PROCESSO PENAL 2 - P1-1111

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PROCESSO PENAL 2 – P1
COMPETÊNCIA 
Apesar de a jurisdição ser uma, é humanamente impossível que um só juiz decida todos os litígios ocorridos. Num universo de magistrados, a competência é conceituada como a medida ou delimitação da jurisdição, o âmbito, legislativamente delimitado, dentro do qual o órgão exerce o seu Poder Jurisdicional.
A Constituição da República traz as normas quanto a delimitação da competência para o julgamento dos crimes, e as leis processuais penais apenas complementam o trazido pela Magna Carta. 
Como se vê no quadro acima, a competência jurisdicional é divida entre a JUSTIÇA COMUM, que abrange as esferas ESTADUAL E FEDERAL, e a JUSTIÇA ESPECIALIZADA, que somente atua na esfera FEDERAL, e abrange a JUSTIÇA ELEITORAL, a JUSTIÇA MILITAR e a JUSTIÇA TRABALHISTA.
A Justiça Comum Estadual é residual por excelência, sendo competente para apreciar, por exclusão, todas as infrações que não sejam da alçada da Justiça Especializada ou da Justiça Comum Federal.
A competência da Justiça comum federal é expressa no artigo 109 da CF. o inciso IV deste artigo escolheu a expressão entidades autárquicas de forma a abranger não só as autarquias constituídas pela União, mas também as fundações públicas federais, uma vez que elas ostentam o mesmo regime jurídico das autarquias. O constituinte não inseriu como competência federal o julgamento de crimes contra as sociedades de economia mista, tendo inclusive o STJ sumulado o seguinte entendimento:
Súmula 42/STJ - . Competência. Crime. Causas cíveis. Sociedade de economia mista. Justiça Estadual Comum. CF/88, art. 109, I e IV.
«Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.»
O inciso IV, por opção do legislador deixou de fora da competência federal a apreciação das contravenções penais, inclusive tendo o STJ sumulado a matéria, senão vejamos: 
Súmula 38/STJ - . Competência. Contravenção penal. Justiça Comum. Bens, serviços ou interesses da União. CF/88, art. 109, IV. ADCT da CF/88, art. 27, § 10. Lei 4.771/1965, art. 26.
«Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da CF/88, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades.»
Importante salientar que o conceito de crimes políticos trazido pelo inciso IV nada tem haver com uma infração penal, traduzindo uma infração de natureza político-administrativa, sendo ato de improbidade. Aqui tem-se a prática de condutas próprias de funcionários da Administração, cabendo o concurso de pessoas com aqueles que não são funcionários.
O STF entendeu que determinados crimes eleitorais (crimes penais tipificados) deveriam também ser entendidos como crimes políticos. Esses não são os abrangidos pelo inciso IV do art. 109. Em hipótese nenhuma, um juiz federal julgará crime político de natureza penal.
A Justiça Eleitoral é responsável pelo julgamento de crimes eleitorais, assim dispostos no CP e no CE. Seus membros são também membros da Justiça Comum. O juiz eleitoral é juiz de direito que recebe atribuições eleitorais em ano de eleição.
A Justiça Militar julga os crimes militares, ou seja, aqueles dispostos no CPM (crimes próprios ou impróprios). Aqui, tem-se a problemática trazida pela 13.491/17 (ler os artigos enviados pelo professor), que alterou competência para o julgamento do crime de homicídio praticado por militar contra civil, passando a ser o delito julgado pela Justiça Militar, e não mais pelo Tribunal do Júri. Apenas o crime doloso contra a vida cometido fora de serviço e sem ser em decorrência da função é que será de competência do júri.
A Justiça do Trabalho não exerce competência em matéria criminal. Os crimes contra a organização do trabalho são julgados pela Justiça Comum Federal.
COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA (RATIONE MATERIAI)
Objetiva identificar qual a Justiça competente e os critérios de especialização, levando em conta a natureza da infração penal. Assim, teremos:
a) Competência material do Tribunal do Júri: o Tribunal do Júri é competente para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados (art. 5º, XXXVIII, CF). Aqui, excluem-se os crimes preterdolosos (dolo no antecedente e culpa no consequente). Trata-se de competência absoluta.
São eles: homicídio, induzimento ao suicídio, aborto e infanticídio. Trata-se de uma competência mínima, o que significa dizer que nem mesmo uma emenda constitucional poderá suprimir da competência do júri nenhum dos delitos acima. Contudo, até mesmo uma lei ordinária poderá acrescer crimes à competência do júri.
Importante frisar que, nos crimes dolosos contra a vida, cabe o dolo direto ou eventual.
Devem ser observados os critérios de conexão dispostos no art. 78 do CPP, respeitado o foro de prerrogativa de função trazido pela CF.
Cabe frisar que o genocídio não é considerado crime doloso contra a vida, mas sim contra a condição humana. O atentado contra a vida é meio para um fim. Assim, a competência para processamento e julgamento é da Justiça Comum Federal. 
b) Competência material dos Juizados Especial Criminais (art. 98, I, CF): trata-se de competência absoluta para o julgamento de infrações consideradas de menor potencial ofensivo, exceto quando conexa a crime doloso contra a vida.
São eles: contravenções penais e crimes cuja a pena máxima não exceda a 2 anos. Aqui, importa destacar que diferentemente das qualificadoras e das agravantes a atenuantes, que não estão a critério do juiz, as causas de aumento e diminuição de pena interferem na pena em abstrato, fazendo com que uma infração deixe de ser de menor potencial ofensivo.
Trata-se de competência funcional e territorial predeterminada.
Os crimes de violência contra a mulher, tratados pela Lei nº 11340/06, são de competência do Juizado Especial de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (art. 41).
3- COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR (RATIONE LOCI)
Previsto no art. 69, I do CPP, o critério ratione loci visa identificar o juízo territorialmente competente, considerando como parâmetro o local da consumação do delito.
Quando tratamos de competência territorial devemos observar suas regras através de dois pontos: o penal e o processual penal.
Do ponto de vista penal temos a prevalência da TEORIA DA UBIGUIDADE, que afirma que o local do crime é aquele onde foi praticada a ação ou omissão, bem como aquele em que se produziu ou deveria se ter produzido o resultado. Esta teoria é expressamente trazida pelo artigo 6º do CP. Assim, a lei penal entende que a lei brasileira é aplicável a crime ocorrido em território nacional ainda que seu resultado tenha ocorrido no exterior, crime ocorrido no exterior com resultado em território nacional ou ainda quando o crime é cometido no exterior, com resultado no exterior mas sendo hipótese de extraterritorialidade.
Contudo, do ponto de vista processual penal a teoria adotada é a TEORIA DO RESULTADO, entendida como aquela que diz que não importa o local da prática do delito, mas sim o lugar onde se consumou o delito, ou seja, onde se produziu ou deveria se ter produzido o resultado. Essa teoria é trazida pelo art. 70 do CPP, que define a competência de foro. Caso o crime não seja consumado, a competência será do local onde foi realizado o último ato de execução.
Para fins de entendimento, a terceira teoria que trata a respeito da matéria territorial é a TEORIA DA ATIVIDADE, que afirma que o lugar do crime é aquele e que o agente praticou a conduta, ou seja, o lugar da ação ou da omissão.
Algumas observações importante:
A) Nos casos de extraterritorialidade da lei brasileira, ou seja, quando a conduta ocorreu no Brasil e o resultado no estrangeiro, vice e versa, ou os dois ocorreram no exterior, a CF, em seu art. 109, estabelece que a competência é da Justiça Comum Federal;
B) Algumas leis específicas estabelecem competência territorial específica, notadamente no que diz respeito a crimes transnacionais. Um exemplo é trazido pela lei11.343/06 (Antidrogas) que estabelece a competência da Justiça Federal (do local onde foi consumada a infração) para o julgamento do crime de trafico internacional de entorpecentes;
C) Os parágrafos do art. 70 traz as exceções à regra do caput. Importante salientar que a jurisdição é uma eis que é ato de soberania, assim, o que se interpreta do §3º é que se conhece o local do crime, portanto se conhece a jurisdição, contudo, não é possível identificar com precisão a competência territorial (qual comarca vai julgar). Nesses casos, a competência se dá pela prevenção.
4- COMPETÊNCIA DETERMINADA PELO DOMICÍLIO DO RÉU
Segundo o art. 72 do CPP, quando não for conhecido o lugar da infração, como, por exemplo, um homicídio em lugar que não se pode determinar, mas que o corpo foi desovado em outro lugar, a competência se dera pelo local do domicílio do réu. 
5- CRIMES PERMANENTE OU CONTINUADOS 
Crime permanente é aquele cujo momento da consumação se prolonga no tempo por vontade do agente, como acontece no crime de sequestro, previsto no artigo 148 do Código Penal, que se consuma com a retirada da liberdade da vítima, mas o delito continua consumando-se enquanto a vítima permanecer em poder do agente.
	CF
	EXECUTIVO
	LEGISLATIVO
	JUDICIÁRIO
	OUTROS
	
STF (ART.102)
	Presidente da República
	
Membros do Congresso Nacional
	
Membros dos Tribunais Superiores (STF, TST, TSE, STM)
	Procurador Geral da República
	
	Vice-presidente
	
	
	Comandantes das Forças Armadas
	
	Ministros dos Estados
	
	
	
	
	Advogado Geral da União
	
	
	Membros dos Tribunais de Contas da União
	
	Presidente do Banco Central
	
	
	
Chefes de missão diplomática permanente
	
	Controlador Geral da União
	
	
	
	STJ (ART. 105)
	Governadores
	
	Membros do TRF, TRE, TJ, TRT
	Membros dos Tribunais de Contas dos Estados, DF, e Municípios
	
	
	
	
	Membros do MP da União que atuam perante tribunais
	TJ
	Prefeitos 
	Deputados Estaduais 
	Juízes de Direito
	Membros do MP Estadual
	TRF (ART. 108)
	Prefeitos
	Deputados Estaduais
	Juízes federais, do trabalho e militares
	Membros do MP da União 
Considera-se crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (artigo 71 do CP).
A regra é trazida pelo artigo 71, não se aplicando a teoria do resultado, sendo delimitada a competência pela prevenção, ou seja, aquele juízo que primeiro praticar atos jurisdicionais, mesmo que em sede de inquérito policial, como requisição de provas, expedição de mandado de prisão preventiva, será responsável pelo julgamento do delito.
6 – COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO/ RATIONE PERSONAI 
As prerrogativas em razão da função não estão ligadas à pessoa, e sim à função que ela exerce, como o próprio nome já diz.
Estão dispostas no CPP nos artigos 84 a 87, bem como na CF, a exemplo do artigo 96.
Determinadas pessoas, em razão da alta relevância da função que desempenham, têm direito ao julgamento por órgão de maior graduação. Permite-se, assim, enaltecer a função desempenhada e evitar as pressões indiretas que poderiam ocorrer se as diversas autoridades fossem julgadas pelos juízes de primeiro grau.
Como essas regras constitucionais foram instituídas em razão do interesse público, prevalece o entendimento de que o foro por prerrogativa de função não viola o princípio do juiz natural.
Segundo o inciso III do artigo 96 da CF, os juízes e membros do MP serão julgados pelo tribunal do Estado onde exercem suas função, valendo para qualquer tipo de crime, independente de onde ele tenha sido cometido, ressalvada, unicamente, a competência da Justiça Eleitoral, observando-se o Estado em que foi cometido o delito.
Assim, a competência originária será do TJ ou o TRE.
Por mais que o constituinte tenha sido omisso quanto aos juízes federais e membros do MP Federal, pelo Princípio da Simetria, aplica-se a lógica do art. 96, III, CF, ressalvando, também a competência da Justiça Eleitoral. Nesses casos, a competência originária será do TRF.
No caso dos vereadores, a regra é que eles serão julgados pelo Tribunal de Justiça, não se estendendo o foro privilegiado aos crimes eleitorais ou federais. Na hipótese de crime federal ou eleitoral, a competência será originária do TRF e do TRE do local da infração, respectivamente. 
Já os Prefeitos, segundo o artigo 29, X, da CF, são julgados pelo Tribunal de Justiça, sem qualquer ressalva quanto aos crimes eleitorais e federais. Contudo, o STF tem entendido que se o crime cometido for de competência da Justiça Comum Federal, o Prefeito será julgado pelo TRF do local da infração. De igual sorte dispõe o STJ:
Súmula: 208
Compete a Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.
Súmula: 209
Compete a Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.
Assim, os prefeitos serão julgados pelo Tribunal de Justiça. Contudo, de acordo com a súmula 702 do STF, “a competência para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”. Diante do verbete, nos crimes contra a União, suas autarquias e empresas públicas, quem irá julgar o prefeito é o TRF, e nos crimes eleitorais, o TRT.
As autoridades com foro privilegiado estatuído na CF não irão a júri, sendo julgadas pelo respectivo tribunal competente. Já aquelas com foro previsto na Constituição Estadual, como normalmente ocorre com os vice-governadores e defensores públicos, caso incorram em crime doloso contra a vida irão a júri.
Este é o entendimento do STF, averbado na súmula 721.
Súmula 721. A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual
O STF editou a súmula vinculante 45 com o mesmo teor da súmula 721.
Súmula 45. A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual.
Outro ponto importante é a prerrogativa de função em concurso de agentes. Imaginemos que um deputado federal comete um crime doloso contra a vida em concurso com um deputado estadual. O juiz natural para julgar o segundo é o júri do lugar onde foi consumado o delito. Aqui chegamos ao problema de que um pode ser absolvido e o outro condenado.
A doutrina majoritária entende que esse tipo de concurso de pessoas é hipótese de separação de processos. Cada qual será julgado pelo seu juizo natural, respeitando-se a prerrogativa de função de cada qual.
Malgrado a hipótese de continência, entende-se que devem ser os processos separados e os julgamentos, sem prejuízo do julgamento de mérito em relação ao concurso.
No entanto, o SFT, em decisão de caráter político, no julgamento do mensalão, sumulou o entendimento de que se um dos coautores ou partícipes tiver foro privilegiado, todos serão julgados pelo juízo natural daquele. Súmula 704 STF.
Se todos tiverem foro privilegiado, mas cada um em um juízo natural diferente, prevalece a competência do foro mais especializado.
· PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NO TEMPO
Num primeiro momento, fatos ocorridos antes, durante e depois do exercício da função estavam embarcados pelo foro privilegiado.
Contudo o STF decidiu que apenas os fatos praticados em razão da função, ainda que anteriores ao exercício da função, poderiam provocar o deslocamento da competência para o foro de prerrogativa. Os fatos posteriores não estariam abarcados pelo foro.
Mais recentemente, os deputados e senadores editaram uma lei (10.628/ 02) para alterar esse panorama, querendo que tudo fosse julgado pelo foro privilegiado, baseando-se no art. 84, §2º, do CPP.
Segundo a lei acima disposta, os fatos ocorridos após o exercício da função passariama ser abarcados pelo foro de prerrogativa de função. Contudo, as expressões “atos administrativos” no §1º, e “ação de improbidade” no §2º, nada tem relação com crimes abarcados pelo direito penal, o que foi criticado pelo STF, já que a matéria trazida por esses parágrafos não deve ser tratada no CPP. 
Desta forma, o STF, no julgamento das ADIns 2797-2 e 2860-0, julgou inconstitucionais os parágrafos do art. 84 do CPP.
Assim, hoje, os fatos ocorridos antes e depois do exercício da função não são abarcados pelo foro. Os fatos ocorridos durante o exercício e em razão dele são de competência do juízo do foro. Os praticados durante, mas que não tenham relação ao exercício da função, não são puxados pelo foro. 
Os fatos ocorridos antes do exercício do mandato ficam suspensos até a pessoa deixar de exercer aquela função.
REGRAS DE COMPETÊNCIA POR CONEXÃO, CONTINÊNCIA E PREVENÇÃO
Prevenção significa antecipação, e concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, prevalente é aquele que primeiro pratica atos do processo ou medidas relativas ao futuro processo, ainda que anteriores ao oferecimento da denúncia ou da queixa. 
Juízes igualmente competentes são aqueles que possuem a mesma competência material e territorial. Já os magistrados com competência cumulativa possuem idêntica competência material, mas estão situados em foros diferentes.
O CPP traz as seguintes hipóteses de prevenção:
1. Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições e a infração tiver sido praticada na divisa (art. 70, §3º);
2. Nos casos de crime continuado ou permanente que se estenda por mais de uma jurisdição (art. 71);
3. Quando, cumulativamente, não se conhece o local do crime e tem o réu mais de um domicílio, ou quando é desconhecido seu paradeiro (art.72)
4. Quando há conexão entre duas ou mais infrações e não ocorre a solução pelas regras do art. 78.
Já a conexão e a continência, previstas, respectivamente, nos artigos 76 e 77 do CPP, não critério de fixação de competência, mas sim de sua codificação, atribuindo a um determinado juízo crimes e/ou infratores que poderiam ser julgados separadamente.
A conexão é entendida como a interligação entre duas ou mais infrações, fazendo com que sejam apreciadas pelo mesmo juízo. As regras quanto aos delitos conexos estão dispostas da seguinte forma:
a) Conexão intersubjetiva (art. 76, I): quando obrigatoriamente ocorre a pluralidade de criminosos. Pode ser intersubjetiva POR SIMULTANEIDADE, quando o vínculo entre as infrações se materializa pelo fato de terem sido praticadas nas mesmas circunstancias de tempo e espaço; intersubjetiva CONCURSAL, quando várias pessoas, previamente ajustadas, praticam várias infrações, embora diverso o tempo e o lugar; ou intersubjetiva POR RECIPROCIDADE, quando várias infrações são praticadas por diversas pessoas, umas contras as outras.
b) Conexão objetiva, material, teleológica ou finalística (art. 76, II): ocorre quando uma infração é praticada para facilitar ou ocultar outra, ou para conseguir impunidade ou vantagem.
c) Conexão instrumental (art. 76, III): quando a prova de uma infração ou de suas elementares influir na prova de outra infração.
d) Conexão na fase preliminar investigatória: a priori não serão reunidos os inquéritos policiais. Contudo, sendo útil ao esclarecimento dos fato, o juiz, ouvindo o MP, pode autorizar a união de mais de um inquérito.
Por fim, a continência é o vinculo que une vários infratores a uma única infração, ou a ligação de várias infrações por decorrerem de conduta única, ou seja, resultares do concurso material de crimes, ocasionando a reunião de todos os elementos em processo único. Assim temos:
a) Continência por cumulação subjetiva (art. 77, I): ocorre duas ou mais pessoas concorrem para a prática da mesma infração;
b) Continência por cumulação objetiva (art. 77, II): ocasiona a reunião em só processo de vários resultados lesivos advindos de uma só conduta.
MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS 
Nos processos penais temos cautelares que recaem sobre coisa e sobre pessoas. Essas ultimas recaem sobre a pessoa do acusado/investigado.
A lei somente estabelecia uma forma de cautelar que era a prisão.
Tem-se duas hipóteses de prisão: a definitiva decorrente do cumprimento de uma pena transitada em julgado, por respeito ao Princípio da Presunção da Inocência; a que antecede o transito em julgada da sentença penal condenatória, conhecida como provisória.
Como regra, a prisão que naturalmente se justifica é a definitiva, já qe a pessoa só é considerada culpada após o trânsito em julgado.
Contudo, determinados atos são praticados o curso da ação (não só as penais) com o intuito de preservar o próprio processo, não visando garantir o direito de ninguém mas sim que a tutela jurisdicional seja eficaz, são exemplos a produção antecipada de provas, arresto ou sequestro de bens.
Outros atos também podem ser levados a cabo no intuito de garantir o próprio direito de um dos envolvidos no processo (cobrança de valor indevido e negativação do nome. Entra com ação pedido tutela para limpar o nome). Esse tipo de prática não interfere na tutela jurisdicional, mas antecipa o direito de uma das partes. São as antecipações de tutela, que possuem natureza satisfativa.
As medidas que visam assegurar a efetividade do processo penal, pouco importando o momento em que são concedidas, são chamadas de CAUTELARES e possuem natureza assecuratória.
 Nos dois, casos o juiz toma medidas que normalmente só tomaria quando analisasse o mérito.
Existe antecipação de tutela absolutória no processo penal, não sendo possível a antecipação da tutela condenatória, por forma do in dubio pro reo. 
Natureza jurídica das cautelares pessoais: cautelar. 
As medidas coercitivas tomadas no curso do processo penal não podem ter natureza de antecipação de tutela. Não visam satisfazer o interesse de ninguém, nem do Estado, em da vítima, nem da sociedade. Em razão disso, só pode ter caráter cautelar, visando garantir, assegurar, preservar, a efetividade da tutela jurisdicional futura. 
PORTANTO, TODA E QUALQUER PRISÃO QUE ANTECEDE O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TEM NATUREZA CAUTELAR. 
Importante salientar que toda e qualquer cautelar só será usada se for indispensável, absolutamente necessárias. Assim o será quando se vislumbrar que a efetividade da tutela jurisdicional final está em risco. A regra é que qualquer pessoa responda ao processo em liberdade. Para se responder ao processo sob uma cautela é porque estão presentes os fundamentos.
A doutrina se refere a duas expressões latinas que traduzem os fundamentos de toda e qualquer cautelas: fumus boni iures e periculum in mora. 
Em se tratando de cautelar pessoal, as expressão são substituídas por: fumus comissi delicti (fumaça do cometimento do delito) e periculum in libertatis (o risco da liberdade pela do suspeito ao processo). 
Não basta a presença de um ou outro fundamento, devem, portanto, coexistir. 
Destaca-se que o fumus não é um juízo de mera possibilidade do cometimento do delito, mas sim a probabilidade. 
A prisão preventiva já nasceu com caráter cautelar, nenhuma outra prisão provisória tinha índole cautelar pelo CPP. Com o advento da CF/88 tivemos que adaptar e estender a interpretação do CPP, nos art. 312 e 313. 
Assim, esses artigos não dizem só respeito à preventiva, mas também às demais cautelares pessoais coercitivas. 
Toda decisão acerca de cautela deve ser fundamentada, sendo o entendimento do STJ que a simples menção da presença dos requisitos não é fundamentação. A decisão tem que demonstrar concretamente a presença dos requisitos. Se a decisão é nula por falta de fundamentação, a prisão é ilegal.
· Elementos do fumus: trata-se da prova de que o argumento utilizado pelo Estado para prender alguém é valido. O fumus está disposto na parte final do art. 312 do CPP, sendo representado pelo juízo de probabilidade de que o argumento usado pelo Estado é bom, sempre que houver prova da materialidade do delito e, ao menos, indíciosde autoria. Assim, os elementos do fumus são prova da existência do delito e indícios de autoria. Ambos os elementos devem coexistir, sob pena de não se ter o fumus. 
Alguns autores ainda falam da necessidade da prova da existência material do delito. Contudo, diante da possibilidade de materialidade de delitos formais, não é correto falar desta forma.
De acordo com a posição majoritária da doutrina, em processo penal além da legitimidade das partes, interesse processual (interesse de agir) e possibilidade jurídica do pedido, ainda é necessária a JUSTA CAUSA como condição da ação, sendo esta representada pela materialidade e o indício de autoria. Não se pode prender ninguém sem a justa causa, ou seja, sem o fumus.
· Elementos do periculum: disposto na parte inicial do art. 312, sendo representado pela necessidade de garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, preservação da instrução criminal e asseguramento da aplicação da lei penal. Não são requisitos acumulativos, podendo somente se ter o risco a um deles.
Trata-se do risco que a pessoa oferece à tutela da persecução jurisdicional. Não é risco contra a pessoa da vítima.
Ordem pública é a sensação de razoável tranquilidade que deve ser experimentada no cotidiano da sociedade. Está vinculada a ideia de prática de infrações criminais. Trata-se de conceito que varia de localidade para localidade. É um conceito vago, impreciso.
O fato de se violar a ordem pública exige que se processe, julgue e, eventualmente condene e apene o autor. Esse mesmo fato autoriza o Estado a segregar a liberdade do autor antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A ideia do legislador, então, é antecipar os efeitos da tutela penal condenatória. Como a ideia aqui seria a antecipação de tutela e não cautelar, pelo entendimento de que as medidas coercitivas só podem ter natureza cautelar, tanto o argumento de violação da ordem pública como da ordem econômica são inconstitucionais.
Já a ordem econômica não tem relação com crimes patrimoniais (crime, furto,...), tendo sido entendida como a mesma sensação de razoabilidade a ser sentida na esfera econômica (direito de ser consumidor, de ser empresário, de ser correntista, de ser investidor,...).
A preservação da instrução criminal é mais fácil de ser entendida. O juiz deve preservar tudo aquilo que o levará ao convencimento para condenar ou absolver o réu. Assim, se o réu ameaça testemunhas, destrói provas, influencia comportamentos que comprometam a instrução, está justificado o periculum. A prisão do agente é para satisfazer a tutela jurisdicional.
Por fim, de nada adianta o juiz proferir uma sentença desfavorável (condenatória ou absolutória imprópria) se o agente está foragido. Também não adianta a condenação de restituição de ganhos se a pessoas já se desfez do patrimônio. Se houver algum risco a eficácia da aplicação da lei penal, também está caracterizado o periculum. 
Pouco importa a gravidade em abstrato do delito praticado, nem mesmo os antecedentes criminais, ou a falta deles, estando presentes os requisitos da cautelar, ela deve ser utilizada. Ao contrário, não estando presentes, não se justificam as medidas cautelares, e a gravidade em abstrato do delito, bem como os antecedentes, por si só, não podem justificar a imposição das cautelares.
Pelo Princípio do in dubio pro reo, a regra á a liberdade.
CARACTERÍSTICAS DAS CAUTELARES:
1. Autonomia (geralmente, no processo penal, não há um processo autônomo, mas a tutela cautelar pode ser bem delimitada, de forma independente)
2. Instrumentalidade (a tutela cautelar serve à eficácia do processo penal, sendo conhecida como instrumentalidade qualificada)
3. Acessoriedade (apesar de autônoma, a tutela cautelar só existe em função da existência, atual ou futura, do processo principal)
4. Provisoriedade (é menor duradoura que os provimentos jurisdicionais de mérito, pois tem lugar para resolver situações de urgência, havendo quem se designe por temporariedade)
5. Revogabilidade (é rebus sic stantibus, vale dizer, a tutela cautelar pode ser modificada diante da verificação de alteração da situação fática que a determinou)
6. Não-definitividade (mão produz coisa julgada material, isto é, suas decisões precluem, não impedindo um revolvimento sobre os fatos apreciados em sede de tutela cautelar)
7. Referibilidade (refere-se a uma situação de perigo que busca suplantar)
A prisão cautelar é sinônimo de prisão processual e prisão provisória. Suas modalidades são:
1. Em flagrante: art. 301 e SS, CPP
2. Temporária: art. 282 do CPP e lei 7.960/1989
3. Preventiva: 311 a 316 do CPP
O CPP, no art. 319 elenca as cautelares pessoais diversas da prisão.
Próxima aula : excepcionalidade da prisão x cautelares diversas da prisão.
O art. 282 se aplica a TODAS as cautelares, sendo prisões ou medidas diversas. A parte final do art. 282, I não foi recepcionada pela constituição, segundo o maioria absoluta da doutrina, sendo, portanto, inconstitucional, uma vez que tem caráter de antecipação de tutela e não de cautelar (“para evitar a prática de infrações penais”).
Ao adequar a medida a ser aplicada ao caso concreto, segundo a doutrina majoritária, tem-se uma preferência à cautelar diversa da prisão do que a prisão propriamente dita. A prisão é medida excepcional. Pode-se, também, mostrando-se mais adequado, cumular cautelares diversas da prisão. Se a cumulação das cautelares diversas da prisão não se mostrar adequada, razoável, então se aplica a prisão. Se somente a prisão não tiver se mostrado adequada ela será cumulada com uma cautelar diversa da prisão. Assim temos:
· Em 1º lugar: uma cautelar diversa da prisão;
· Em 2º lugar: cumulação de cautelares diversas da prisão;
· Em 3º lugar: prisão;
· Em 4º lugar: prisão cumulada com cautelar diversa da prisão. (ex: prisão domiciliar com tornozeleira eletrônica). 
A prisão só se mostra aplicável quando as duas primeiras hipóteses não se mostrarem adequadas, suficientes ao caso concreto.
Dentre as medidas cautelares diversas da prisão, o juiz deve preferir a menos onerosa. 
A interpretação literal do §1º do art. 282, não resolve o problema da proporcionalidade da escolha da cautelar. 
Majoritariamente, a doutrina afirma que a cumulação da prisão com cautelar diversa da prisão é inconstitucional, uma vez que, se uma delas já se mostra necessária, não se tem porque cumular uma mais adequada com uma menos adequada. Fere-se, portanto, a proporcionalidade e, consequentemente, o princípio da não culpabilidade. A jurisprudência é a favor da cumulação, e a lei, no §1º do art. 282, autoriza. 
CAUTELARES PRISIONAIS: 
1. Prisão em flagrante: art. 301 e SS, CPP. Flagrante deriva da expressão fragrans, que significa algo que está acontecendo naquele momento, atual. Sua natureza jurídica é de pré-cautela, uma vez que a prisão em flagrante tem suas peculiaridades. O exame da presença dos fundamentos (fumus e periculum) da cautelar é feito em momento posterior ao da prisão, ou seja, primeiro se prende o sujeito para depois analisar os requisitos de sua necessidade, legalidade, proporcionalidade e adequação. De igual modo, a formalização título prisional (auto de prisão em flagrante) também é posterior. Nos demais casos, o mandado de prisão é expedido antes, para que, depois se capture o sujeito. 
O nosso código não estabelece o que é flagrante. O art. 302 elenca o que se considera flagrante. 
A primeira classificação é em relação ao momento da captura que pode ser: 
· flagrante próprio, previsto nos incisos I e II; 
· flagrante impróprio, previsto no inciso III, que se relaciona com a perseguição e; 
· flagrante presumido, que é trazido no inciso IV.
Dá-se o flagrante próprio quando o agente é surpreendido cometendo a infração penal ou quando acaba de cometê-la. É a modalidade que mais se aproxima da palavra flagrante, pois há um vínculo de imediatidade entre a ocorrência da infração e a realização da prisão.
Temos duas situações contempladas nessa modalidade: a) daquele que é preso quando da realização do crime, leia-se, ainda na execuçãoda conduta delituosa; b) de quem é preso quando acaba de cometer a infração, ou seja, sequer se desvencilhou do local do delito ou dos elementos que o vinculam ao fato quando vem a ser preso. 
No flagrante impróprio o agente é perseguido, logo após a infração. O §1º, do art. 290 do CPP exprime o conceito de perseguição, entendendo-a quando a autoridade a) tendo avistado o infrator, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista. Portanto, o contato visual não é elemento essencial para a caracterização da perseguição; b)sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o infrator tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual lugar direção, pelo lugar em que o procura, for ao seu encalço.
A diferenciação era meramente temporal, e a confusão girava em torno de quanto tempo é logo após e logo depois. Agora, é pacífico na doutrina que a diferença do flagrante impróprio do presumido não é o momento, o critério temporal, mas sim a perseguição que caracteriza o flagrante impróprio. A perseguição não precisa se dar por policiais, podendo ser por populares. 
Já no flagrante presumido o sujeito não é perseguido, ele é encontrado. O limite entre os dois flagrante é muito tênue, já que sujeito que está sendo perseguido pode vir a ser encontrado. Para caracterizar o flagrante impróprio, o sujeito deve estar sendo CONSTANTEMENTE PERSEGUIDO. Já no presumido, mesmo que tenha tido perseguição, esta deve ter parado por um tempo.
Tem-se entendido que a extensão temporal da expressão “logo após” vai do momento em que o sujeito comete a infração até oito horas depois, já a expressão “logo depois” seria entre oito horas do cometimento do delito e 48 horas depois. 
A segunda classificação se dá quanto ao sujeito: 
· flagrante obrigatório (art. 301 – aquele de DEVE ser realizado pelos agentes da autoridade policial. Mesmo que o agente esteja em seu momento de descanso, férias, momento de lazer, será obrigado a agir sob pena de prevaricação); 
· flagrante facultativo (aquele que pode ser realizado por qualquer do povo).
Classificação doutrinária do flagrante: 
· preparado
· esperado
· Forjado
· postergado. 
· 
O flagrante preparado ou provocado ocorre quando se interfere na realidade de modo a criar uma situação que de fato não existe com o intuito de ou possibilitar ou de facilitar a captura em flagrante (a policia pede para o morador sair de casa e avisa aos bandidos para furtarem. Quando os bandidos iniciam a execução, são presos em flagrante). O STF, na Súmula 145, diz que a prisão é ilegal, eis que estamos diante da hipótese de crime impossível (impropriedade do meio). A captura é possibilitada por uma intervenção na realidade, fazendo com que a situação de fato não exista, sendo montada apenas para a captura. Se o fato não existe, não há o que se falar em situação flagrancial. 
Para o STF, havendo a preparação do flagrante, e a consequente realização da prisão, existiria crime só na aparência, pois, como não poderá haver consumação, já que esta é obstada pela realização da prisão, estaríamos diante de verdadeiro crime impossível, de sorte que não só a prisão é ilegal, mas também não há de se falar em responsabilidade penal pela conduta daquele que foi instigado a atuar como verdadeiro objeto de manobra do agente provocador.
Questão delicada é a existência do flagrante provocado na hipótese de crime permanente. Se o delito já vinha se consumando quando inicialmente ocorreu a provocação, esta não será decisiva para a caracterização da infração, sendo apenas fator de constatação do crime que preexistia, de sorte que não só a prisão é válida, como também a responsabilidade penal pela conduta é de todo cabível.
No flagrante esperado, a situação fática que caracteriza o estado flagrancial existe. O capturador não altera o desdobramento dos fatos, apenas fica a espreita, aguardando o início dos atos executórios. Aqui, a prisão é legal.
No flagrante esperado tem-se a atividade pretérita da autoridade policial em que a polícia antecipa-se ao criminoso, e, tendo ciência de que a infração ocorrerá, sai na frente, fazendo campana (tocaia), e realizando a prisão quando os atos executório são deflagrados.
O flagrante esperado não está disciplinado na legislação, sendo uma idealização doutrinária para justificar a atividade de aguardo da polícia. Desta maneira, uma vez iniciada a atividade criminosa, e realizada a prisão, estaremos diante, em regra, de verdadeiro flagrante próprio, pois o indivíduo será preso cometendo a infração, enquadrando-se na hipótese do art. 32, inciso I, do CPP.
O flagrante forjado é qualquer coisa menos flagrante. A conduta típica e ilícita não é praticada pelo agente e sim pelo capturador. A situação é ilícita! É comum que, junto ao “flagrante” forjado, se pratique o crime de abuso de autoridade, se o captor for um agente policial (art. 3º, lei 4898/65). Pode o capturador também incorre no delito de denunciação caluniosa (art. 339, CP). Ex: policial planta drogas no carro do sujeito durante uma blitz. 
Por fim, o flagrante postergado, diferido, retardado, que recebe o nome de ação controlada, ocorre quando não se tem uma situação especial de flagrante. A lei de drogas (art. 53, lei 11.343/06) e de associação criminosa (art. 3º, III, lei 12.850/2013) permite que, desde que se tenha autorização judicial e monitoramento do agente, a policia deixa o delito ocorrer para poder capturar o sujeito em um momento mais oportuno para a produção de provas. Trata-se de flagrante próprio. É uma técnica de investigação e colheita de provas. 
É um flagrante de feição estratégica, pois a autoridade policial tem a faculdade de aguardar, do ponto de vista da investigação criminal, o momento mais adequado para realizar a prisão, ainda que a atitude implique na postergação da intervenção. Mesmo diante da ocorrência da infração, pode-se deixar de atuar, no intuito de captura do maior número de infratores, ou da captação de um maior número manancial probatório. 
Contudo, para que o flagrante postergado ocorra, é necessária expressa previsão legal, autorização judicial, e monitoramento contínuo. Preenchendo esses requisitos, a prisão é legal. Não há aqui, a interferência do capturador na ocorrência dos fatos. 
	
AÇÃO CONTROLADA
	PREVISÃO LEGAL
	
DEPENDE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL?
	Art. 8º da Lei 12.830/2013
	
Não, devendo o juiz ser previamente comunicado
	Art. 53, III, da Lei 11.343/06
	Sim, com prévia oitiva do MP
	Art. 4º-B da Lei 9.613/98
	Sim, com prévia oitiva do MP
· LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE (APF): é forma de instauração do inquérito policial. Seja qualquer hipótese de flagrante em relação ao sujeito e ao momento, desde que o flagrante seja legal, o agente será levado à presença da autoridade policial. A prisão em flagrante tem 2 momentos: 1) captura; 2) formalização do título prisional (ocorre com a lavratura do APF). A autoridade policial com atribuição para investigar o delito é a do local dos fatos, não havendo nulidade do inquérito caso haja desrespeito a essa regra, tratando-se de uma questão de ordem prática. Já a autoridade com atribuição para a lavratura do APF á a do local da captura. Se no local da captura não houver autoridade policial, o capturado deve ser apresentado à do lugar mais próximo (art. 308, CP).
Sendo o investigado capturado em local diferente do da consumação do delito, a autoridade policial do local de sua captura lavrará os autos de prisão em flagrante, encaminhando-o para a autoridade policial do local da consumação. Isso se dá quando o sujeito sai da comarca. Caso ele ainda esteja dentro da comarca onde cometeu o delito, os policiais que o capturarem podem levar direto para a delegacia mais próxima do local da consumação. 
Caso o crime seja cometido no Rio e o sujeito seja capturado em Niterói, sendo levado a uma delegacia que não tem a atribuição para lavrar o auto de prisão em flagrante, mesmo assim poderá ser lavrado o auto, perdendo ele a eficácia coercitiva (se torna inapto para permanecer como título de prisão em flagrante, tendoque ser o sujeito liberado, sob pena de tornar a prisão em flagrante ilegal), mas ainda assim, tendo eficácia como peça de informação para embasar um posterior oferecimento da denúncia.
As formalidades do APF estão estabelecidas nos arts. 304 a 306 do CPP. Muitas vezes, o capturador é o próprio condutor. As testemunhas que diz o art. 304 são aquelas que acompanharam o condutor (presenciaram os fatos, ou a captura, ou os dois – testemunhas de viso). A testemunha não faz favor nenhum à justiça, mas sim se submete a um dever de testemunhar.
As testemunhas de apresentação são aquelas dispostas no §1º do art. 304, e atestam a apresentação do sujeito à autoridade policial. Só assinam o APF, não são ouvidas.
As palavras “interrogatório”, “acusado” e “imputação” foi erroneamente escrita no art. 304 eis que só são possíveis dentro do processo criminal. Contudo, o interrogatório em sede policial deve obedecer todas as formalidades legais do interrogatório judicial (art. 186, 185, §5º, CPP).
Se o preso não quiser, não puder ou não souber assinar o APF, ele será assinado por duas testemunhas tenha tenham ouvido a leitura do APF (testemunhas de leitura) – art. 304, §3º, CPP. A de leitura pode ser a de viso ou a de apresentação. 
Posteriormente a lavratura do APF, deverá ser comunicado o Juiz, o membro MP e o defensor público, além da família do preso e uma pessoa indicada por ele. 
Art. 306 c/c Resolução 213/2015, CNJ e Resolução 09/2015 TJRJ – o APF será livremente distribuído e também será encaminhado a um juízo de custódia.
Assim, observa-se que o flagrante conta com 4 momentos distintos:
1) Captura do agente (no momento da infração ou logo após a sua realização);
2) Sua condução coercitiva até a presença Ada autoridade policial;
3) Lavratura do auto de prisão em flagrante; e
4) Recolhimento ao cárcere.
Nesse contexto, especial atenção é prestada ao aspecto formal, com a documentação da prisão efetuada em razão da captura, sendo o auto de prisão em flagrante a peça que materializa tal atuação. Vejamos o passo a passo:
a) A autoridade, antes de lavrar o auto, deve comunicar à familiar do preso ou pessoa por ele indicada a ocorrência da prisão (art. 5º, LXIII 2ª parte, CF). a providencia é imperativa e a sua falta implica nulidade absoluta do auto de prisão em flagrante, só sendo afastada essa sanção quando o preso se omite a indicar familiar ou pessoa de sua confiança quando instado a tanto. Além disso, a prisão deve ser comunicada ao juiz competente e ao MP (art. 306, caput, CPP).
b) Oitiva do condutor: aquele que levou o preso até a presença da autoridade policial será ouvido, sendo suas declarações reduzidas a termo, colhida a assinatura, e a ele será entregue cópia do termo e recibo de entrega do preso. Esse recibo tem feição nitidamente acautelatória, assegurando a fácil comprovação de que o preso foi entregue a autoridade, eximindo o condutor, a partir dali, de qualquer responsabilidade.
c) oitiva das testemunhas: na sequência, serão ouvidas as testemunhas que tenham algum conhecimento do ocorrido, e que acompanham o condutor. Suas declarações serão reduzidas a termo, colhidas as respectivas assinaturas. Não há proibição de que policiais sejam testemunhas para a lavratura do auto de prisão em flagrante. Advirta-se também que nesta fase não há contraditório. 
d) Oitiva da vítima, quando possível: em que pese a lei ser omissa quanto à oitiva da vítima nesta fase, é de bom tom que seja ouvida, prestando sua contribuição para o esclarecimento do fato e para a caracterização do flagrante.
e) Oitiva do conduzido: a lei (art. 304, CPP) fala em interrogatório do acusado, o que é evidente impropriedade, afinal ainda não existe imputação nem processo. O preso será ouvido, assegurando-se o direito ao silêncio (art. 5º, LXIII, CF). admite-se a presença do advogado, contudo, não é imprescindível à lavratura do auto, a menos que o preso tenha afirmado só falar na presença de um. As declarações do conduzidos serão reduzidas a termo, colhendo-se sua assinatura. É possível que o interrogatório não seja realizado por circunstâncias de força maior, como hospitalização do suspeito, o que não viciará o flagrante.
f) Ao final, convencida a autoridade que a infração ocorreu, que o conduzido concorreu para o fato e que se trata de hipótese legal de flagrante delito, determinará ao escrivão que lacre e encerre o APF.
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 
Segundo o §1º do art. 306 do CPP, lavrado o inquérito o preso em flagrante tem que ser imediatamente apresentado ao juiz competente.
o art. 5º, LX, CF cuida da legalidade da prisão, afirmando que a prisão ilegal deve ser imediatamente relaxada. 
Imediatamente = até 24 horas.
Antes da livre distribuição, o auto de prisão em flagrante é encaminhado ao Juízo de plantão. 
A audiência de custódia é a providência que decorre da imediata apresentação do preso ao juiz. Esse encontro com o magistrado oportuniza um interrogatório para fazer valer direitos fundamentais assegurados à pessoa presa. É “interrogatório de garantia” que torna possível ao autuado informar ao juiz suas razões sobre o fato a ele atribuído. É também meio de controle judicial acerca da ilicitude das prisões.
Deve-se seguir imediatamente após à efetivação da prisão. Tem ela o condão de garantir a audiência do preso com o magistrado competente dentro do prazo de vinte e quatro horas (art. 306 CPP). 
A audiência de custódia é uma regra de processo que não foi instituída por lei, mas sim por ato administrativo do CNJ. Faz parte do ordenamento jurídico brasileiro com base no item 5, do artigo 7º, do Pacto de São José da Costa Rica:
Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
Em 2015 foram editadas as resoluções 213/15 do CNJ e 09/15 do TJRJ que vem sendo amplamente aceitas pela jurisprudência. (resoluções enviadas em arquivos separados).
O juiz da custódia não recebe a denúncia, mas sim examina a legalidade e necessidade da prisão. 
A prisão em flagrante tem natureza pré-cautelar, já que o exame de seus fundamentos é feito posteriormente à execução da prisão. Quem faz essa avaliação é o juiz da custódia.
A jurisprudência do STJ é pacífica quanto a realização da audiência de custódia não só para prisão em flagrante, como também outra prisão provisória (mandado de prisão). 
Se o mandado de prisão é expedido pelo juiz, durante o curso do processo, esse mesmo juiz presidirá a audiência de custódia, e não o juiz de plantão, como sedá no caso de prisão em flagrante. 
A audiência de custódia foi prevista pensando-se na prisão em flagrante. Ocorre que é possível prisões preventiva e temporária ilegais.
Durante a audiência, o juiz analise se foram observados os requisitos legais para a realização da prisão e para a lavratura do APF (formalização do título prisional) – LEGALIDADE. Se a prisão for ilegal, então deverá ser imediatamente relaxada.
Considerando-se legal a prisão, o juiz passa a examinar a existência dos fundamentos da cautela (fumus e periculum) - NECESSIDADE. Não estando presentes, será decretada a liberdade provisória. Estando presentes, ocorrerá a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. 
Assim, se o juiz entender que não estão presentes os fundamentos, ele deverá não manter a prisão. Se, no entanto, entender como presentes o fumus e o periculum, ele poderá converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. A prisão em flagrante tem existência curta – da captura à audiência de custódia.
Presentes os fundamentos, ao invés de prender, o juiz poderá determinar medidas cautelares diversa da prisão, já que a prisão é a exceção! Antes de cogitar uma prisão preventiva, o juiz deverá analisar a possibilidade de aplicar as medidas cautelares. São trêsatitudes que podem ser tomadas pelo juiz: 1) converter a prisão em flagrante em cautelar(s) diversa(s) da prisão; 2) converter a prisão em flagrante em preventiva; 3) converter a prisão em flagrante em preventiva cumulando com cautelares diversas da prisão.
Na prática, infelizmente, não é raro não estarem presentes os fundamentos da prisão preventiva, mas o juiz, mesmo assim, decretar cautelar diversa da prisão. 
2. Prisão Temporária: lei 7960/89 – não tinha nem sequer referência no CPP. Com as alterações promovidas no capítulo das prisões, ela passou a ser mencionada no CPP, mas seu regime jurídico ainda está na lei 7960/89. 
Nenhuma cautela pode decorrer do fato, mas somente do risco a persecução penal. A prisão preventiva não deve ser decretada se não estiverem presentes os fundamentos das cautelares. 
A prisão preventiva sempre foi tratada como um cautelar, mas as demais eram, sem sombra de dúvida, prisões que decorriam de fatos (flagrância; pronúncia; sentença condenatória recorrível). Não se perguntava se estavam presentes os fundamentos, não era preocupação dos operadores do direito, nem do legisladores.
Em 1989, posteriormente à CF, criou-se a prisão temporária, que, claramente, é uma antecipação de tutela, decorrente do fato. Possui uma série de vícios de formas e conteúdos. O que vamos estudar aqui é o fato de que ela não devia existir.
A temporária é a prisão de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de duração, cabível exclusivamente na fase de inquérito policial – ou de investigação preliminar, consoante o art. 283, CPP, com redação dada pela Lei nº 12.403/2011 -, objetivando o encarceramento em razão das infrações seletamente indicadas na legislação. A lei 7690/89 só indica o cabimento de prisão temporária durante a tramitação de inquérito policial, porém o CPP ampliou o âmbito de incidência da medida cautelar ao disciplinar o seu cabimento durante as investigações, sem restringir-se ao inquérito policial (art. 282, §2º, CPP).
Ela pode ser decretada quando a autoridade policial entender que ela é imprescindível para as investigações do inquérito, sempre que houver fundadas razões de que o indiciado é autor ou ao menos partícipe, de um dos crimes elencados no inciso III (art. 1º, 7960/89).
Ela apresenta três vícios formais evidentes, sendo, para toda a doutrina, absolutamente inconstitucional. O primeiro deles é que ela foi decretada através de Medida Provisória (MP não pode versar sobre matéria de processo penal). O art. 59 da CF exige que matéria referente ao processo penal seja oriunda de lei ordinária, e portanto, exige, também um quórum. 
O segundo vício de forma é uma consequência natural e lógica do primeiro. A iniciativa de lei a respeito de processo penal tem que ser de membro do Congresso Nacional (a MP é de iniciativa do chefe do executivo).
O art. 59 CF também exige um processo legislativo específico para a edição de leis ordinárias, que é completamente diferente do processo de conversão da MP em lei. Terceiro vício de formal: ao invés da matéria de processo penal ter sido inserida no mundo jurídico através dos meios corretos, ela ingressa através da conversão de MP em lei. 
Além dos vícios de forma, tem-se também os vícios de conteúdo. Dizer que se pode prender alguém porque o delegado acha que isso é imprescindível ao inquérito, desde que haja fundadas razões de que ele tenha concorrido para a ocorrência do delito – autoria ou participação. 
Para que seja decretada uma medida cautelar é necessário o fumus (prova de que o crime aconteceu). Em nenhum momento, na lei da prisão temporária, não menciona que deve ter prova de que o crime aconteceu. Assim, trata-se de uma indisfarçadamente antecipação de tutela. Pode prender, temporariamente, sem que haja o fumus comissi delicti. 
Outrossim, o periculum in libertatis é traduzido por um risco à persecução penal. O fato do delegado dizer, por si só, que a prisão temporária é imprescindível, não caracteriza o periculum. Olhando por um aspecto utilitarista, até se pode chegar a conclusão de que a alegação do delegado é suficiente, já que é perfeitamente possível dizer que uma prisão seja necessária à idoneidade da persecução penal. Contudo, não se pode aceitar que se prenda sem a prova concreta do crime, e muito mesmo, sem prova de que o sujeito irá por em risco a investigação.
A interpretação da palavra “imprescindível” não é razoável, uma vez que para que se prenda, deve ser, primeiro, apurada a materialidade. 
Ademais, não há nenhum risco na lei que fundamente a prisão temporária.
CABIMENTO 
A intenção do legislador, originalmente, foi que os incisos do art. 1º fossem interpretados isoladamente. Contudo, isso seria repetir a velha prática adotada no regime militar, costumeira também na ditadura Vargas, qual seja, um organismo repressivo da polícia, chamado de polícia especial. Ela prendia primeiro a pessoa, sem motivos, e na delegacia, depois da prisão, investiga-se o sujeito. Era a chamada PRISÃO PARA A AVERIGUAÇÃO.
Como o STF já declarou a constitucionalidade da prisão temporária, a doutrina tenta dar uma ar de cautelaridade à ela. 
Assim, não se pode entender cabível a prisão temporária com a análise isolada dos incisos do art. 1º. Eles devem ser cumulativos. Deve-se conjugar incisos.
4 posições:
· tem quem fala que se pode interpretar isoladamente. (não prevalece)
· A outra diz que só cabe se estiverem presentes todos os requisitos. Mas nenhuma delas prevalece. (não prevalece)
· Os mais garantidores entendem que o sujeito ter documento ou residência fixa é indiferente à persecução. O periculum estaria no inciso I, e o mais parecido com o fumus é o inciso III. Assim, eles precisam ser cumulativos (incisos I e III). – Não prevalece
· O que prevalece é o entendimento de que é imprescindível a cumulação dos incisos I e III ou incisos II e III. O periculum estaria nos incisos I e II. O fumus estaria do inciso III. 
O inciso I do art. 1º da Lei 7960/89 diz que é cabível a prisão temporária quando ela for imprescindível ao andamento do inquérito. Ocorre que quem diz que é imprescindível é o delegado. No sistema processual adotado no Brasil o juiz não se envolve no inquérito, assim, não poderá questionar a requisição do delegado. Como legislador não estabeleceu o critério pela qual o delegado pode dizer que a prisão é imprescindível, não há limites a imprescindibilidade, cabendo somente ao delegado representar por ele nos seus próprios termos. Imprescindível, portanto, é uma expressão vazia, que não está atrelada a qualquer critério objetivo, sendo imprescindível aquilo que o delegado fala que é.
Não é possível primeiro prender para depois instaurar o inquérito. Contudo, a corrente majoritária diz que indiciado dele ser interpretado como investigado, não sendo prevalecente o posicionamento dos garantidores, infelizmente, que afirma que deve haver uma investigação em curso, que não pode se resumir ao inquérito, não bastando que o sujeito seja um mero investigado, ele tem que ser um indiciado no inquérito, conforme o inciso III. Ainda para esse corrente garantidora, a autoridade policial deve ter mais do que um juízo de possibilidade a respeito da autoria, deve ser juízo de probabilidade.
Não se pode representar por uma prisão temporária no curso de uma VPI, porque o legislador foi enfático ao falar de INQUÉRITO. Contudo, o legislador esqueceu que outros órgão, que não só a polícia, investigam fatos criminosos e que não geram inquérito (COAF, CPI, ...). Além disso, o MP também é apto a realizar, no seu próprio âmbito, investigações criminais.
Assim, é possível a representação por prisão temporária em outros ambitos investigativos que não o inquérito? A jurisprudência é tranquila no sentido de que a expressão “inquérito policial” do inciso, deve-se entender “qualquer investigação criminal”. O VPI não existe como um meio de investigação, por isso, ainda continua excluído.
O fato de ter que ser o sujeito indiciado é incompatível com a expressão “imprescindível para as investigações”, já que se o delegado já chegou a ponto deindiciá-lo é porque já tem as informações necessárias para isso (autoria e materialidade) – OLHA A INCONSTITUCIONALIDADE AÍ DE NOVO.
O inciso II é uma bobagem, mas infelizmente, deve ser levado em consideração. Ele não se justifica desde que é possível a identificação criminal do sujeito que não foi civilmente identificado (não apresentou a identificação civil). O inciso não faz sentido já que se ele não apresenta documentos ele será criminalmente identificado. 
Somente a autoridade policial, no curso de uma investigação pode representar pela prisão temporária. 
Já o inciso III diz que cabe a prisão temporária toda vez que houver fundadas razões de autoria ou participação. O legislador não estabeleceu critérios objetivos a respeito das fundadas razões. Contudo, diferente do inciso I em que cabe ao delegado estabelecer o critério, no inciso III, o critério é estabelecido pelo juiz que decretará a prisão. 
Além disso, fala-se em fundadas razões conforme qualquer prova admitida em direito, ocorre que prova é aquilo que é submetido ao contraditório, e não aquele que é colhido no curso da investigação (elementos de informação). Então, a expressão “prova” deve ser entendida como “meio de prova” (testemunhal, documental, interceptação telefônica, ...) ou “elementos de informação”. 
A doutrina critica os indícios porque o CPP traz um capítulo, no títulos das provas, chamado “dos indícios”. Trata-se de um contra senso já que indício não tem nada a ver com prova, já que os indícios não tem status de prova. Assim, seria possível a decretação da prisão temporária com base em meros indícios (“provas indiciárias”) não. é tranquilo o entendimento de que não se admite a prisão temporária com base nas chamadas “provas indiciárias”. 
Há um extenso rol taxativo, exaustivo, de crimes na lei da prisão temporária. O legislador pode ampliar o rol, mas não o intérprete. O que nos interessa é que metade ou mais da metade dos crimes são hediondos ou equiparados, o que subverte a lógica da prisão temporária, já que ela tem um prazo, e os prazos vão depender da natureza do crime. 
Quem pode ser o sujeito ativo da prisão temporária? O JUIZ, NÃO PODENDO DECRETÁ-LA DE OFÍCIO, SOMENTE A REQUERIMENTO DO MP OU MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL (A QUE ESTÁ PRESIDINDO A INVESTIGAÇÃO).
Quando a lei 7960 entrou em vigor, não havia a discussão a cerca da possibilidade do MP conduzir, por si só, uma investigação criminal. No inciso I do art. 1º da lei, portanto, sua interpretação deve ser estendida para abranger todos os tipos de investigação criminal (ex: PIC). Assim, o delegado pode representara pela prisão temporária somente no curso de investigações por ele conduzidas. E o MP pode requerer a prisão temporária no cursos de inquéritos policiais (atuando a função institucional de controle externo da atividade policial), e também pode requerer no curso de Procedimento de Investigação Criminal. 
Pode o querelante requerer a prisão temporária? antigamente, alguns crimes, como o estupro eram de ação privada. A maioria da doutrina já entendia que o requerimento da prisão é atividade de Estado, não cabendo ao querelante. Hoje, não há mais essa discussão já que aos crimes de ação privada não cabe prisão temporária. poderia se discutir a prisão temporária requerida pelo querelante em ação penal privada subsidiária da pública, contudo esse tipo de prisão é requerida durante o curso da investigação, não cabendo ao querelante, uma vez que já instaurado o processo. 
PRAZO: art. 2º, caput, 7960/79 c/c art. 2º, §4ª, 8072/90. O Prazo depende. Quase metade dos crimes elencados no rol do inciso III do art. 1º é hediondo ou equiparado. Então, se o crime não é hediondo ou equiparado, a prisão temporária terá o prazo de 5 dias, prorrogáveis por igual tempo. Se for hediondo ou equiparado, o prazo é de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias. 
A prorrogação não é automática, só sendo admissível caso presente extrema e comprovada necessidade. A prisão deve ser imprescindível não só no momento de sua decretação, mas também no de sua prorrogação. 
No §3º do art. 2º, da 7960, a palavra “poderá” deve ser substituída por “deverá”, uma vez que, com a resolução 23 de 2015 do CNJ, toda prisão provisória deve ser acompanhada de Audiência de Custódia. 
Remissão do §6º do art. 2º com o 306 do CPP – devem ser respeitados todos os direitos constitucionais de qualquer preso provisório. 
Portanto, a prisão temporária é assim adjetivada por ter prazo predefinido em lei quanto à sua duração. É importante atentar que a prisão em flagrante e a preventiva não encontram restrição desta ordem, perdurando, supostamente, enquanto se fizerem necessárias. Já na temporária, o indiciado ao menos saberá o dia em que será liberado, salvo se, ao final do lapso temporal, for decretada a prisão preventiva, o que é plenamente possível.
Em suma. A regra geral, trazida pelo art. 2º, da lei 7960/89, o prazo é de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco em caso de comprovada e extrema necessidade. A prorrogação pressupõe requerimento fundamentado, cabendo ao magistrado deliberar quanto à sua admissibilidade. Não cabe prorrogação de ofício. Na prorrogação, deve o juiz ouvir o MP quando o pedido for realizado pela autoridade policial.
Já nos crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, tráfico de drogas, terrorismo e tortura (art. 2º, §4º, Lei 80072/90), o prazo é de 30 dias, prorrogáveis por mais 3, em caso de comprovada e extrema necessidade, atendidas as mesmas formalidades acima destacadas. 
Passado o prazo da prisão, três coisas devem ocorrer: 
a. Passado o prazo sem pedido de prorrogação, independentemente de alvará de soltura, deverá ser o preso imediatamente posto em liberdade pela autoridade que tiver sua custódia – delegado ou diretor do estabelecimento prisional – sob pena de responder, civil, administrativa e criminalmente (abuso de autoridade);
b. Antes do final do prazo (antes do último dia) deve ter sido requerida a prorrogação, não precisando ser pleiteada pela mesma autoridade que requereu/representou por sua decretação. O Juiz não pode prorrogar de ofício, só a requerimento do MP ou mediante representação do delegado. A lei somente prevê uma única prorrogação;
c. Podem passar a estar presentes os fundamentos da preventiva (absolutamente diversos e mais exigentes do que os fundamentos da prisão temporária), podendo o juiz decretá-la a requerimento MP ou mediante representação do delegado. Como as duas prisões tem essência distinta devido aos seus fundamentos, não existe convolação, transformação, de prisão temporária em preventiva. No mesmo despacho, o juiz revoga a temporária e decreta, fundamentadamente, a preventiva, devendo expedir mandado de prisão preventiva. 
Análise crítica: no Brasil, alguém pode ficar preso sem sequer haver prova de que um crime aconteceu. 
RESUMO DO PROCEDIMENTO DA TEMPORÁRIA 
a) Como não se admite a decretação da temporária de ofício, contamos com a provocação da autoridade policial, mediante representação, ou requerimento do MP;
b) O juiz, apreciando o pleito, tem 24 horas para, em despacho fundamentado, decidir sobre a prisão, ouvindo para tanto o MP, nos pedidos originário da polícia;
c) Decretada a prisão, o mandão será expedido em duas vias e uma delas, que será entregue ao preso, serve como nota de culpa, justamente para atender ao mandado constitucional de informar a ele os motivos da prisão e quem são os seus responsáveis;
d) Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos assegurados na CF, entre eles o de permanecer em silencio, além de assistência da família e de advogado (art. 5º, LXIII, CF);
e) O preso deve ser apresentado ao juiz, conforme a resolução 23 do CNJ (Audiência de Custódia);
f) Decorrido o prazo legal, o preso deve ser posto imediatamente em liberdade, salvo, como já visto, se for decretada a preventiva. A liberdade é imediata, por força da lei, não necessitando o delegado de alvará de soltura para liberar o indiciado. Alias, deve estar atenta a autoridade quanto ao prazo, afinal,caso não o libere, poderá incorrer em abuso de autoridade. 
3. Prisão preventiva: art. 311 a 316 do CPP. Foi a única prisão provisória criada como uma cautelar. Já estudamos todas as questões voltadas à necessidade de uma cautelar. Estudaremos agora as formalidades da preventiva.
Até 2011, o juiz podia decretar a preventiva a qualquer tempo. Agora, o juiz, de ofício, somente poderá decretar a preventiva no curso da ação penal, não mais cabendo a decretação de ofício para investigações criminais. 
Ao ler no art. 311 a expressão “investigação policial”, devemos interpretar como qualquer tipo de investigação criminal, o que inclui a PIC.
Ao decretar de ofício, o juiz já deve ter feito o exame de admissibilidade, após a instauração do processo. 
A autoridade policial poderá representar pela preventiva desde que seja no curso do inquérito por ele presidido. 
O querelante (só tem querelante no processo, depois do oferecimento da queixa-crime) também poderá requerer a preventiva. 
O legislador permitiu que o assistente requeira a prisão preventiva. Em processo penal também existe a assistência. Ex: ocorrido um homicídio, a família do falecido contrata um advogado para ser assistente de acusação. Ele terá quase todas as atribuições das partes. É um terceiro interessado. Contudo, o legislador exigiu que o terceiro interessado esteja habilitado como assistente para requere a preventiva. Tem que ser advogado já que necessária a capacidade postulatória. 
O MP pode requer a preventiva tanto no curso do inquérito policial, no PIC, em qualquer outra investigação criminal, e no processo. 
Quando se fala em curso do processo, entende-se que é até o transito em julgado da sentença penal condenatória. 
REQUISITOS DA PREVENTIVA (ART. 313, CPP) – FORMALIDADES LEGAIS
O desrespeito às formalidades afeta a legalidade da prisão, não afetando a necessidade da prisão. 
A regra geral é disposta no inciso I do art. 313, e as exceções estão nos incisos II e III. Só é admitida se presentes os requisitos do 312.
Não se admite prisão preventiva em qualquer infração penal. Nunca se admitiu prisão preventiva para contravenção penal. Só se admite para crime doloso, não se admitindo em crime culposo. Logo, não faz sentido o delegado manter a prisão em flagrante em crime culposo, já que não se admite a cautelar pessoal por excelência.
Também não é qualquer crime doloso que justifica a preventiva, mas sim os que possuem pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos. O furto e a apropriação indébita, por exemplo, não admitem a preventiva, já que suas penas máximas são de 04 anos.
Os crimes circunstanciados têm sua pena máxima alterada para mais ou para menos, dependendo a causa de aumento ou diminuição de pena. Pega-se a pena máxima em abstrato e aumenta-se do máximo de aumento de pena para saber se cabe a preventiva ou não. já se for causa de diminuição de pena, deve-se pegar a fração menos favorável, para saber qual o máximo de pena que o agente pode pegar, já que a preventiva é analisada através da pena máxima em abstrato. 
O legislador não faz diferença entre pena de reclusão ou detenção. 
O inciso II trata da reincidência. Constitui uma situação excepcional à regra do inciso I apenas a pena estabelecida (superior a 04 anos). Não cabe para crime que comina pena restritiva de direitos, nem a crimes culposos, nem a contravenções penais. 
Não é qualquer reincidência que irá permitir a preventiva, mas a reincidência em OUTRO crime doloso. Não há o que se falar em reincidência para efeitos de decretação da preventiva se o agente, anteriormente, tiver sido condenado a crime culposo e vem a praticar um crime doloso, e vice versa. 
Há uma divergência a respeito da admissibilidade da preventiva quando o novo crime, por si só, já não admitisse a preventiva. Digamos que o crime anterior não admitiu a preventiva, e sobrevém um novo crime de pena máxima de 04 anos. Majoritariamente, tratando-se de reincidência de crimes dolosos, admite-se a preventiva. Já pela doutrina minoritária diz que, considerando que, isoladamente, o segundo delito não admite a preventiva, ainda que o agente seja reincidente, não se poderia decretar a preventiva. 
A REINCIDENCIA FUNCIONA COMO INSTRUMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Não interessa se presentes os fundamento do 312, já que ausência da formalidades legais torna a prisão ilegal – UMA PENA QUE ESSE PENSAMENTO É MINIRITÁRIO.
Lembrando que depois de 5 anos de extinta a pena, ou pela extinção da punibilidade, o agente volta a ostentar o status de primário. 
O inciso III é uma exceção tanto ao inciso I quanto ao inciso II. Ele permite que o agente seja preso preventivamente, mesmo que não reincidente, a crime com pena máxima inferior a 04 anos, se praticar os crimes dispostos no referido inciso. 
Importante destacar que a violência domestica só é condicionante se o delito for cometido contra a mulher. Quanto às demais vítimas, basta que seja qualquer tipo de violência ou grave ameaça. 
O legislador não estabeleceu os critérios da deficiência, pouco importando se ela seja física ou mental, congênita ou adquirida, permanente ou temporária.
O legislador deu péssima redação a esse inciso. Ele foi, inicialmente inserido pela Lei Maria da Penha. No Estatuto do Idoso, no ECA, no Estatuto da Pessoa com Deficiência, não há previsão de medida protetiva de urgência. Há 2 problemas decorrentes disso: 1) a preventiva não estará garantindo nada; 2) se presentes os requisitos da preventiva (312), não há sentindo querer garantir medidas protetivas de urgência, já que isso significa antecipação de tutela. 
A interpretação certa do inciso III deve ser: cabe preventiva para crimes que envolvam violência ou grave ameaça:
a) à mulher, em sede de violência doméstica;
b) contra idoso, independentemente de violência doméstica;
c) contra criança ou adolescente, independente de violência doméstica;
d) contra enfermo, independente de violência doméstica;
e) contra deficiente, independente de violência doméstica.
OBS. 1: NÃO FAZ A MENOR DIFERENÇA SE HÁ OU NÃO A PRETENSÃO DE GARANTIR A EXECUÇÃO DE UMA MEDIDA PROTETIVA. SE ESTÃO PRESENTES OS FUNDAMENTOS DA PREVENTIVA E SE O CRIME FOR CONTRA A MULHER EM SEDE DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA JÁ CABE A PREVENTIVA. A GARANTIA DA MEDIDA PROTETIVA MOSTRA QUE A PREOCUPAÇÃO NÃO É COM O PROCESSO E SIM COM A MULHER, ALÉM DE SIMBOLIZAR UMA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 
OBS. 2: QUANDO O INCISO III FOI CRIADO PELA MARIA DA PENHA, APESAR DE SUA IMPROPRIEDADE, ELE AINDA FAZIA SENTIDO, PORQUE PODIA-SE PENSAR EM CRIMES DE VIOLENCIA OU GRAVE AMEAÇA CONTRA A MULHER EM SEDE DE VIOLENCIA DOMÉSTICA, JÁ QUE NÃO SE APLICA A 9099/95. 
ACONTECE QUE NÃO HÁ A PREVISÃO DE NÃO APLICABILIDADE DA 9099/95 NO ECA, ESTUTUDO DO IDOSO E ESTATUTO DO DEFICIENTE. 
CRIME QUE ENVOLVE VIOLENCIA OU GRAVE AMEAÇA A PESSOA TEM PENA MÁXIMA SUPERIOR A 4 ANOS, O QUE JÁ JUSTIFICARIA A APLICAÇÃO DO INCISO I.
 HÁ CRIMES CUJA PENA É INFERIOR A 4 E NÃO EXCEDE A 2, E COMO NÃO ESTAMOS FALANDO DE MULHER EM SEDE DE VIOLENCIA DOMÉSTICA, ESTAMOS DIANTE DE INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO (9099/95). 
AS HIPÓTESES EM QUE APLICAREMOS O INCISO III PARA IDOSOS, CRIANÇAS, ADOLESCENTES, ENFERMOS E DEFICIENTES, SÃO AQUELAS EM QUE O AUMENTO DE PENA RETIRA O CRIME DE SEU STATUS DE MENOS POTENCIAL OFENSIVO, ULTRAPASASNDO A PENA MÁXIMA DE 02 ANOS, E NÃO EXCEDENDO A 04 ANOS, OU ENTÃO NO CASO ART. 129, §9º DO CP, CULA PENA MÁXIMA É DE 03 ANOS. 
Art. 314 – se o ato praticado estiver aparado por uma excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito) não poderá o agente ser preso preventivamente.
Art. 315 – a decisão que decretar a prisão deve ser fundamentada.
Art. 316 – motivos e razões = remissão ao 312 CPP. Não se trata de uma faculdade do juiz a revogação da prisão caso ausentes os fundamentos do 312, mas sim de um dever. A prisão preventiva está submetida a cláusula rebus sic standibus – enquanto estiverem presentes os requisitos mantém-se a preventiva. Ausentes, a revoga. Presentesnovamente, decreta novamente. E assim, indefinidamente. 
	Principais diferenças entre a temporária e a Preventiva
	preventiva
	Temporária
	Disciplinada pelo CPP
	Disciplinada pela Lei 7960/89
	Cabível na fase pré-processual e na fase processual
	Cabível apenas no inquérito policial 
	Investigação criminal – decretação pelo juiz a requerimento do MP ou representação da autoridade policial
	Prazo determinado 
	Fase processual – requerimento do MP, requerimento do querelante, do assistente de acusação ou decretação de ofício
	Decretação pelo juiz, mediante requerimento do MP ou representante da Autoridade Policial – não cabe decretação de ofício
CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO (art. 319, CPP)
O juiz para decretar uma cautelar diversa da prisão também tem que invocar o fumus e o periculum. 
Quando a cautelar prisional se mostra desproporcional, pode-se substituir por cautelar diversa da prisão. 
O juiz, de ofício e a qualquer tempo, pode decretar cautelares diversas da prisão. Podem ser aplicadas como substitutivas da prisão preventiva, contudo, não é possível converter a temporária em cautelar diversa, devendo ser primeiro revogada para após aplicar-se as diversas. O mesmo raciocínio cabe à prisão preventiva.
Não é possível substituir a temporária por cautelares diversas devido ao prazo da temporária e, principalmente, por conta dos fundamentos que não coincidem. 
Já a relação entre a preventiva e a cautelar diversa, é um relação de proporcionalidade, de mera adequação, já que tratam dos mesmos fundamentos. Possuem a mesma essência, diferenciando apenas a necessidade de cada uma. 
Apesar de serem cautelares, para que sejam decretadas, é NECESSÁRIO, que estejam presentes os fundamentos. Contudo, não é incomum que o juiz conceda a liberdade provisória fixando cautelares diversas da prisão, infelizmente. 
O art. 319, CPP traz as cautelares diversas da prisão. Trata-se de rol taxativo! Os incisos I e II (primeira parte) tem natureza evidentemente cautelar. Contudo, a parte final do inciso II (“para evitar novas infrações”) tem natureza de antecipação de tutela, uma vez que está tentando resguardar um eventual e incerto cometimento de crime, apesar do STF nunca ter declarado a inconstitucionalidade do dispositivo. 
O inciso III tem natureza de cautela desde que decretada para assegurar o processo e não a pessoa. 
No inciso IV, deve-se entender “conveniente” como “necessário”. Tem natureza cautelar.
Inciso V – recolhimento domiciliar nos finais de semana, para o réu, é idêntico à limitação de final de semana, que é uma pena restritiva de direito. Só faz sentido esse inciso se for fundamentado como cautela, sob pena de virar uma antecipação de uma pena restritiva de direitos.
Inciso VI – a parte final do inciso trata de uma antecipação de tutela, não sendo compatível com a constituição, apesar de o STF não ter se manifestado.
Inciso VII – só pode ser internação daquele que é inimputável ou semi imputável. Não cabe menor porque menor não é acusado. No caso do inimputável, interna-se o acusado não porque há risco à persecução, já que não há crime por ele ser inimputável, mas sim porque ele é perigoso, sem que isso seja considerado uma antecipação de tutala. 
Inciso VIII – não é uma cautela, mas sim uma contracautela.
Inciso IX – a mais severa das cautelares diversas da prisão. 
PRISÃO DOMICILIAR
Art. 317, CPP. Tem que ser lido com o 318, CPP.
Não é uma cautelar, mas sim uma forma de submeter o agente a uma prisão preventiva. Devem estar presentes os fundamentos do art. 312. Além disso, deve caber a preventiva e uma das hipóteses do art. 318. 
Art. 318:
Inciso I – maior de 80 anos.
Inciso II – extremamente debilitado por motivo de doença grave (quem diz isso é o perito);
Inciso III – cuidar de pessoa menor de 06 anos ou qualquer pessoa com deficiência, independente da idade (física ou mental, adquirida ou congênita, temporária ou definitiva). O legislador não diz o que são cuidados especiais. Não é a pessoa que é especial, mas sim o cuidado. Esse inciso não fala em mulher, cabendo a qualquer pessoa. 
Inciso IV – gestante;
Inciso V – até 11 anos, 11 meses e 29 dias. 
Inciso VI – para o homem caso seja o único responsável pelo menor. 
Presentes os requisitos acima, não há mera liberalidade, faculdade do juiz, mas sim vinculação. Se o juiz não conceder a prisão domiciliar, então a prisão preventiva se torna ilegal, devendo ser relaxada. 
Art. 318-A: incluído pela lei de 2018. Restringe a possibilidade de prisão domiciliar. São requisitos cumulativos.
Inciso I – ausente violência ou grave ameaça
Inciso II – contra filho ou dependente
Em resumo: quando cabe a prisão domiciliar?
1) Quando presentes os requistos do 312
2) Quando presentes os requisitos do 313
3) Quando ocorrer quaisquer das hipóteses do 318
4) Quando não ocorrer quaisquer das hipóteses do 318-A
CONTRACAUTELAS (ART. 
Assim como o Estado tem medidas que visam limitar o direito ambulatorial para resguardar a persecução penal, o indivíduo tem medidas que visam restituir, na integra, o seu direito ambulatorial, quando ficar evidenciado que não existia ou não existe mais o risco à persecução, ou ainda, quando não foram obedecidas as formalidades legais para a decretação, a execução ou a manutenção de uma cautela. 
Tem-se contracautelar para impugnar a cautelar ilegal ou a desnecessária. 
No nosso ordenamento existem 03 contracautelas:
1) Relaxamento (art. 5º, LXV, CF) – é a contracautela própria da cautela ilegal. Devolve ao indiciado/acusado um estado de liberdade absolutamente pleno. Sem qualquer vinculo com a persecução. Liberdade desvinculado. O juiz não pode estabelecer nenhuma condição para que o acusado se subordine enquanto liberto. Contudo, havendo os requisitos para qualquer outra cautelar, na mesma decisão do relaxamento, poderá o juiz motivar a imposição de outra cautela, que em nada terá relação com o relaxamento de prisão, mas sim com a existência dos requisitos das cautelares. A ilegalidade pode ocorrer em 3 momentos: 1) na decretação; 2) na execução e; 3) na manutenção;
2) Liberdade provisória – cabe contra a prisão em flagrante desnecessária/prescindibilidade. Ausência dos fundamentos que autorizam a cautela. Tem curta expectativa de vida, já que a prisão em flagrante geralmente é convertida em preventiva em audiência de custódia, não cabendo mais liberdade provisória. O pedido de liberdade provisória vai do momento da captura até o momento em que o juiz decide sobre a legalidade e a necessidade dessa prisão, que no nosso ordenamento, deve ser feito em até 24h, ou, pelo entendimento da doutrina, em até 48h. No pedido de liberdade provisória, deve-se alegar a desnecessidade da cautela, e ainda, subsidiariamente, pode-se alegar a desproporcionalidade da cautelar prisional;
3) Revogação – para todas as demais cautelares desnecessárias/prescindibilidade. No pedido de revogação, deve-se alegar a desnecessidade da cautela, e ainda, subsidiariamente, pode-se alegar a desproporcionalidade da cautelar. Gera estado de liberdade absolutamente plena.
O habeas corpus não é uma cautelar, mas sim uma ação autônoma de impugnação. Pode ate funcionar como contracautela, mas não o é realmente. 
LIBERDADE PROVISÓRIA – CLASSIFICAÇÃO 
· VINCULAÇÃO À PERSECUÇÃO
· VINCULADA: gera um estado de liberdade vinculado. Ao conceder a liberdade provisória, o juiz impõe ao liberado uma série de condições, cujo descumprimento importará na revogação da liberdade e na restituição da cautela. As condições estão dispostas no art. 327, 328, CPP. Uma coisa é o juiz converter a liberdade provisória em cautelar diversa da prisão, que se for descumprida, o juiz irá revogar a cautelar e decretar a preventiva, a outra é a condição para a permanência da liberdade provisória vinculada, que se for descumprida, o juiz irá revogar a liberdade provisória e decretará a preventiva. Como as mesmas medidas são usadas tanto como cautela quanto como uma condição de contracautela (O QUE NÃO FAZ O MENOR SENTIDO), a doutrina afirma que pode-se cumular uma cautela com uma contracautela,