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Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará – AESP|CE Curso de Formação Profissional Para a Carreira de Oficiais Policiais Militares - CFPCO-PM/2018 – T2 DIREITO PENAL MILITAR 2 GOVERNO DO ESTADO DO CEARÁ CAMILO Sobreira de SANTANA GOVERNADOR DO ESTADO DO CEARÁ SECRETARIA DA SEGURANÇA PÚBLICA E DEFESA SOCIAL - SSPDS ANDRÉ Santos COSTA SECRETÁRIO DA SSPDS POLÍCIA MILITAR DO CEARÁ - PMCE Ronaldo Mota VIANA – Cel PM Cmt Gr COMANDANTE-GERAL DA PMCE ACADEMIA ESTADUAL DE SEGURANÇA PÚBLICA DO CEARÁ – AESP|CE JUAREZ Gomes Nunes Júnior DIRETOR-GERAL DA AESP|CE NARTAN da Costa Andrade SECRETÁRIO EXECUTIVO DA AESP|CE ROBERTA Barbosa Monteiro COORDENADORA DE ENSINO E INSTRUÇÃO DA AESP|CE EVANDRO Queiroz de Assunção COORDENADOR PEDAGÓGICO DA AESP|CE José Alexandre Soares NOGUEIRA SECRETÁRIO ACADÊMICO DA AESP|CE CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL PARA A CARREIRA DE OFICIAIS POLICIAIS MILITARES - CFPCO-PM/2018 – T2 DISCIPLINA DIREITO PENAL MILITAR CONTEUDISTA Marcos Antônio Barros dos Santos - Maj PM REVISÃO DE COERÊNCIA DIDÁTICA Márcio José Marcelino DINIZ Francisco MATIAS Filho Leandro Gomes PIRES FORMATAÇÃO JOELSON Pimentel da Silva • 2018 • Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará – AESP|CE Curso de Formação Profissional Para a Carreira de Oficiais Policiais Militares - CFPCO-PM/2018 – T2 DIREITO PENAL MILITAR 3 SUMÁRIO DIREITO PENAL MILITAR ................................................................................................................................................................. 5 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS E HISTÓRICAS DO DIREITO PENAL MILITAR ....................................................................................... 5 2. FONTES DO DIREITO PENAL MILITAR .......................................................................................................................................... 6 2.1. Fonte Material do Direito Penal Militar. .............................................................................................................................. 6 2.2. Fontes formais do Direito Penal Militar. .............................................................................................................................. 6 2.3. Leis. ..................................................................................................................................................................................... 7 2.4. A Constituição Federal. ....................................................................................................................................................... 7 2.5. Jurisprudência ..................................................................................................................................................................... 7 2.6. Usos e costumes militares(costumes) ................................................................................................................................. 7 2.7. Princípios Gerais de Direito ................................................................................................................................................. 7 2.8. Analogia .............................................................................................................................................................................. 7 3. DIREITO PENAL MILITAR ............................................................................................................................................................. 8 3.1 Conceito de Direito Penal Militar ......................................................................................................................................... 8 3.2 Os Bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal Militar ......................................................................................................... 8 3.3 O Caráter especial do Direito Penal Militar .......................................................................................................................... 8 3.4. Aplicação da Lei Penal Militar ............................................................................................................................................. 8 4. PRINCÍPIOS APLICADOS AO DIREITO PENAL MILITAR ................................................................................................................. 9 4.1. Princípio da Legalidade ou reserva legal ou Anterioridade da lei ....................................................................................... 9 4.2. Lei penal no tempo ............................................................................................................................................................. 9 4.5. Abolitio criminis(abolição do crime) ................................................................................................................................. 10 4.6. Retroatividade de lei mais benigna ................................................................................................................................... 10 4.7. Lex tertia ou terceira Lei. .................................................................................................................................................. 10 4.8. Lugar do crime .................................................................................................................................................................. 11 4.9. Territorialidade .................................................................................................................................................................. 11 4.10. Norma penal em branco ................................................................................................................................................. 11 5. AÇÃO PENAL MILITAR ................................................................................................................................................................ 11 5.1. Condições da Ação. ........................................................................................................................................................... 12 6. CONCEITO DO CRIME ............................................................................................................................................................... 13 6.1. Elementos constitutivos do crime ..................................................................................................................................... 13 7. ANÁLISE SISTÊMICA DO CRIME MILITAR ................................................................................................................................... 13 7.1. Sujeitos do Crime Militar. .................................................................................................................................................. 14 7.2 Elementos não constitutivos do crime ............................................................................................................................... 14 7.3. Relevância de omissão ...................................................................................................................................................... 15 7.4 Conceito de Crime militar e transgressão militar ............................................................................................................... 15 7.5. Crime comum e crime militar ........................................................................................................................................... 15 7.6. Crime doloso e crime culposo ........................................................................................................................................... 16 7.7.Crime Consumado ..............................................................................................................................................................16 7.8. Crime Tentado ................................................................................................................................................................... 17 7.9. Crime Impossível .............................................................................................................................................................. 17 8. EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE ................................................................................................................ 17 8.1. O Estado de Necessidade exige: ........................................................................................................................................ 17 8.2. A Legítima Defesa: ............................................................................................................................................................. 17 8.3. O Exercício Regular de um Direito ..................................................................................................................................... 18 8.4.O Estrito Cumprimento do Dever Legal ............................................................................................................................. 18 8.5. Do excesso e suas modalidades ........................................................................................................................................ 18 8.6. Excludentes de culpabilidade. ........................................................................................................................................... 18 9. CIRCUNSTÂNCIAS NECESSÁRIAS PARA A OCORRÊNCIA DO CRIME MILITAR ............................................................................. 18 9.1. Crimes militares em tempo de paz (Art. 9º, CPM) ............................................................................................................ 19 9.2. Crimes Militares em Tempo de Guerra (Art. 10, CPM) ...................................................................................................... 19 10. DAS PENAS .............................................................................................................................................................................. 20 10.1 Conceito ........................................................................................................................................................................... 20 10.2 Finalidade ......................................................................................................................................................................... 20 10.3 Classificação ..................................................................................................................................................................... 20 11. PRESCRIÇÃO............................................................................................................................................................................ 20 11.1 Espécies de prescrição. .................................................................................................................................................... 21 12. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE NO DIREITO PENAL MILITAR .................................................................................... 21 Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará – AESP|CE Curso de Formação Profissional Para a Carreira de Oficiais Policiais Militares - CFPCO-PM/2018 – T2 DIREITO PENAL MILITAR 4 12.1. Morte do agente. ............................................................................................................................................................ 22 12.2. Anistia ou indulto ............................................................................................................................................................ 22 12.3. Retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso ........................................................................... 22 12.4. Prescrição ........................................................................................................................................................................ 22 12.5. Reabilitação ..................................................................................................................................................................... 22 12.6. pelo ressarcimento do dano, no peculato culposo (art. 303, § 4º ). ............................................................................... 22 13. ESTUDO DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL MILITAR E OS PRINCIPAIS CRIMES MILITARES PREVISTOS EM TEMPO DE PAZ ................................................................................................................................................................................................ 23 13.1. Principais crimes contra autoridade ou disciplina ........................................................................................................... 23 13.2 PRINCIPAIS CRIMES CONTRA O SERVIÇO E O DEVER MILITAR ......................................................................................... 28 13.4 DOS PRINCIPAIS CRIMES CONTRA A HONRA .................................................................................................................... 32 13.7. PRINCIPAIS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO ................................................................................................................. 35 13.8. PRINCIPAIS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO MILITAR ............................................................................................. 39 14. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS AOS CRIMES MILITARES E IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.099/95 AOS CRIMES MILITARES. ............................................................................................................ 44 REFERÊNCIAS ................................................................................................................................................................................ 44 Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará – AESP|CE Curso de Formação Profissional Para a Carreira de Oficiais Policiais Militares - CFPCO-PM/2018 – T2 DIREITO PENAL MILITAR 5 DIREITO PENAL MILITAR 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS E HISTÓRICAS DO DIREITO PENAL MILITAR Conforme vários relatos históricos os delitos militares sempre existiram ao longo da evolução da nossa sociedade, em alguns momentos, a depender do contexto de determinada civilização era dado ao tema uma maior ou menor relevância, entretanto, a sua produção normativa somente ocorreu em determinados povos, em épocas espaçadas, principalmente nos tempos em que as civilizações estavam em guerra. Ainda de acordo com as descrições de historiadores o Direito Penal Militar remonta as suas principais influências e importância no Direito Romano, haja vista, que durante as dominações dos Romanos existia a necessidade de manter uma rigorosa disciplina nas legiões Romanas. Não é à toa que as legiões romanas foram consideradas como um dos exércitos mais bem treinados de todos os tempos Por sua vez, o Direito Penal Militar no Brasil teve sua origem mais precisamente com a chegada da família real nas terras Brasileiras por volta de 1808, em razão do bloqueio continental e a preeminente ameaça de invasão a Portugal por Napoleão Bonaparte. Assim, a família Real e os membros de sua corte vieram para o Brasil, o que favoreceu para a criação do protótipo do que seria futuramente a organização da Justiça Militar em nosso País. Vale salientar, que juntamente com as embarcações de Portugal, vieram também um considerável arcabouço jurídico que serviu de influência para a construção do Direito Penal Militar no Brasil. Nesse pensamento, as Ordenações Filipinas do reino tiveram uma grande importância nesseprocesso, posto que, no seu Livro quinto se encontravam os dispositivos penais do Reino. Em 1763, juntaram-se às Ordenações Filipinas e os Artigos de Guerra do Conde de Lippe, os quais vigoraram no Brasil até final do século XIX, ocasião na qual deu lugar ao surgimento do Código Penal da Armada. Este teve sua vigência até por volta o ano de 1944, quando o Decreto-Lei n. 6.227, de 24 de janeiro, trouxe ao cenário o Código Penal Militar, aplicado às Forças Armadas. Este vigorou até 31 de dezembro de 1969. Foi no ano de 1969 após o então presidente General Arthur da Costa e Silva, sofrer um derrame, que uma junta militar assumiu o governo, e em 21 de outubro nasce o Decreto – Lei nº 1.001, ou seja, o atual Código Penal Militar, tendo entrado em vigor em 1º de janeiro de 1970, e recepcionado pela Constituição de 1988, vigendo até os dias atuais, muito embora já tenha sofrido diversas alterações inclusive, registre-se a mais recente, a saber a Lei nº 13.491, de 13 de Outubro de 2017, assunto este que abordarmos mais à frente em tópico específico. Nesse pensamento, a Justiça Militar da União foi inserida pela primeira vez na Constituição Federal, no ano de 1934, com a competência de processar e julgar os crimes militares definidos em lei, tal instituto foi mantido nas demais Constituições, inclusive no texto Constitucional de 1988. O Código Penal Militar (CPM), Decreto-Lei nº. 1001, de 21 de outubro de 1969, após algumas interpretações históricas e dos Tribunais passou a alcançar além dos integrantes das Forças Armadas, os integrantes das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, cabendo a estes o fiel cumprimento e respeito às regras contidas no CPM e nos demais regulamentos militares. Ademais, pela própria característica das Polícias Militares, cujos integrantes foram denominados militares estaduais pelo artigo 42 da Constituição Federal de 1988, torna-se imprescindível levar o conhecimento do Direito Militar nos cursos de formação das polícias e Bombeiros militares, haja vista, que esse ramo do Direito constitui-se como um dos elementos norteadores da vida profissional de seus integrantes. Vale salientar, que ao longo da história foram realizadas diversas alterações constitucionais no âmbito da Justiça Militar, entretanto, a mais recente foi realizada por meio da Emenda Constitucional de nº 45/2004, na qual dentre outras transferiu a competência para a Justiça Militar Estadual para processar e julgar as ações judiciais contra atos disciplinares, o que anteriormente era de competência das Varas da Fazenda Pública. Nesta perspectiva, elaborou-se a presente apostila, cujo objetivo dos conteúdos programáticos é fazer com que o aluno possa adquirir todos os conhecimentos necessários acerca principais institutos do Direito Castrense. Dessa forma, no intuito de tratarmos dos mais relevantes e atuais assuntos do Direito Penal Militar é que elaboramos essa apostila cujo os assuntos dividimos em quatorze capítulos. No primeiro, estuda-se as considerações históricas do Direito Penall Militar, no segundo, aborda-se as Fontes do Direito Penal Militar, no terceiro estudaremos o Conceito do DPM, no quarto capítulo abordaremos aplicação principiológica, no quinto capítulo falaremos sobre a Ação Penal Militar, no sexto, sétimo e oitavos capítulos trataremos, respectivamente, do conceito do crime, da análise sistêmica do crime militar e Excludentes de Ilicitude ou Antijuridicidade. Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará – AESP|CE Curso de Formação Profissional Para a Carreira de Oficiais Policiais Militares - CFPCO-PM/2018 – T2 DIREITO PENAL MILITAR 6 Por sua vez, no nono capítulo estudaremos as circunstâncias necessárias para a ocorrência do crime militar. No capítulo dez trataremos sobre o Instituto das penas, no capítulo onze abordaremos a prescrição, nos capítulo doze falaremos das Causas Extintivas da Punibilidade no Direito Penal Militar. No capítulo treze destacaremos o Estudo da parte especial do Código Penal Militar e os principais crimes militares previstos em tempo de paz. Por fim, no capítulo quatorze discutiremos sobre a Impossibilidade de aplicação das penas restritivas de direitos aos crimes militares e Impossibilidade de aplicação da Lei nº 9.099/95 aos crimes militares. 2. FONTES DO DIREITO PENAL MILITAR Expressão que vem do latim fons, fontis, nascente, significa tudo aquilo que origina, que produz algo, são as formas pelas quais o Direito se manifesta. São nas fontes que estão as origens do direito, ou seja, elas são o nascedouro, a gênesis das ideias jurídicas, podemos dizer também que ela é a matéria prima da qual nasce o direito. As fontes do direito asseguram ao juiz, no momento de decidir os casos concretos que lhe são postos, que não decida pautado em critérios subjetivos, discricionários ou pessoais. Em outras palavras as fontes são os vários modos de onde são buscadas, nascem ou surgem as normas jurídicas. Seguindo a linha de pensamento exposta, a doutrina divide as fontes do Direito Penal militar em fonte material e fonte formal e, sendo a segunda subdividida em fontes formais imediata e mediatas. 2.1. Fonte Material do Direito Penal Militar. Podemos dizer que a fonte material ou de produção do direito penal militar é a responsável por delimitar quem pode criar normas penais. Nesse sentido, o Estado é a única fonte de produção de regras penais, sendo que a União detém, conforme artigo 22 da CF/88, a exclusividade de criá-las. Entretanto, saliente- se que de acordo com o parágrafo único do referido artigo os Estados poderão mediante autorização de Lei Complementar legislar sobre questões específicas dentro de suas respectivas realidades, desde que não confronte com as competências constitucionais. 2.2. Fontes formais do Direito Penal Militar. São os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Para que um processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o Direito. Isto significa introduzir no ordenamento jurídico, novas normas jurídicas. Em momentos anteriores, a doutrina costumava dividir a fonte formal em imediata (somente a lei) e mediatas (costumes militares, jurisprudência, analogia e princípios gerais do direito. Todavia, com a evolução de pensamentos sobre o assunto, os juristas mais recentes têm apresentado uma divisão diferente. Com essa nova concepção, não só a lei passou a ser considerada fonte formal imediata, mas também passou-se a englobar a Constituição Federal, os tratados internacionais, as jurisprudências, os princípios e até mesmo os atos administrativos. Nessa linha de intelecção, os tratados internacionais podem ser inseridos em nosso ordenamento jurídico sob três status: emenda constitucional, norma supralegal ou lei ordinária. Cumpre dizer que um tratado internacional jamais cria crime para ser processado no direito interno, mas sim para ser julgado perante o Tribunal Penal Internacional. Outra fonte reveladora de normas penais é a jurisprudência, a qual pode, aliás, admitir o seu caráter vinculante, como é o caso das decisões após recorrentes casos sobre um mesmo tema/matéria proferidos pelo Supremo Tribunal Federal. Ressalta-se que uma vez adquirindo o caráter vinculante, ela vincula os demais Tribunais e toda a Administração Pública ao seu cumprimento. Já os princípios gerais do direito, que antes eram considerados fontes formais mediatas, servem para justificar uma redução de pena ou até mesmo para absolver o réu, como ocorre quando o julgador se depara com o princípio da insignificância, e o aplica ao caso concreto, ou ainda, quando se aplica o consagrado princípio de que “ninguém é obrigado a produzir provas contra si.” De outro bordo, os atos administrativos funcionam como fontes formais imediatas quando completamnormas penais em branco. É o que se vê, por exemplo, na Lei Federal nº 11.343/2006, que estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, pois a definição do que são drogas lícitas e ilícitas é feita pelas Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará – AESP|CE Curso de Formação Profissional Para a Carreira de Oficiais Policiais Militares - CFPCO-PM/2018 – T2 DIREITO PENAL MILITAR 7 portarias da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA. Nesse pensamento, a corrente contemporânea elenca apenas a doutrina como sendo uma fonte formal mediata e entendem que os costumes são meras fontes informais. Vale acrescentar, que a posição não é pacífica entre os estudiosos, todavia, essa nova classificação é uma tendência cada vez mais aceita por quem trata da hermenêutica do direito. Ainda sobre o assunto, estudaremos abaixo algumas das principais fontes do Direito: 2.3. Leis. Em sentido lato sensu podemos conceituar como sendo as normas ou o conjunto de normas jurídicas, que em regra, são criadas através de processos legislativos próprios, que visam nortear as condutas de determinada sociedade em busca da harmonia social. Em se tratando de matéria Penal Militar a Lei pode ser definida como um conjunto de preceitos normativos que visam proteger os bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal Militar. Vale ressaltar, que dentre todas as fontes formais imediatas supracitadas, somente a lei pode criar crimes e cominar penas. 2.4. A Constituição Federal. Como fonte imediata a Constituição apesar de ser hierarquicamente superior às demais leis infraconstitucionais, não pode definir delitos ou cominar sanções, pois seu procedimento é demasiadamente rígido e demorado. Entretanto é fonte formal porque em seu bojo há os denominados princípios constitucionais de criminalização de condutas, por meio dos quais, as leis infraconstitucionais, ao criar os tipos incriminadores, devem obedecer aos aspectos principiológicos mínimos previstos no referido texto. 2.5. Jurisprudência Em sua acepção mais técnica temos que é um termo jurídico, que significa o conjunto das decisões, aplicações e interpretações das leis. Ou seja, é o conjunto de reiteradas decisões judiciais dos tribunais no mesmo sentido. Embora seja uma característica da jurisprudência a falta de caráter vinculante, atualmente existe a súmula vinculante, que, aprovada por 2/3 dos membros do STF, obriga os demais órgãos do Judiciário e a Administração Pública a obedecerem o disposto no seu enunciado. 2.6. Usos e costumes militares(costumes) Por iguais razões, os usos e costumes militares também servirão como fonte no caso de lacuna da Lei, Assim, podemos defini-los, como sendo a utilização de determinadas práticas reiteradas nas corporações militares, que acabam criando uma conduta padronizada, ou seja, uma espécie de praxe obrigatória, a qual muitas vezes, poderá ser incorporada futuramente pelos textos legais. Vale ressaltar que o referido instituto deverá ser analisado sempre no caso concreto do contexto militar, para que venha a ser aplicada subsidiariamente com Fonte do DPM. 2.7. Princípios Gerais de Direito Os Princípios do Direito são encontrados implícita ou explicitamente no sistema jurídico, em tese, constituem-se um conjunto de regras basilares e fundamentais do Direito. Acrescente-se, que os princípios de que se trata, são considerados como a última salvaguarda do intérprete, pois este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao sistema, contribuindo, assim, para um interpretação e aplicação do direito justo. Em outras palavras, os princípios gerais são as regras que, embora não estejam escritas servem como mandamentos que informam e dão apoio ao direito, servindo como base para a criação e integração das normas jurídicas dentro da noção norteadora do ideal de justiça. 2.8. Analogia Analogia é considerada uma fonte formal, sendo utilizada com a finalidade de integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos legais relativos a casos análogos, ante a ausência de normas que regulem o caso concretamente apresentado à apreciação do juiz. De outro bordo, a analogia é a comparação entre casos diferentes, significa julgar pelas semelhanças dos fatos com base no princípio da igualdade jurídica. Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará – AESP|CE Curso de Formação Profissional Para a Carreira de Oficiais Policiais Militares - CFPCO-PM/2018 – T2 DIREITO PENAL MILITAR 8 3. DIREITO PENAL MILITAR 3.1 Conceito de Direito Penal Militar O conceito do DPM é abordado por mais de uma dezena de doutrinadores que escrevem sobre o tema, entretanto, para uma correta e objetiva compreensão didática podemos conceituá-lo como sendo o conjunto de normas que tem o escopo de definir determinadas condutas que violam os bens jurídicos tutelados pelo militarismo, como sendo infrações penais militares. Ainda sobre o tema, podemos dizer que o Direito Pena Militar é o ramo do direito público que se destina, em regra, aos militares federais, que são os integrantes das Forças Armadas; Exército Brasileiro, Marinha e Força Aérea Brasileira, bem como, aos militares estaduais, que são os integrantes das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados e do Distrito Federal. Outrossim, vale acrescentar, que de forma excepcional e somente no âmbito da Justiça Militar Federal é que o civil poderá ser também alcançado pelos institutos previstos no DPM. 3.2 Os Bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal Militar Não é custoso repisar, que um dos objetivos do Direito Penal Militar é proteger os bens jurídicos responsáveis pelas tutelas basilares da vida militar, os quais são destinados a assegurar a ordem jurídica e a realização dos fins das instituições militares. Por sua vez, em razão das especificidades das missões no âmbito da caserna militar, seria imaginável uma estruturação sólida sem a defesa dos referidos bens jurídicos. Nesse sentimento, é possível afirmar que, qualquer que seja o bem jurídico evidentemente protegido pela norma penal militar, sempre haverá a tutela da regularidade das organizações militares, posto que, constitui-se em um dos pilares basilares de toda a estrutura militar. Nessa perspectiva, para a preservação dessa ordem jurídica militar, deve-se sempre preponderar os princípios da hierarquia e da disciplina, estes são essenciais e preponderantes norteadores de toda doutrina militar. Em outras palavras, significa dizer que os referidos princípios são os responsáveis por toda a construção basilar do militarismo, e sua importância é tamanha, que o próprio legislador constituinte originário reservou aos mesmos status constitucional. Por tais razões, torna-se essencial que o Estado, com a finalidade de proteger os diferentes bens jurídicos militares venha proibir e punir determinadas condutas com um elenco de sanções de naturezas diversas, razão pela qual, podemos afirmar que quando o militar comete um crime militar, além da violação, em tese, do bem jurídico propriamente dito, ele também violará dois dos pilares genesianos da vida castrense, a saber, a hierarquia e a disciplina. 3.3 O Caráter especial do Direito Penal Militar Como é de notório saber as missões desempenhadas pelas corporações militares são revestidas de uma complexidade incomensurável, razão pela qual, devem sempre ser tratadas sob uma visão isonômica, diferenciada e específica. Em razão disso, o caráter especial do Direito Penal Militar pode ser observado em diversas situações do nosso ordenamento jurídico, como exemplo, citemos o fato de que grande parte das normas do Direito Penal Militar, diferentemente do Direito Penal comum, aplicam-se exclusivamente aos militares, em razão da característica peculiar desta categoria de agentes públicos para como Estado. De igual forma, a referida especialidade é evidenciada quando do processamento e julgamento dos crimes militares por órgão especial que o aplica, ou seja, as Justiças Militares no âmbito Federal e Estadual. O caráter especial do Direito Penal Militar, também tem sua posição consignada na Constituição Federal de 1988, mais precisamente dos arts. 122 a 126, os quais dentre outras, atribui a exclusividade da Justiça Militar Federal para processar e julgar os crimes militares definidos em lei, bem como à Justiça Militar Estadual para processar e julgar os militares estaduais nos crimes militares definidos em Lei. Daí, a concepção de que a Justiça Militar Federal julga os crimes militares e as Justiças Estaduais julgam os militares. Entretanto, é de bom alvitre, de logo, fazermos a ressalva quanto ao processamento e o julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados por militar estadual contra civil, cuja competência após mudança constitucional de 2004, passou a ser do Tribunal do júri. Assim, tais fatos continuam possuindo a classificação de crime militar, e, portando, devem ser apurados por meio de Inquérito Policial Militar, contudo, será a Justiça Comum e não a Justiça Militar, no âmbito dos Estados, o Órgão competente para o processamento e o julgamento de tais crimes. 3.4. Aplicação da Lei Penal Militar Assim, como ocorre com o Direito Penal Comum, as normas penais militares são doutrinariamente divididas em materiais (ou substantivas) e formais (ou adjetivas). As primeiras caracterizam-se pela previsão, codificada em nosso caso, do fato nascedouro da relação jurídica entre o Estado, que detém o jus puniendi(poder-dever de punir), e o violador da norma, ou seja, em regra, o militar Federal, estadual, ou excepcionalmente, o civil que comete o crime militar. Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará – AESP|CE Curso de Formação Profissional Para a Carreira de Oficiais Policiais Militares - CFPCO-PM/2018 – T2 DIREITO PENAL MILITAR 9 Em outras palavras, são as normas de Direito material ou substantivas, que contêm o fato típico, ou, a tipificação do fato como sendo crime, bem como, a sanção correspondente. Por sua vez, as normas de Direito Penal Militar formal ou adjetivas são as que regulam de modo geral a relação processual estabelecida pelo Estado por ocasião do jus puniendi, ou seja, as referidas normas regulam o início, o desenvolvimento e encerramento do processo, dentre outras situações previstas no CPPM. Assim, os doutrinadores afirmam que o Direito Penal Militar substantivo se encontra no Código Penal Militar, ao passo que o Direito Penal Militar adjetivo encontra morada no Código de Processo Penal Militar. 4. PRINCÍPIOS APLICADOS AO DIREITO PENAL MILITAR Em regra a noção principiológica tratada no DPM tem como um dos objetivos precípuos limitar o poder de punir do Estado. Não podemos esquecer que muito embora existam no Direito Penal Militar princípios específicos, a sua gênese está intrinsecamente ligada aos princípios Constitucionais previstos no texto de 1988. De toda forma, passaremos a analisar alguns dos mais relevantes princípios aplicados ao Direito Penal Militar, senão vejamos : 4.1. Princípio da Legalidade ou reserva legal ou Anterioridade da lei Muito embora haja algumas divergências doutrinárias no que diz respeito a sinonímia dessas denominações, em regra, as expressões acima são tratadas como sendo sinônimas, sendo estudado no Art. 1° do CPM - Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Dessa forma, em tese, significa que é obrigatória a existência de uma lei penal incriminadora antes do fato, além de uma prévia cominação de sanção. Em outras palavras, a lei penal, em regra, pode alcançar tão somente fatos a ela supervenientes. De outro bordo, os estudiosos do assunto tratam o referido princípio sob três vertentes : o político, como sendo uma garantia constitucional dos direitos humanos fundamentais, o significado jurídico em sentido lato, onde diz que “ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei”, conforme previsão do artigo 5º, II, CF/88 e uma terceira vertente que é o jurídico em sentido estrito, que serve com um fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras. Sob essa última acepção convém ressaltar que também é conhecido como princípio da reserva legal, ou seja, os tipos penais incriminadores somente podem ser criados por lei em sentido estrito, emanada do poder legislativo, e de acordo com o processo legislativo previsto na CF/88. 4.2. Lei penal no tempo Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a execução e a própria vigência dos efeitos penais da sentença condenatória irrecorrível, salvo quantos aos efeitos de natureza civil. Sobre o assunto convém acrescentar a possibilidade da retroatividade da lei penal mais benigna. Assim, a Lei posterior que, de qualquer outro modo, favorecer o agente, aplica-se retroativamente, ainda quando já tenha sobrevindo sentença condenatória irrecorrível. Por sua vez, para se reconhecer qual a lei mais favorável, se a posterior ou a anterior, as mesmas devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas e circunstâncias aplicáveis ao fato. Em relação a possibilidade de aplicação das medidas de segurança, a regra é que estas regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução. 4.3. Lei excepcional ou temporária Embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência. Nesse sentido vale reproduzir a diferença entre os referidos institutos. Assim, a Lei excepcional é aquela que é criada para atender a situações de necessidades transitórias, anormais perdurando enquanto existir a situação que motivou sua criação. Por sua vez, a Lei temporária é aquela que permanece vigente durante um determinado período de tempo, ou seja, em regra, a data do incio e do seu término já estão previamente definidas. 4.4. Tempo do crime Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado. O Direito Penal Militar a exemplo do penal comum adotou a chamada Teoria da atividade, ou da ação, na qual considera-se praticado o fato delituoso no momento da ação ou omissão, independentemente do tempo ou instante em que ocorra o resultado. Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará – AESP|CE Curso de Formação Profissional Para a Carreira de Oficiais Policiais Militares - CFPCO-PM/2018 – T2 DIREITO PENAL MILITAR 10 Com efeito, a referida teoria serve para, dentre outros efeitos, determinar a imputabilidade do agente, fixar as circunstâncias do tipo penal para os fins de aplicação da pena, possibilitar eventual aplicação de uma anistia, averiguar os marcos prescricionais. Ainda sobre o tema merece destaque a análise dos crimes permanentes e continuados nos delitos militares. O crime continuado é aquele em que o agente pratica várias condutas delitivas, implicando na concretização de vários resultados. Nesse caso, o agente termina por cometer infrações penais de mesmas espécies, em circunstancias parecidas de tempo, lugar e modo de execução, sendo considerado os delitos subsequentes como continuação do primeiro. Portanto, apesar do agente praticar mais de um crime, entende-se, para fins de aplicação da pena, que se trata de um único crime, pois estarão “unidos pela semelhança de determinadas circunstâncias.” Em razão disso, aplica-se a pena de um só dos delitos. Ex: Furtos em continuidade delitiva art. 240 c/c 80 do CPM). Vale salientar, ainda que, se uma lei nova tiver vigência durante a continuidade delitivadeverá ser aplicada ao caso, não importa se prejudicando ou beneficiando. Esse é o entendimento expresso na Súmula 711 do STF: "A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado e permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência". Por sua vez, o crime permanente é aquele crime que a sua consumação se estende no tempo. A ação, tal qual a consumação, se protrai, o que impõe a aplicação da lei nova, em caso de sucessão temporal de leis, se no momento de entrada em vigor da nova lei não tiver cessado a ação. Exemplificando: Se o crime militar de Cárcere privado previsto no artigo 225 do CPM está em andamento, com a vítima mantida em cativeiro, havendo a entrada em vigor, de uma lei nova, aumentando consideravelmente as penas para tal delito, aplica-se de imediato a norma prejudicial ao agente, pois o delito está em plena consumação. Súmula 711 do STF: "A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado e permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência". 4.5. Abolitio criminis(abolição do crime) O referido instituto também é conhecida na doutrina pela expressão : Lei supressiva de incriminação. O tema é tratado no artigo 2º do Código Penal Militar dispõe que nenhuma pessoa poderá ser punida por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a própria vigência de sentença condenatória irrecorrível, ressalvados quanto aos efeitos de natureza civil. Ainda sobre o assunto, podemos citar o seguinte caso hipotético : Suponhamos que determinado Oficial foi condenado pelo crime militar de exercício de comércio tipificado no artigo 204 do CPM à pena de reforma nos termos do artigo 65 do mesmo CPM. Se posteriormente ao trânsito sobreviesse revogação do tipo penal militar, consequentemente, cessaria os efeitos aplicados por ocasião da prolatação da sentença condenatória, ou seja, o referido Oficial retornaria à atividade, pois no caso concreto, a conduta não seria mais considerada crime militar. É Importante ressaltar que não há de se falar em descriminalização da conduta, ou seja, existe a prática do crime, o que ocorre é a extinção da punibilidade pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como crime, conforme prevê o art. 123, inciso III, do Código Penal Militar. 4.6. Retroatividade de lei mais benigna Inicialmente, é tudo aquilo que tem efeitos sobre fatos passados. A expressão que vem do latim “Lex mitior” ou “Novatio legis in mellius”, significa que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º,XL – CF/88). Assim, a lei penal nova só alcança o fato ocorrido antes da sua vigência se for uma lei mais benéfica. 4.7. Lex tertia ou terceira Lei. Uma outra questão interessante de analisarmos diz respeito à possibilidade de combinação de dispositivos de duas leis em aferição de modo que se possibilite a aplicação dos dispositivos mais benéficos de ambas, dando origem, assim, a uma terceira lei. Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará – AESP|CE Curso de Formação Profissional Para a Carreira de Oficiais Policiais Militares - CFPCO-PM/2018 – T2 DIREITO PENAL MILITAR 11 Sem dúvidas opiniões se dividem, havendo adeptos tanto em sentido contrário como em sentido favorável. Entretanto, a corrente majoritária de doutrinadores entendem pela impossibilidade da aplicação do referido instituto, pois estar-se-ia conferindo ao Judiciário um poder para o qual não possui competência, ou seja, o poder de legislar e por consequência, estaria pois, colocando em colapso um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, nos termos do art. 2º da CF/88, qual seja, a independência dos Poderes Legislativo, executivo e judiciário. Ademais, imperioso ressaltar que o próprio Código Penal Militar expressamente proíbe essa “mesclagem” de dispositivos pelo magistrado, quando consigna que, “para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato”. Ainda sobre o assunto, corroborando com o entendimento acima, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que ao juiz “não é permitido criar e aplicar uma ‘terza legge diversa’ de modo a favorecer o réu, pois, nessa hipótese, se transformaria em legislador” 4.8. Lugar do crime Considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Adota-se neste caso a Teoria da ubiquidade ou mista, na qual é considerada a prática delituosa no lugar onde o fato iniciou, assim como no local em que se produziu ou deveria produzir o resultado. Nessa teoria o lugar é indiferente, ou seja, considera-se praticado o delito no lugar onde ocorreu a conduta ou o resultado. 4.9. Territorialidade Aplica-se a lei penal militar, sem prejuízos de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte, no território nacional, ou fora dele, ainda que neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira. Em rápidas pinceladas a territorialidade é a aplicação das leis penais militares aos delitos cometidos dentro do território brasileiro. Vale lembrar que essa é uma regra geral, e decorre do conceito de soberania, entretanto, é possível a aplicação das referidas leis penais militares brasileiras aos crimes militares cometidos fora do território brasileiro, ocasião na qual, trataremos das regras de extraterritorialidade. 4.10. Norma penal em branco O tipo penal é a estrutura da norma penal incriminadora, cuja composição divide-se em: 1) preceito primário ou principal; 2) preceito secundário ou sancionador. Por sua vez, O preceito primário é o que descreve o fato como sendo tipico em abstrato na lei. Já o preceito secundário refere-se cominação da pena abstrata. Ocorre, que algumas vezes, o preceito primário de um delito não está descrito de forma completa, nesse caso, o intérprete dependerá de outro ato normativo para que tenha sentido, uma vez que seu conteúdo é incompleto. A norma penal em branco pode ser classificada como homogênea (sentido lato) ou heterogênea (sentido estrito). Desta forma, dizemos que ela é homogênea quando o seu complemento estiver em disposta em outra lei. Já a classificação heterogênea dar-se-á quando o complemento estiver em ato normativo diverso da lei, tais como, portarias, decretos, resoluções. 5. AÇÃO PENAL MILITAR Em linhas gerais, com a finalidade de manter a paz social, o Estado há muito tempo avocou para si o poder – dever de punir, como se sabe, a possibilidade de reprimir as condutas criminosas, pertence ao Estado, ou seja, em regra, não existe a possibilidade da pessoa utilizar-se do instituto da autotutela, ou exercício arbitrário das próprias razões, fazendo justiça com as próprias mãos. Entretanto, somente o Estado poderá colocar o poder de punir em marcha, por meio do devido processo legal, sem o qual toda e qualquer punição torna-se ilegal. Nesse processo, é também necessário garantir a ampla defesa e o contraditório, essenciais para o exercício do direito de punir. Assim, vale salientar que a corrente de condução processual nos dias atuais deverá sempre ser voltado efetivamente para o garantismo, ou seja, o enfoque deve ser muito mais voltado para a defesa do cidadão que no direito de punir que tem o Estado. Nesse pensamento, o nosso processo penal desliza sobre o instituto denominado de garantístico, posto que, por vezes, obriga ao intérprete da lei penal ir mais além, deixando a singela literalidade da lei processual e ampliando a percussão penal sob a ótica da tutela dos direitos e garantias individuais e coletivas, previstos na Constituição Federalde 1988. O processo-crime de natureza militar, em regra, deve ser iniciado com o recebimento de uma peça exordial denominada de denúncia, a qual é dotada de elementos tais que demonstrem os indícios de autoria e materialidades verificadas acerca do delito. Assim, o titular da ação penal é Ministério Público, nos termos do inciso I do art. 129 da Constituição Federal, em pleno exercício de sua função de dominus litis (dono da ação penal). Assinale-se, porém, que há casos, em que a iniciativa não está nas mãos do Parquet, sendo essa prerrogativa conferida ao ofendido ou ao seu representante legal, o que não ocorre no Direito Penal Militar, pois, conforme previsão do artigo 151 do CPM, a ação penal com os crimes militares somente pode ser promovida por denúncia do Ministério Público da Justiça Militar. Por todo o exposto, é que chegamos a conclusão de que estudar a ação penal, à luz do Direito Penal, significa entender as diferenças no tocante à iniciativa do processo- crime, com os consequentes desdobramentos da relação processual. Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará – AESP|CE Curso de Formação Profissional Para a Carreira de Oficiais Policiais Militares - CFPCO-PM/2018 – T2 DIREITO PENAL MILITAR 12 5.1. Condições da Ação. Na sequência dos estudos sobre as chamadas condições da ação, cumpre esclarecer que o curso processual somente terá seguimento se cabível o início da ação, que deverá satisfazer as seguintes condições : • Possibilidade jurídica do pedido. • Interesse de agir e; • Legitimidade das partes, Sem a presença desses requisitos, não poderá exigir por parte do Estado, o provimento jurisdicional. 5.1.1. A possibilidade jurídica do pedido. Constitui a base inicial de sustentação à ação penal, assim, o pedido do autor deve ter coerência e viabilidade à luz do Direito, caso contrário, não haverá sequer a perspectiva de apreciação da matéria pelo Poder Judiciário. 5.1.2. Interesse de agir. De igual forma, a ação penal deve preencher a condição do interesse de agir, ou seja, na ação penal deve constar efetivamente, os indícios mínimos de autoria e de materialidade delitiva, sem que se opere uma causa de extinção de punibilidade, como por exemplo a prescrição. Daí por que, a inexistência do interesse de agir importa em falta de justa causa para a ação penal, não podendo ela ter início, ou até mesmo, caso já tenha sido iniciada, prosseguimento no seu curso. 5.1.3. Legitimidade das partes. Nessa condição, a ação deverá ser proposta por quem tem legitimidade, por quem a lei confere a competência e contra aquele que deva figurar no polo passivo por ter praticado o fato descrito no direito como infração penal. Saliente-se, que na ação penal pública, a propositura, em regra, deve ser desencadeada pelo órgão do Ministério Público, salvo, nos casos de ação penal privada subsidiária, como veremos a frente. 5.2.Espécies de ação penal Em regra, a ação penal poderá ser de iniciativa Pública ou Privada. Por sua vez, a Ação Penal de iniciativa Pública apresenta-se sob as modalidades incondicionada e condicionada. Já a Ação Penal de iniciativa Privada poderá ser Personalíssima ou Subsidiária da Pública. Ação pública incondicionada – Nesta espécie de Ação penal o membro do Ministério Público a propõe sem que haja manifestação de vontade de quem quer que seja. Ele é obrigado a oferecer a denúncia, desde que estejam presentes as condições da ação e não podendo o mesmo desistir da Ação nem do Recurso interposto; Ação pública condicionada - Na ação penal pública condicionada o Ministério Público, também é o titular da ação, porém, neste caso, para que o mesmo possa iniciar a ação penal, necessita da satisfação de uma condição de procedibilidade, que pode ser a representação do ofendido, ou de quem o represente, ou a requisição do Ministro da Justiça. Ação penal privada – Como já mencionado acima, a regra é a ação pública, todavia, em determinados casos, existe a possibilidade de que a iniciativa da ação penal seja da pessoa ofendida ou, na impossibilidade, do seu representante legal. Neste caso estamos falando da ação penal privada, em que a titularidade repousa sobre o ofendido ou seu representante legal, utilizando-se do instrumento processual denominado queixa-crime ou queixa criminis. De outro bordo, duas são as possibilidades de ação penal privada: exclusiva ou personalíssima e subsidiária da pública. Assim, na Ação personalíssima o único legitimado para prestar a queixa crime é o ofendido, não cabendo substituição processual (Representante legal) nem sucessão processual (por morte ou ausência). Por sua vez, a Ação Penal de Iniciativa Privada Subsidiária da Pública ocorrerá quando o Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo estipulado por lei que são de 5 dias após receber o inquérito policial, se o réu estiver preso e 15 dias após receber o inquérito policial, se o réu estiver solto, situação na qual o próprio ofendido poderá propor. Neste caso, a vítima não oferecerá denúncia, mas sim queixa substitutiva. No Direito Penal Militar, as situações em que ocorrem a titularidade a Ação devem ser sopesadas com a relevância do bem jurídico tutelado. Ou seja, tendo em vista a tutela dos bens jurídicos castrenses não existe a possibilidade da Ação privada. Assim, na vida militar os bens jurídicos mais protegidos são a Administração Pública Militar, a hierarquia e a disciplina, razão pela qual, a ação penal é exclusivamente pública e em regra, é pública incondicionada. Vale salientar, que o sujeito passivo imediato de todos os crimes militares será sempre o Estado, que no caso concreto, sempre é representado pelas Instituições Militares. De igual forma, o ofendido será o passivo mediato, e será representado pelo Ministério Público Militar. Cumpre ressaltar ainda, que de acordo com os casos estabelecidos no Art. 122 do Código Penal Militar, excepcionalmente haverá a possibilidade da ação penal pública condicionada que dependerá de requisição dos Ministros Militares, atualmente, Ministro da Defesa, ou do Ministro da Justiça. Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará – AESP|CE Curso de Formação Profissional Para a Carreira de Oficiais Policiais Militares - CFPCO-PM/2018 – T2 DIREITO PENAL MILITAR 13 6. CONCEITO DO CRIME 6.1. Elementos constitutivos do crime Dentro do nosso estudo é importante termos como premissa inicial, que a legislação não trouxe o conceito de "crime", razão pela qual, tal instituto passou a ser definido pelas escolas doutrinarias penais. Dessa forma, em tese, temos três visões, que tem por escopo orientar a definição de crime: a formal, a material ou substancial e a analítica. Nesse sentido, no seu conceito formal dizemos que crime é toda e qualquer violação definida pela lei penal, a que se impõe pena. Vale anotar que a conceituação apresentada não leva em consideração o sistema vigente no Brasil, em que as infrações penais podem ser de duas ordens: contravenção penal e crime. Por sua vez, o conceito material ou substancial descreve o crime como toda ação ou omissão humana que lesa ou expõe a perigo de lesão bens jurídicos penalmente protegidos pela norma penal. Consoante noção cediça, o conceito analático de crime segundo os adeptos da teoria tripartida sugere sua definição como sendo toda a ação ou omissão humana, típica, antijurídica e culpável. Nesse pensamento, diante da acepção analítica, vejamos então, caso a caso, cada um dos seus elementos: a) Ação ou omissão humana: Significa que o crime sempre resulta de uma conduta positiva (ação/comissiva), é o fazer, o agir. Ou ainda, de uma conduta negativa (omissão), é o não fazer, a inércia. Assim, tanto é criminoso o fato do alguém(ser humano) esfaquear uma pessoa até matá-la, ou seja, executando uma ação, como também o fato de uma mãe, por preguiça oucomodidade, não retirar de cima da mesa de sua casa, deixando de fazer, o veneno para matar baratas, que foi posteriormente ingerido pelo seu filho de três anos, provocando-lhe a morte, enquanto aquela, assistia sua novela preferida. b) típica: É uma conduta humana descrita abstratamente na lei como infração a uma norma penal. Significa que a ação ou omissão praticada pelo sujeito, deve ser tipificada. Isto é, descrita em lei como delito. A conduta praticada deve ajustar-se à descrição do crime criado pelo legislador e previsto em lei. Assim, pode a conduta não ser crime, e, não sendo crime, denomina-se conduta atípica (não punida, tendo em vista que não existe um dispositivo penal que a incrimine). c) antijurídica: Significa que a ação ou omissão, além de típica, deve ser antijurídica, contrária ao direito, contrária ao ordenamento jurídico. Em outras palavras é a oposição ou contrariedade entre o fato e o direito. Será antijurídica a conduta que não encontrar uma causa que venha a justificá- la. Partindo do exposto acima, podemos dizer que uma pessoa pode ser morta, e ficar constatado, a título de exemplificação, que: 1º) Ela foi morta injustificadamente. Portanto foi vítima de um homicídio (art. 205 CPM). 2º) Ela foi morta justificadamente, porque estava de posse de uma pistola carregada e prestes a matar seu desafeto, quando foi morto por este, que agiu em legítima defesa (art. 42, II do CPM), utilizando-se, portanto, de uma excludente de ilicitude ou antijuridicidade, vez que, neste caso, a conduta é típica mas não antijurídica, ou seja, não está em desacordo com o ordenamento jurídico. 3º) Ela foi morta justificadamente, porque mesmo não estando armado, ele havia ameaçado de morte seu desafeto, que, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supôs que na realidade estivesse armado, vindo a matá-lo. Tendo, desta forma, agido em legítima defesa putativa (uma excludente de culpabilidade, art.36 do CPM). d) culpável: a culpabilidade é caracterizada pelo vínculo psicológico entre o autor e o fato punível, por meio do dolo ou da culpa. É o elemento essencial ao conceito do delito, pois constitui o liame entre o crime e a pena. É aquilo que se passa na mente daquela pessoa que praticou um delito. Em outros termos podemos dizer que é a censurabilidade, a reprovabilidade social da conduta. A culpabilidade, portanto, é a culpa em sentido amplo, que abrange o dolo (artigo 33, inciso I; CPM); e a culpa em sentido estrito (artigo 33, inciso II; CPM). Estes seriam, então, os elementos integrantes do conceito jurídico, dogmático ou analítico de crime, segundo a doutrina prevalente. Por oportuno, vale salientar que no ano de 1984 o Código Penal Comum foi alterado passando a adotar a Teoria finalista do crime, todavia, o Código Penal Militar não foi alterado mantendo, portanto, a teoria psicológico-normativa da culpabilidade, ou seja, para lei castrense o dolo e a culpa não integram o fato típico, mas, sim, encontram-se na culpabilidade, consoante artigo 33 do CPM. É a visão causalista neoclássica da culpabilidade. 7. ANÁLISE SISTÊMICA DO CRIME MILITAR Como estudamos acima o crime pode ser definido como sendo toda ação ou omissão humana, típica, antijurídica e culpável. Nesse sentido, a definição de crime militar torna-se um pouco mais complexa porque necessita do intérprete uma análise sistêmica. Em regra o crime militar é aquele que está previsto no Código Penal Militar. Sendo assim, um fato é considerado crime militar quando determinada conduta está taxativamente prevista no CPM. Entretanto, além da previsão conduta típica, faz-se necessário observar de forma sistemática, se o fato também se enquadra em uma das hipóteses previstas nos arts. 9º e 10º, do CPM. Dessa forma, após a conjunção dessas duas situações é que de fato, saberemos se determinada situação configura- se, ou não, crime militar. Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará – AESP|CE Curso de Formação Profissional Para a Carreira de Oficiais Policiais Militares - CFPCO-PM/2018 – T2 DIREITO PENAL MILITAR 14 O Código Penal Militar se divide na parte geral e na parte especial. Por sua vez, a sua parte especial se subdivide nos crimes militares em tempo de paz, que vai do artigo 136 ao 354 e nos crimes militares em tempo de guerra, que vai do artigo 355 ao artigo 408 do CPM. 7.1. Sujeitos do Crime Militar. Inicialmente antes de qualquer consideração é de bom alvitre repisar o conceito de militar. Dessa forma, em regra, militar é o cidadão que em razão da prestação do serviço militar obrigatório ou mediante Concurso público é temporariamente ou efetivamente engajado nas Forças Armadas, nas Polícias Militares ou Corpo de Bombeiros Militares. Em outras palavras, o Código Penal Militar considerada militar, para efeito da aplicação do referido Código, qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada às forças armadas, para nelas servir em posto, graduação, ou sujeição à disciplina militar. Vale salientar, que o CPM aduz que equipara-se ao comandante, para o efeito da aplicação da lei penal militar, toda autoridade com função de direção. De igual forma, o Código Penal Militar diz que para efeito da aplicação da lei penal militar, superior é o militar que, em virtude da função, exerce autoridade sobre outro de igual posto ou graduação, considera-se superior, No Brasil temos duas espécies de militares; os militares Federais e os militares Estaduais. Militares Federais: É considerado militar, para efeitos de aplicação do Código Penal Militar, qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada às forças armadas, para nelas servir em posto, graduação, e com sujeição à disciplina militar.(art. 22, CPM) Militares Estaduais: Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. ( Art.42 – CF/88) O Crime Militar possui o sujeito(s) ativo(s) e o sujeito(s) passivo(s) : Sujeito ativo pode ser: o militar(estadual ou federal) e o civil. Sujeito passivo pode ser: o militar(estadual ou federal) e o civil. Vale lembrar que no âmbito estadual, o civil não comete crime militar, em razão de expressa vedação constitucional. Ou seja, a Justiça federal julga os Crimes Militares e as Justiças Militares dos Estados julga os Militares Estaduais. Com efeito, o Código Penal Militar traz em seus dispositivos a figura do assemelhado. Este seria o servidor efetivo ou não, dos Ministérios da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, submetido a preceito de disciplina militar, em virtude de lei ou regulamento (que inclusive, para os efeitos da lei penal militar, recebia o mesmo tratamento de um militar da ativa), conforme a previsão do art. 212 do CPM. Todavia, apesar de existirem servidores civis ligados a corporações militares, a figura do assemelhado não existe mais, pois o Decreto nº 23.203, de 18/06/47 foi Revogado pelo Decreto nº 79.985, de 19/06/77 - Regulamento Disciplinar do Exército (R-4), que atualmente é regulado pelo Decreto nº 4.346, de 26/08/02. Por decorrência, foi revogado o conceito de assemelhado da legislação militar, não estando mais os servidores sujeitos à disciplina militar, muito embora, recebam o mesmo tratamento dispensado aos servidores civis da União e dos Estados. 7.2 Elementos não constitutivos do crime Dispõe o Código Penal Militar em seu art. 47 que: “Art. 47. Deixam de ser elementos constitutivos do crime”: I – a qualidade de superior ou de inferior, quando não conhecida do agente; II – a qualidade de superior ou a de inferior, a de do dia, de serviço ou de quarto, ou a de sentinela, vigia, ou plantão, quando a ação é praticada em repulsa a agressão. Assim, exemplificando, se um cabo esbofeteia um sargento,está praticando, em tese, o crime de “violência contra superior”, capitulado no art. 157 do Código Penal Militar, desde que, é claro, o agressor saiba que a vítima é seu superior. Pode ocorrer, no entanto, que ambos os militares estejam em trajes civis, saibam da condição do outro de militar, mais desconheçam a qualidade de superior ou inferior(subordinado), assim, após uma breve discussão, o cabo termina por agredir o seu antagonista, mas desconhecendo a sua qualidade de sargento, portanto de superior. Diante destes fatos, o cabo não poderá responder pelo crime de violência contra superior, vez que, a condição de superior não era do seu conhecimento, mas em tese, ele responderá pelo art. 209 do Código Penal Militar(lesão corporal), se em decorrência da agressão, ocasionar lesões corporais no sargento. Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará – AESP|CE Curso de Formação Profissional Para a Carreira de Oficiais Policiais Militares - CFPCO-PM/2018 – T2 DIREITO PENAL MILITAR 15 7.3. Relevância de omissão A omissão é relevante desde que o omitente, ou seja, a pessoa que deixa de agir devia e podia agir para evitar o resultado. Podemos então afirmar que se faz necessário a conjugação de dois fatores, quais sejam: 1º a pessoa que se omite deve ter o dever legal de agir, 2º a pessoa de fato deve ter condições de agir. Assim, devem estar presentes e inafastáveis a obrigação de agir e a possibilidade real de fazê- lo. Dessa forma, presentes os requisitos acima, se o agente não agir para evitar o resultado, poderá ser responsabilizado, a título de dolo ou culpa. 7.4 Conceito de Crime militar e transgressão militar Antes de quaisquer considerações, é de bom alvitre destacar que tanto o crime militar quando a transgressão militar são condutas que violam a hierarquia e a disciplina castrense. Assim, Crime militar é toda ação comissiva ou omissiva definida e reconhecida em lei como tal. Em outros termos é uma conduta humana grave que lesa ou expõe a perigo bem jurídico tutelado pela lei penal militar, devendo o Estado exercer o seu poder punitivo por meio da ação penal respectiva. Destaque-se, que o legislador penal brasileiro adotou o critério legal para definir crime militar, isto é, apenas enumerou taxativamente as diversas situações que definem esse delito. Ou seja, antes de qualquer outra análise um fato só poderá ser considerado crime militar se estiver previsto no Código Penal Militar (CPM). O Código Penal Militar dispõe em seu art. 19 que “este código não compreende as infrações dos regulamentos disciplinares”. Dessa forma, fica claro que as transgressões disciplinares devem estar presentes nos respectivos regulamentos das Corporações militares Federais e Estaduais. Por sua vez, considera-se transgressão disciplinar toda infração administrativa caracterizada pela violação dos valores e deveres militares. Estão dispostas nos regulamentos disciplinares e a sanção é aplicada pelo poder disciplinar da Administração, cominando ao infrator, após o devido processo legal, as sanções previstas na lei que rege a matéria, como no caso da Polícia Militar do Ceará, cuja matéria disciplinar é tratada na Lei Estadual nº 13.407/2003, sem prejuízo das responsabilidades penal e civil que possam decorrer da referida conduta transgrecional. Vale lembrar, que as transgressões disciplinares compreendem todas as ações ou omissões contrárias à disciplina militar, especificadas nos Códigos Disciplinares, inclusive as condutas que resultem nos crimes previstos no Código Penal ou Penal Militar. 7.5. Crime comum e crime militar Este é um dos pontos que exige um considerável esforço dos aplicadores da lei e operadores do Direito, considerando que por vezes, é complicado distinguir se o fato é crime comum ou militar, principalmente nos casos de ilícitos praticados por militares estaduais. Não raras vezes a jurisprudência aponta para decisões conflitantes sobre quando e como ocorre esta figura delitiva, cabendo então ao magistrado dirimir os conflitos que surgirem. Tanto o Direito Penal comum quanto o militar, em respeito ao constitucional princípio da legalidade, anterioridade ou reserva legal, definem: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal." (CP, Art. 1º) ou "Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. (CPM, Art. 1º)"; adiante vem a Lei de Introdução ao Código Penal ditando: "Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa". Assim, quando idênticas às definições legais de crime, tanto comum ou militar, deve-se recorrer, diante do caso concreto às regras de hermenêutica. Nesse pensamento, se a conduta está tipificada no Código Penal Comum ou em qualquer legislação penal extravagante, em regra, poderemos dizer que tal conduta trata-se de crime comum. Outrossim, quanto aos Crimes militares eles se dividem em Crimes propriamente militares e Crimes impropriamente militares. Os propriamente militares são aqueles que só estão previstos no Código Penal Militar, e que, em regra, só poderá ser cometido por militar, como aqueles contra a autoridade ou disciplina militar, ou contra o serviço militar e o dever militar. Cumpre aclarar que o crime de insubmissão, constitui-se uma exceção a essa regra, vez que o sujeito ativo, ou seja, o conscrito ainda não é militar. Já o crime impropriamente militar está previsto ao mesmo tempo, tanto no Código Penal Militar como na legislação penal comum, ainda que de forma um pouco diversa (roubo, homicídio, estelionato, estupro, etc.) e via de regra, no âmbito Justiça Militar federal poderá ser cometido por civil. Assim, poderemos encontrar no caso concreto, perfeita subsunção do fato típico a duas espécies de normas penais (penal comum e penal militar), como se observa nos crimes impropriamente militares, ou seja, aqueles que sendo definidos como crimes militares impróprios, podem de igual forma ter como sujeito ativo um militar ou mesmo um civil(âmbito federal), Exemplificado: O homicídio, definido do artigo 205 do CPM e no artigo 121 do CP, sem exigir qualquer dos tipos penais à condição de militar ao sujeito ativo; da mesma forma, o delito de lesões corporais: art. 209, CPM e 129, CP; a Rixa: art. 211, CPM e art. 137, CP; o furto: art. 240, CPM e 155, CP; etc.). Na verdade, quase todos os crimes tipificados no Código Penal "comum" de igual forma o são no Código Penal Militar, tendo este último outro número de crimes que somente são por ele tipificados (geralmente os crimes propriamente militares). Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará – AESP|CE Curso de Formação Profissional Para a Carreira de Oficiais Policiais Militares - CFPCO-PM/2018 – T2 DIREITO PENAL MILITAR 16 7.6. Crime doloso e crime culposo a) Crime doloso É quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. O dolo é uma ação delitiva praticada pelo ser humano de maneira consciente e voluntária. Em outras palavras, o sujeito ativo age de forma dolosa quando sabe o que está fazendo, ou assume conscientemente o risco, sendo conhecedor das consequências derivadas de sua ação. O dolo significa que uma pessoa tem de fato a intenção de prejudicar a outra de forma inconsciente e voluntária. Vale ressaltar que em regra a doutrina divide o dolo em duas vertentes, o dolo direto, quando o agente quer o resultado e o dolo eventual quando agente assumiu o risco de produzi-lo. Este é também conhecido pela doutrina como dolo Indireto. Existem, em regra, dois tipos de dolo indireto: dolo indireto alternativo e dolo indireto eventual. Tem-se dolo indireto alternativo quando a vontade do agente direciona-se a um resultado “alternativo”, quer seja quanto ao tipo penal, (alternatividade objetiva), que seja quantoà pessoa lesada(alternatividade subjetiva). Citemos Rogério Greco (2008, v. I, p. 190) no dolo indireto alternativo, tomando por base o resultado, tendo o seguinte exemplo: “aquele em que o agente efetua disparos contra a vítima, querendo feri-la ou matá-la”. Da mesma forma, aquele que, efetuando disparos de longa distância, objetivando matar A ou B, que estão conversando frente a frente, age com dolo indireto alternativo. Nota-se que tal espécie é caracterizada pela alternatividade entre o crime cometido, ou quanto o sujeito passivo de tal crime. Por sua vez, no dolo indireto eventual, além da representação do resultado como possível previsão, necessário se faz que o agente consinta que tal resultado eventualmente ocorra. Como bem ensina Zaffaroni podemos dizer que “é a conduta daquele que diz a si mesmo ‘que aguente’, ‘que se incomode’, ‘se acontecer, azar’, ‘não me importo’.” (Zaffaroni, 2011, P.434). Em outras palavras, o agente não quer diretamente a realização do tipo, mas, assume o risco de praticá-lo, aceitando-o como provável ou possível, quedando-se indiferente quanto ao “fortuito” resultado. Na lição de Rogério Greco (2008, v. I, p. 190), o conceito de dolo eventual é quando o agente, embora não querendo diretamente praticar a infração penal, não se abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele já havia sido previsto e aceito”. Nas palavras de Damásio de Jesus (2003, v. I, p. 290/291), Ocorre dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo. Ele não quer o resultado, pois se assim fosse haveria dolo direto. Ele antevê o resultado e age. A vontade não se dirige ao resultado (o agente não quer o evento), mas sim à conduta, prevendo que esta pode produzir aquele. Percebe que é possível causar o resultado e, não obstante, realiza o comportamento. Entre desistir da conduta e causar o resultado, prefere que este se produza. Importante salientar que os institutos dolo indireto alternativo e dolo indireto eventual são muito próximos, cabendo então, a sua distinção dentro de um contexto de provas aplicadas ao caso concreto. b) Crime culposo É quando o agente, deixando de empregar cautela, atenção, ou diligência ordinária ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo. A culpa, em regra, fica caracterizada quando o agente não deseja causar dano a outra pessoa porém, dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Importante destacar que, salvo nos casos expressos em que a lei traz as previsões penais culposas, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. A imprudência ocorre quando o causador do dano age de maneira irresponsável, sem tomar os cuidados que deveria para evitá-lo. A negligência ocorre quando há descuido ou desatenção por parte do agente, é normalmente caracterizado por uma omissão. A imperícia é a falta de habilidade ou conhecimento técnico para executar determinada tarefa. 7.7.Crime Consumado O Crime consumado é o crime que reúne todos os elementos de sua definição legal, ou seja, quando o fato concreto encaixa perfeitamente em um tipo penal militar.(Art. 30, inciso I, do CPM). Nos crimes materiais, o crime consuma-se no momento em que se realiza integralmente o resultado. Os crimes culposos sempre exigem o resultado, sendo, portanto sempre consumados. Ainda os crimes comissivos por omissão também são de resultado. Por sua vez, o caminho pelo qual o crime se perfaz é denominado pela doutrina como iter criminilis, ou seja, o conjunto de fases pelas quais passa um crime, sendo composto de quatro fases: • Cogitação, não punível; • Ato preparatório, não é punível salvo se fizer parte de algum crime; • Início da execução; • Consumação. Academia Estadual de Segurança Pública do Ceará – AESP|CE Curso de Formação Profissional Para a Carreira de Oficiais Policiais Militares - CFPCO-PM/2018 – T2 DIREITO PENAL MILITAR 17 Nesse pensamento, temos que nos crimes materiais, a consumação ocorre com o evento que viola o bem jurídico(morte, lesão, dano, etc.), enquanto nos formais é dispensável o resultado naturalístico e, nos de mera conduta o resultado naturalístico não precisa ocorrer para a consumação do delito. Já nos crimes permanentes, a consumação se prolonga no tempo enquanto o sujeito ativo continuar na conduta delitiva. Nos delitos habituais, a consumação ocorre na reiteração de atos delitivos semelhantes, caracterizando a habitualidade da sua prática, já que cada um deles, isoladamente, se configura um crime material. Nos crimes culposos, só há consumação com o resultado, não se admitindo a tentativa. Nos crimes omissivos, a consumação ocorre no local e no momento em que o sujeito ativo deveria agir, mas não o fez. 7.8. Crime Tentado O crime tentado pode ser conceituado como a realização incompleta do tipo penal por circunstâncias alheias à vontade do agente. O iter criminilis do crime tentado é: • Início da execução; • Não consumação por circunstâncias alheias a vontade do agente; • Dolo No Brasil é adotada a teoria objetiva de punição, ou seja, a pena é a mesma do crime consumado diminuída de 1 a 2 terços. Quanto a tentativa, o Brasil adota também a teoria objetiva, ou seja, exige-se o início da execução do iter criminilis. 7.9. Crime Impossível É aquele no qual a sua consumação é impossível em razão da ineficácia total do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto material. Portanto, de forma alguma o agente conseguiria chegar à consumação do crime militar intencionado, motivo pelo qual a lei castrense deixa de responsabilizá-lo pelos atos praticados. Conforme artigo 32 do CPM, existem duas espécies diferentes de crime impossível: ineficácia absoluta do meio empregado e absoluta impropriedade do objeto material do crime. 7.9.1. Crime impossível por ineficácia absoluta do meio empregado Nessa hipótese há uma ineficácia absoluta do meio empregado pelo agente para conseguir o resultado, ou seja, o meio utilizado pelo referido é inadequado, inidôneo, ineficaz tornando o impossível a consumação do resultado pretendido. Ex: Tentativa de homicídio por envenenamento usando açúcar, pó de maisena ou com a utilização de uma pistola desmuniciada, um palito de dentes para matar uma pessoa. 7.9.2. Crime impossível por impropriedade absoluta do objeto material. Haverá impropriedade absoluta do objeto quando a conduta adotada pelo agente não é capaz provocar qualquer resultado lesivo à vítima. Ou seja, quando este não existir ou, nas circunstâncias em que se encontrar, tornar impossível a produção de algum ato lesivo. Ex. É a ação destinada a matar um cadáver. 8. EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE Com efeito, para que ocorra a excludente de ilicitude em uma conduta típica, independentemente da análise do seu elemento subjetivo, é necessário que inexistam causas que as justifiquem, posto que, se estas existirem tornarão a conduta do agente lícita, ou seja, as referidas têm o condão de tornar lícita uma conduta típica praticada por um sujeito. Assim, aquele que pratica fato típico acolhido por uma excludente, não comete ato ilícito, constituindo uma exceção à regra de que todo fato típico será sempre ilícito. As excludentes da ilicitude conforme estabelecido no art. 42 do Código Penal Militar, estão enumeradas em quatro, a saber: Estado de Necessidade, Legítima Defesa, Estrito Cumprimento do Dever Legal e Exercício Regular de Direito. Cada uma das excludentes têm seus requisitos próprios, a saber: 8.1. O Estado de Necessidade exige: 1) Existência de uma situação de Perigo Atual ou
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