo Civil criada por Ribas, que não se limitou a compilar as disposições processuais então vigentes, indo além, reescrevendo-as muitas vezes tal como as interpretava; e como fonte de várias disposições de sua Consolidação, invocava a autoridade não só de textos romanos, como de autores de renome a época, em lugar de regras legais constantes das Ordenações ou de Leis Extravagantes. BRASIL REPÚBLICA • Prevalência do Decreto número 735 de 1850. Constituição Republicana de 1891, que criou a dualidade de Justiça Comum: Estadual e Federal, com a divisão do poder de legislar sobre direito processual entre a União Federal e os Estados. (artigos 34, número 23 e artigo 65, número 02). • Elaborou-se, portanto de um lado, a legislação federal de processo, de autoria de José Higino Duarte Pereira, transmudada em Decreto número 3084, de 05 de novembro de 1898. • E no âmbito Estadual, iniciam os Estados a elaborarem o Código de Processo Civil e Códigos de Processo Criminal, na maioria inspirando no figurino federal. • O primeiro Código de Processo Civil, surgi no Estado do Pará. Mato Grosso não chegou a elaborar. • Com o fracasso daquele sistema, a Constituição de 1934 instituiu o processo unitário, atribuindo à União a competência para legislar a matéria. O que perdura até os nossos dias. GERAÇOES DOS CÓDIGOS BRASILEIROS DE PROCESSOS Primeiramente, código no latim primitivo CAUDEX ou CODEX queria dizer tábua, prancha de madeira. As leis eram escritas sobre madeira. Complexo sistemático de normas de conduta integrantes do direito positivo e que dizem respeito a determinada matéria. Pretende representar um sistema homogêneo, racional, lógico, unitário, baseando-se em princípios aplicáveis ao Direito como um todo. Surgiu na França e em seguida na Alemanha, o movimento codificador ganhando lastro, com isso expandiu por todos os continentes. Exceto no sistema do Comon Law. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL • DECRETO-LEI Número 1.608, de 18 de setembro de 1939 – projeto elaborado pelo Dr. Pedro Batista Martins. • Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973 - projeto do Prof. Alfredo Buzaid. • Lei número 13.105 de 16 de março de 2015, elaborado por uma comissão de juristas sob a presidência do Ministro do STF Luiz Fux. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL Em 29 de novembro de 1832 foi aprovado o Código de Processo Criminal. Atual Código de Processo Penal foi instituído pelo Decreto número 3.869, de 03 de outubro de 1941. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO DE 1943 – CLT. • Código Eleitoral Decreto número 21.076 de 24 de fevereiro de 1932 • Código Eleitoral Lei número 4.737 de 15 de julho de 1965 • Código de Processo Militar – Decreto-lei número 1.002 de 21 de outubro de 1969. DO CONFLITO E INSATISFAÇÃO • O direito tem a função ordenadora dos interesses (necessidades humanas) que se manifestam em um social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre os seus membros. • A tarefa da ordem jurídica é exatamente a de harmonizar as relações sociais intersubjetiva, a fim de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgosto. • A sociedade não é constituída como um organismo biológico, mas sim formada de indivíduos não programados previamente torna o conflito inseparável da vida social. → Daí essencialidade da função de tratamento dos conflitos, no sentido de que o direito não só dirige as condutas, mas também edita regras para administrar os conflitos inerentes à vida gregária (que faz parte do grei, bando). • A experiência mostra que a história humana não é retilínea, mas contraditória dita não por algum misterioso “espírito de justiça” senão por condições materiais (interesses sobretudo). Ou seja, há avanços e retrocessos determinados por concretas condições materiais de vida. • MESMO com a existência do Direito, não é suficiente para eliminar os conflitos que surgi a todo instante de formas diversas, conforme as necessidades humanas. • UMA pessoa, seja física ou jurídica, tem uma necessidade de suprir, via de um determinado bem, não podendo obtê-lo porque (A) aquele que poderia fazê-lo a sua pretensão se recusa a atender espontaneamente. • COM isso, a situação caracteriza-se como insatisfação de uma pessoa. • A INSATISFAÇÃO: É um fator antissocial, independentemente de a pessoa ter ou não ter direito ao bem pretendido TRATAMENTO DOS CONFLITOS SOCIAIS PONTO incontroverso que necessitamos viver em sociedade, por isso nos força agir no sentido de que devemos servir à realização de um processo social determinado. No entanto, no seio da sociedade os fatores de união não são os únicos a agir, havendo, igualmente, os fatores de desunião. O TRATAMENTO DOS CONFLITOS SOCIAIS caracteriza-se por consistir em uma intervenção do direito posterior ao conflito, enquanto na função de direção das condutas sua intervenção é anterior ao conflito (DIREITO). Isso mostra que o conflito nasce da inefetividade das normas de direção das condutas, ou seja, o conflito nasce quando falha a função de direção das condutas ( os destinatários das regras deixam de observa-las). NO TRATAMENTO TERAPEUTICO DOS CONFLITOS , o direito oferece não só as regras que servem de critérios para dirimir o conflito, como também as chamadas regras processuais. Com isso, o sistema contempla: normas substanciais (Direito Material) e normas secundárias ou instrumentais (Direito Processual). MODOS DE TRATAMENTO DOS CONFLITOS SEGUNDO A HISTÓRIA, o primeiro modo de tratar os conflitos sociais nasce com a autotutela (fase da barbárie), na qual os indivíduos realizavam sua própria justiça, impondo-a mediante a força. A AUTOTUTELA pode ser assim explicada: “Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. A própria repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança privada e, quando o ESTADO chamou para si o jus punitionis, ele o exerceu, inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões, sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas” – TGP Cândido Dinamarco e outros. LEI DE TALIÃO Séculos e séculos, chegamos Á JURISDIÇÃO (ESTADO), como o modo correspondente ao estágio mais civilizado. Não há nenhuma garantia da própria história, que a evolução tenha sido alçada por razão moral ou princípio de justiça. Foram várias razões. O fato é que a JURISDIÇÃO ESTATAL desponta como um dos principais métodos de solução de conflito. O Estado se fez substituir ao indivíduo na tutela de seus interesses, VEDANDO A JUSTIÇA PRIVADA, retira do indivíduo a possibilidade de buscar por suas próprias forças a resolução dos conflitos. Com isso o ESTADO/JURISDIÇÃO assume, o poder-dever de solucionar os conflitos sociais, mantendo a paz social. E o passo importante foi a garantia do DUE PROCESS OF LAW, cuja origem remonta à MAGNA CARTA (1215), pois esta impedia que qualquer pessoa fosse privada de seus bens ou de sua liberdade sem que fosse observado o devido processo legal, ficando proibida, portanto, aAUTOTUTELA. A garantia mencionada, está prevista na Carta Política Brasileira, no artigo 5º , inciso LIV, temos também a regra do artigo 345 do Código Penal, que caracteriza a autotutela como ilícito penal, ao tipificar o crime de exercício arbitrário das próprias razões. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS: A) – artigo 25 do CP – legítima defesa; B) – artigo 1210, parágrafo 1º , Código Civil, no desforço possessório conferido ao possuidor turbado; C) – artigo 578, Código Civil, no direito de retenção do locatário; D) – artigo 644, Código Civil, o depositário etc. DIVISÃO OU CLASSIFICAÇÃO A característica que serve de base a sua divisão é a TITULARIDADE DO PODER DE DECIDIR O CONFLITO. DIVISÃO 1 Se o titular do poder de decidir são os próprios sujeitos, individual ou conjuntamente, temos a AUTONOMIA. (FORMA CIDADÃ DE MANTER A PAZ SOCIAL) DIVISÃO 2 Se o titular desse poder é um terceiro, temos a HETERENOMIA. AUTONOMIA Reporto a AUTOCOMPOSIÇÃO, cuja decisão resulta dos próprios sujeitos envolvidos no conflito, obtida através de meios persuasivos e consensuais, residindo nisso sua diferença da autotutela, em que a decisão é imposta por uma das partes. A AUTOCOMPOSIÇÃO pode ser unilateral ou bilateral, conforme provenha de uma das partes ou de ambas. São exemplos de autocomposição unilateral a renúncia a direito, o reconhecimento jurídico do pedido etc. São exemplos de autocomposição bilateral: a conciliação, a mediação. A autocomposição pode ser alcançada com a participação de terceiros através das figuras do mediador e do conciliador. NA CONCILIAÇÃO (terceiro) manifesta sua opinião sobre a solução justa para o conflito e propõe os termos do acordo. (há participação dos advogados). MEDIAÇÃO o mediador atua com um método estruturado em etapas sequenciais, conduzindo a negociação entre as partes, dirigindo o procedimento, mas abstendo-se de assessorar, aconselhar, emitir opinião e de propor fórmulas de acordo. O CPC 2015, criou a audiência prévia de conciliação ou mediação. (artigo 334) A HETERONOMIA É o modo de tratamento dos conflitos em que a decisão é produto de um TERCEIRO, que não auxilia nem representa as partes em conflito. Embora a heteronomia apresente inúmeras subespécies, interessam-nos, aqui, apenas duas: a arbitragem e a jurisdição dos juízes estatais. A ARBITRAGEM É o modo de tratamento dos conflitos em que a decisão é tomada por um terceiro designado pelas partes em conflito. (Lei número 9307 de 23.09.1996) Nas relações de importação e exportação geralmente é usado o juízo arbitral: pode ser um advogado, um contador, um economista. NA JURISDIÇÃO DOS JUÍZES ESTATAIS, a decisão é também tomada por terceiro, mas designado pelo Estado. Esse tema será objeto de estudo futuro. (CPC;CPP;CLT; Código Eleitoral e Código de Processo Militar) • O direito como ciência especulativa, embora conclua os fatos, mas o importante na implementação do direito, é verificar e expressar as causas que produziram os fatos. • Daí, quem quiser compreender e praticar o exercício no sistema judicial, deve estudar primeiramente os princípios e as causas do fato jurídico; • depois, de o classificar o título de direito a que ele corresponde, procurará a norma de agir definida na lei, a fim de que o ato seja praticado ou julgado com as necessárias cautelas e fórmulas. FONTES DO DIRE ITO PROCESSUAL • SÃO FONTES: Constituição Federal, Tratados Internacionais, Lei Complementar, Lei Ordinária, Leis de Organização Judiciária, Convenções Processuais, Equidade e Precedentes. • As fontes são meios de produção, interpretação ou expressão da norma jurídica. A CRF dá origem, principalmente, aos princípios que regem a relação processual. • Os tratados Internacionais, para serem incorporados ao direito interno, devem ser aprovados por decreto legislativo do Congresso Nacional e promulgados por decreto do Poder Executivo, adquirindo força de Lei Ordinária. • As Leis Ordinárias são fonte relevante principalmente por ser o próprio Código de Processo Civil uma Lei Ordinária. • As Leis de Organização Judiciária não versam especificamente sobre o Direito Processual, mas especificam, principalmente, normas de competência no âmbito do Poder Judiciário, influindo diretamente naquele. • As convenções processuais constituem meios de gestão do processo ao estabelecerem a forma como será resolvido conflito que possa, eventualmente, surgir entre as partes • Á Equidade, o juiz poderá decidir segundo essa fonte nos casos previstos em lei e sem que seja caracterizado juízo arbitrário. • Os precedentes são decisão judicial tomada que poderá servir como diretriz para o julgamento de casos concretos posteriores. Os Princípios Do Direito Processual SISTEMA JURÍDICO BRASILE IRO SISTEMA – Do grego SYSTEMA, e trazendo o sentido de reunião, método, juntura, exprime o conjunto de regras e princípios sobre uma matéria, tendo relação entre si, formando um corpo de doutrinas e contribuindo para a realização de um fim. E o regime, a que se subordinam as coisas. Assim, todo conjunto de regras, que se devem aplicar na ordenação de certos fatos, integrantes de certa matéria, constitui um SISTEMA. O alemão CLAUS CANARIS, define o sistema jurídico como “ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais” CARACTERÍSTICAS: Ordem, harmonia, segurança, logicidade e UNIDADE. PRINCÍPIOS I – Noções Gerais I I – PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO PROCESSO: Princípio do devido processo legal; (principal) art.5º, inciso LIV CRF e artigo 37, caput – Eficiência no sentido de produzir resultado aos jurisdicionados. Princípios inquisitivo e dispositivo;(art.2º e 312) art.370 CPC Princípio do contraditório; (art. 5º, LV, CRF; arts.9º,10,238,772, II, CPC Princípio da recorribilidade e do duplo grau de jurisdição. Atua sem provocação da parte, como nas seguintes hipóteses: art. 496 do CPC; Artigos 574, I, II c/c artigo 411 e 746 CPP; Exceção: artigo 102, I CRF; Princípio da boa-fé e da lealdade processual; ↳ Consiste em que a parte sustentar suas razões dentro da ética e da moral, não utilizando mecanismo de gana e fralde processual. (art.77 CPC) Princípio da verdade real; (artigo 370 CPC). ↳ Caberá ao juiz determinar as provas necessárias. Direitos Indisponíveis: atividade probatória do juiz é plena. I I I – DOS PRINCÍPIOS INFORMATIVO AO PROCEDIMENTO: Princípio da oralidade; ↳ Audiências, Alegações Finais Orais, Tribunal do Júri Princípio da publicidade; (art.5º, LX, CRF; art.189, CPC) Princípio da economia processual; (arts. 58,318 e 929 CPC) ↳ Tentativa de que a atividade jurisdicional deva ser prestada sempre com vistas a produzir o máximo de resultados com o mínimo de esforços, evitando-se, assim, gasto de tempo e dinheiro inutilmente. Princípio da eventualidade ou da preclusão. ↳ Toda alegação deve ser refutada na petição inicial. Pois não poderá ser alegada posteriormente. Princípio da Motivação das Decisões (art.93, inc. CRF-art. 489 parágrafo 1º, incisos I a IV do CPC IV – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAL DO PROCESSO (GARANTIAS)-CRF 1º) – Princípio do Devido Processo Legal – artigo 5º , inciso LIV, BASE DE TODOS OS OUTROS; 2º) – Princípio da igualdade; (art. 5º CRF e 139 CPC) 3º) – Princípio do Juiz e do Promotor Natural – artigo 5º , inciso XXXVII; 4º ) – Princípio da inafastabilidade do Controle Jurisdicional – Direito de ação – artigo 5º , inciso XXXV; 5º ) – Princípio do contraditório; (art.5º, LV, CRF) 6º ) – Princípio da proibição de prova ilícita – artigo 5º , inciso LVI; 7º ) – Princípio da Publicidade dos atos processuais – artigo 5º , inciso XXXV; 8º ) – Princípio da motivação das decisões judiciais – artigo 93, inciso IX; 9º ) – Princípio da razoabilidade da duraçãodo processo – artigo 5º , inciso LXXVIII. Há três requisitos que foram firmados pela Corte Europeia dos Direitos do Homem e que são necessários para saber se um processo chega ao fim em prazo razoável. É relevante também a Convenção Americana de Direitos Humanos, pelo Pacto de São José da Costa Rica, no seu artigo 8º , I (18 de julho de 1978). Tudo isso, se faz necessário para que tenhamos um processo que constitua instrumento eficiente de realização do direito material, célere, mais justo, rente as necessidades sociais. NICOLÒ TROCKER, em Processo Civile e Constituzione, pág. 276, disse: “A Justiça realizada morosamente é sobretudo um grave mal social; provoca danos econômicos (imobilizando bens e capitais), favorece a especulação e a insolvência, acentua a discriminação entre os que tem a possibilidade de esperar e aqueles que, esperando, tudo têm a perder. Um processo que perdura por longo tempo transforma-se também em um cômodo instrumento de ameaça e pressão, em uma arma formidável nas mãos dos mais fortes para ditar ao adversário as condições da rendição”. Princípio da imparcialidade do Juiz e do Juiz Natural (art. 5, XXXVII, CF) ↳ Artigos 37, 93, incisos I, II e III; Arts. 144 e 145 CPC). PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA: “O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e confortavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e a da proteção à confiança – andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica...” ( José Joaquim Gomes Canotilho – Direito Constitucional e Teoria da Constituição – Editora Almedina Coimbra, 2000, página 256). Trilogia do Processo DIREITO MATERIAL E DIRE ITO PROCESSUAL – AULA 05 Normas Jurídicas Primárias e Normas Jurídicas Secundárias; Relação Jurídica Material e Relação Jurídica Processual; Pressupostos do Ato Jurídico e do Processo; O primeiro no plano da existência: Agente, vontade, objeto e forma. ELEMENTOS DO PLANO DA VALIDADE: Agente capaz, Liberdade da vontade ou do consentimento, objeto lícito, possível e determinável ou determinado e forma prescrita ou na defesa em lei. ELEMENTOS DO PLANO DA EFICÁCIA: Condição, Termo e Encargo. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS: São os requisitos que um processo precisa atender para ser considerado válido e existente. CLASSIFICAÇÃO: Subjetivo ou objetivo; De existência ou de validade. PRESSUPOSTOS SUBJET IVOS (Juiz – investidura (pressuposto de existência) - Imparcialidade (pressuposto de validade) (Partes – capacidade de ser parte (pressuposto de existência) - capacidade de estar em juízo (pressuposto de validade) - capacidade postulatória (pressuposto de validade) PRESSUPOSTOS OBJETIVOS: EXTRÍNSECOS (NEGATIVOS ) coisa julgada material (pressuposto de validade) litispendência (pressuposto de validade) Perempção (pressuposto de validade) Convenção de arbitragem (pressuposto de validade) INTR ÍNSECOS Demanda (pressuposto de existência) Petição inicial apta (pressuposto de validade) Citação válida (pressuposto de validade) Regularidade formal (pressuposto de validade) DA TRILOGIA DO PROCESSO: ► AÇÃO ► JURISDIÇÃO ► PROCESSO A AÇÃO O vocábulo ação tem várias acepções, variando de um sistema para outro ou continente. Evoluiu com o tempo. Mas isso não será objeto do nosso estudo. Contudo vejamos três acepções principais: como sinônimo de direito. É esse o sentido que tem, na linguagem forense, a expressão “carecer de ação”, a qual não significa mais que a ausência de um direito legitimo que justifique uma sentença favorável ao autor. como sinônimo de demanda em sentido formal. Fala-se, nesse sentido, de admitir ou rejeitar a ação, de interpor ou adiar a ação, etc. como sinônimo de faculdade de provocar a atuação do Poder Judiciário. Trata-se, neste caso, de um poder jurídico, diverso do direito e a demanda em sentido formal, destinado a provocar a atividade estatal, por meio de seus órgãos competentes, no sentido da declaração coativa de um direito. É este sentido que temos de estudar, porquanto é o que corresponde ao conceito de ação no sentido estritamente processual. Ação CONCEITO O Estado moderno reservou para si o exercício da função jurisdicional, como uma de suas tarefas fundamentais. Cabe-lhe, pois, solucionar os conflitos e controvérsias surgidos na sociedade, de acordo com a norma jurídica reguladora do convívio entre os membros desta. Mas a jurisdição é inerte e não pode ativar-se sem provocação, de modo que cabe ao titular da pretensão resistida invocar a função jurisdicional, a fim de que esta atue diante de um caso concreto. Assim fazendo, o sujeito do interesse estará exercendo um direito (ou, segundo parte da doutrina, um poder), que é a ação, para cuja satisfação o Estado deve dar a prestação jurisdicional. Ação, portanto, é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo. NATUREZA JURÍDICA Caracteriza-se a ação, pois, como uma situação jurídica de que desfruta o autor perante o Estado, seja ela um direito (direito público subjetivo) ou um poder. Entre os direitos públicos subjetivos, caracteriza-se mais especificamente como direito cívico, por ter como objeto uma prestação positiva por parte do Estado (obrigação de dare,facere, praestare): a facultas agendi do indivíduo é substituída pela facultas exigendi. Nessa concepção, que é da doutrina dominante, a ação é dirigida apenas ao Estado (embora, uma vez apreciada pelo juiz, vá ter efeitos na esfera jurídica de outra pessoa: o réu, ou executado). Nega-se, portanto, ser ela exercida contra o adversário isoladamente, contra este e o Estado ao mesmo tempo, ou contra a pessoa física do juiz. Diversa não é a opinião da maioria dos processualistas brasileiros contemporâneos. Sendo um direito (ou poder) de natureza pública, que tem por conteúdo o exercício da jurisdição (existindo, portanto, antes do processo), a ação tem inegável natureza constitucional (Const., art. 5-, inc. xxxv). A garantia constitucional da ação tem como objeto o direito ao processo, assegurando às partes não somente a resposta do Estado, mas ainda o direito de sustentar as suas razões, o direito ao contraditório, o direito de influir sobre a formação do convencimento do juiz “tudo através daquilo que se denomina tradicionalmente devido processo legal (art. 5-, inc. l i v ) . Daí resulta que o direito de ação não é extremamente genérico, como muitos o configuram. Trata-se de direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja a natureza deste — favorável ou desfavorável, justo ou injusto e portanto, direito de natureza abstrata. É, ainda, um direito autônomo (que independe da existência do direito subjetivo material) e instrumental, porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão de direito material. Nesse sentido, é conexo a uma situação jurídica concreta
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