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Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas Autor: Paulo H M Sousa Aula 06 10 de Março de 2020 1 59 Sumário RESPONSABILIDADE CIVIL ...................................................................................................................................................... 3 I. Teoria geral ....................................................................................................................................................................... 3 1. Noções gerais .............................................................................................................................................................. 3 2. Pressupostos do dever de indenizar ....................................................................................................................... 6 3. Classificação ..............................................................................................................................................................20 4. Indenização ................................................................................................................................................................23 5. Excludentes da responsabilidade civil..................................................................................................................26 II. Responsabilidade por fato impróprio .......................................................................................................................29 1. Fato de terceiro .........................................................................................................................................................29 2. Fato de coisa..............................................................................................................................................................39 3. Fato de animal...........................................................................................................................................................42 III. Responsabilidade civil em sentido amplo ................................................................................................................44 1. Responsabilidade civil-penal..................................................................................................................................44 2. Responsabilidade civil-administrativa ..................................................................................................................47 3. Responsabilidade civil metaindividual .................................................................................................................48 4. Abuso de direito ........................................................................................................................................................49 RESUMO DE FINAL DE AULA ................................................................................................................................................50 Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 2 59 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Nas duas últimas aulas você estudou o Direito dos Contratos. Nesta aula, fecharei o Livro do Direito das Obrigações do CC/2002, tratando do tema da Responsabilidade Civil, em continuidade à sequência na linha de compreensão do Direito Civil. Primeiro, o tema da Responsabilidade Civil tem uma amplitude extraordinária e, por isso, vou tratar das linhas gerais do tema. Darei o foco exigido pela prova da OAB, mas sem entrar na parte que é afeita ao Direito do Consumidor, que tem uma perspectiva bem diferente e muito mais ampla. Na totalidade dos Exames, tivemos bem menos questões que envolviam o tema da Responsabilidade Civil do que qualquer outro tema, o que torna essa a disciplina com menos questões na prova da 1ª Fase da OAB. Você pode pensar, claro, que “então nem vou estudar Responsabilidade Civil, já que caiu quase o dobro de questões sobre contratos. A responsabilidade civil é um tema menos importante, menor, nem vou estudar”. Aí é que está! Primeiro, grande parte das noções de Responsabilidade Civil vistas aqui no Direito Civil são desenvolvidas lá no Direito do Consumidor. A Responsabilidade Civil nas relações de consumo é parte considerável lá do Direito do Consumidor. Ou seja, o que se vê aqui é aproveitado, e muito, lá. Além disso, das questões dos Exames da OAB, TODO o conteúdo delas estará nesta aula. Ou seja 100% das questões sobre a Responsabilidade Civil estarão reunidas em apenas uma aula. Proporcionalmente, portanto, essa é a aula, de maneira individual e isolada, que apresenta o maior número de questões de Direito Civil em todos os Exames da OAB! Veja que, apesar de ser o “patinho feio” da prova de Direito Civil, no XXVII Exame foram três questões inteiras sobre os assuntos desta aula. No último exame realizado, o XXX, não tivemos questões sobre Responsabilidade Civil. Por fim, a respeito dos temas desta aula, como eles se ajustam ao cronograma? A parte da aula que versa sobre a “teoria geral” da Responsabilidade Civil é de “estudo obrigatório”, ou seja, é uma parte da aula que você NÃO pode perder! Já a parte da “responsabilidade alheia” é de “importante”, porque apesar de aparecer menos nas provas, é tema frequente. Em resumo, reputo essa aula bastante importante para a sua prova: 14. Responsabilidade civil: teoria geral 15. Responsabilidade civil: responsabilidade alheia Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 3 59 RESPONSABILIDADE CIVIL I. Teoria geral 1. Noções gerais Inicialmente, vale lembrar que a culpa não é elemento de todos fatos jurídicos ilícitos, mas apenas de alguns deles. Esse é um equívoco comum, por dois motivos, em geral: porque nossa responsabilidade civil é tradicionalmente baseada na culpa e porque outro grande ramo do Direito tem sua responsabilização centrada na culpa, o Direito Penal. A responsabilidade, assim, não depende de culpa, mas de imputação. Ou seja, determinada ilicitude deve gerar uma imputação a alguém. E só. Ponto. Atualmente, inclusive, fala-se até em responsabilidade por ato lícito, como mostrarei a você mais adiante. Trata-se de uma nova perspectiva, que funcionaliza também a responsabilidade civil. Ou seja, muito mais que a discussão a respeito da culpa, atenta-se para a função, ou as funções, que a responsabilidade civil apresenta. Por isso, passo às funções que a responsabilidade civil tem, atualmente. Quais são elas? Essa é a função mais básica da responsabilidade civil e geralmente fica intensamente ligada à indenização por danos materiais ou patrimoniais. O objetivo aqui lembra muito a Lei de Talião, num sentido “econômico”: “me fez perder dinheiro, você também vai perder dinheiro”, “deixei de ganhar dinheiro por sua causa, você é quem vai me pagar pelo prejuízo”. Em resumo, ab alio spectes alteri quod feceris (quem faz o mal, espere outro tal). É, em linhas gerais, a previsão do art. 927, ao estabelecer que aquele que causa dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Desse dispositivo, a doutrina retira dois princípios, que são habitualmente muito utilizados pela jurisprudência: • Significa recolocar, recompor, reconstruir o status quo ante deteriorado pelo ato ilícito cometido • Aqui não há componente sancionatório na responsabilização patrimonial, mas apenas conteúdo ressarcitório A. RESSARCITÓRIA/INDENIZATÓRIA/REPARATÓRIA Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 4 59 Essa modalidade sempre foi discutida e continuamente trouxe controvérsia grande. Isso porque não se chega a um ponto pacífico quanto a quando uma indenização é devida. Ainda assim, a função compensatóriaé reconhecida contemporaneamente de maneira bastante ampla, sendo controversos apenas os casos de reconhecimento e o quantum devido. Em outras palavras, nós reconhecemos que o dano extrapatrimonial, imaterial, ou dano moral, é devido, mas não há exatamente um consenso sobre quando e quanto ele é devido. Apesar de ter sido reconhecida claramente no art. 186, a função compensatória é casuisticamente observada. Em outras palavras, é a jurisprudência quem vai visualizar se é, ou não, cabível dano de natureza compensatória. Por conta do princípio da restituição integral, que rege amplamente a responsabilidade civil brasileira, há dificuldade de se aceitar a função compensatória (e a punitiva, vista logo mais). As exceções estão previstas nos arts. 944, parágrafo único, e 945. No primeiro caso, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. Ou seja, a restituição, para a vítima, não será integral. Por exemplo, imagine que você, indo para o trabalho, ao desviar de um pedestre que atravessa a rua desatento, bate no carro ao lado; o carro ao lado é um veículo de R$2 milhões e, com a batida, alguns fragmentos do veículo atingem o rosto da motorista, que é a modelo mais bem paga do mundo. Você consegue imaginar o valor da indenização? Nesse caso, o juiz poderá reduzir a indenização, já que sua culpa foi muito pequena e o dano à vítima, ao contrário, imenso. 1. RESTITUTIO IN INTEGRUM (RESTITUIÇÃO INTEGRAL) • O dano deve ser integralmente ressarcido, o que significa dizer que ele não pode ser nem ressarcido a menor nem a maior • Isso gera, assim, uma limitação ao ofensor e à vítima, pois aquele terá um piso a indenizar e esta terá um teto a receber 2. COMPENSATIO LUCRI CUM DAMNO (COMPENSAÇÃO DOS DANOS PELOS LUCROS) • Efeito inverso do ato ilícito, quando ele, que num primeiro momento gerou dano, acabou por posteriormente trazer benefícios à vítima • Nesse caso, os benefícios gerados pelo evento danoso devem ser descontados do valor a indenizar • No plano extrapatrimonial, é impossível recolocar o sujeito na situação anterior, ou seja, o dano não comporta um dimensionamento econômico • Por isso, equipara-se o dano a uma quantidade econômica, para fins de indenização B. COMPENSATÓRIA Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 5 59 No segundo caso, quando a vítima concorre para o dano, num concurso de culpas, há mitigação da indenização, que será fixada se tendo em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Novamente, a restituição não será integral. Isso ocorre, por exemplo, numa situação em que você, apressado para o trabalho, está acima do limite de velocidade permitido e, numa esquina, outro motorista fura o sinal. Nesse caso, como ambos têm culpa, um pelo excesso de velocidade, outro por não respeitar a preferência legal, a indenização será parcial, não integral a nenhum dos dois. Aqui, destaca-se a Teoria dos Punitive Damages, amplamente utilizada pelo direito consuetudinário, mas que enfrenta forte resistência no Brasil, ainda com uma cultura muito arraigada na ideia de que o quantum deve sempre corresponder à perda sofrida pela vítima (restitutio in integrum). Boa parte da jurisprudência já se utiliza da função punitiva ao estabelecer o valor dos danos morais, de forma a evitar que o ofensor continue a praticar condutas lesivas. Essa função tem estreita ligação com a função sancionatória/punitiva, e, tal qual ela, gera as mesmas controvérsias. Adiciona-se ainda a questão problemática de uma punição exacerbada por conta de uma pretensa prevenção. Ou seja, pune-se alguém (no caso da responsabilidade civil, pecuniariamente) por ato que sequer cometeu, mas apenas pela possibilidade, baseada em conduta passada, de agir em desacordo novamente. São situações nas quais todos os danos acidentais são indenizados, independentemente da origem. Lembrou de alguma coisa? Temos alguns exemplos disso: o INSS e o DPVAT. No caso do seguro automobilístico obrigatório, todos os que têm veículos pagam anualmente o seguro, independentemente de quererem ou não, independentemente de causarem dano ou não. Todas as vítimas são indenizadas, por outro lado. O mesmo vale para o INSS, em larga medida. • Função peculiar, caminhando conjuntamente com a função compensatória do dano • A quantificação do dano traz em si uma carga de punião ao ofensor (sem ligação alguma com a responsabilidade criminal) C. SANCIONATÓRIA/PUNITIVA • Mais presente na esfera cível, já que na sociedade capitalista de consumo atual, provavelmente, a sanção mais eficaz é a econômica • A prevenção é tanto geral quanto especial D. PREVENTIVA • Funciona como uma distribuição do risco por toda a sociedade • Assim, evita-se, de um lado, que a vítima não seja indenizada, por variadas razões, e se faz com que todos paguem por um risco socialmente distribuído, desonerando o devedor E. SOCIALIZAÇÃO DO RISCO/DANO Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 6 59 Funções da Responsabilidade Civil 2. Pressupostos do dever de indenizar Os pressupostos do dever de indenizar são os elementos que compõem o dever de indenizar. O art. 186 do CC/2002 trata do ato ilícito. Esse artigo conjuga os pressupostos de verificação do ato ilícito. Verificado o ato ilícito, o art. 927 manda o ofensor indenizar, desde que existente dano e nexo de causalidade. Eis a literalidade desse dispositivo para que eu possa escrutiná-lo: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará- lo. Na perspectiva mais tradicional possível traçada pelo art. 927, o dever de indenizar se subsume a uma causa que se liga a uma consequência. Os componentes do dever de indenizar são, assim, três, na estrita interpretação do art. 927 do CC/2002: 1. ato ilícito; 2. dano; 3. nexo de causalidade. Mas, e a culpa? Não é ela um componente do dever de indenizar? A meu ver, não. Primeiro, de maneira bastante técnica, porque todos os fatos em sentido amplo podem ser praeter legem (fato jurídico em sentido amplo) ou contra legem (fato ilícito em sentido amplo), e não apenas os atos jurídicos em sentido amplo. De qualquer forma, isso é objeto da teoria do fato jurídico, para evitar delongas e repetições. Ressarcitória/indenizatória/reparatória Compensatória Sancionatória/Punitiva Preventiva Socialização de riscos/danos Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 7 59 A responsabilidade, assim, não depende de culpa, mas de imputação. Ou seja, determinada ilicitude deve gerar uma imputação a alguém. E só. Ponto. Atualmente, inclusive, fala-se até em responsabilidade por ato lícito, mesmo não havendo abuso de direito, como mostrarei a você mais adiante. O que é ato ilícito? O que é dano? O que é nexo de causalidade? Vou analisar cada um desse pressupostos detalhadamente, fazendo as devidas considerações. Friso, mais uma vez, que tratarei nuclearmente dessas perspectivas mais tradicionais, porque se formos criticar com um mínimo de profundidade esses elementos, toda a teoria geral da responsabilidade civil estaria escangalhada. A. Ato ilícito O ato ilícito, por aplicação do art. 186, deverá ser, em regra, culposo lato sensu, ao menos. O direito civil brasileiro adota o princípio da culpa, excepcionando o princípio do risco/dano. Entende-se que não há responsabilidade sem culpa em sentido amplo (lato sensu). Verifica-se a existência da culpa em sentido amplo quando se exige comportamento diverso do agente e há censura ao comportamento tomado, contrário ao ordenamento. A culpa é analisada pela censurabilidade da conduta, ou seja, não num juízo a priori do magistrado, mas uma análisecomparada da censura (probidade, ética, moral). Aqui, apesar de toda a controvérsia a respeito dessa possibilidade, adotou-se a figura romana do bonus pater familias, o “bom pai de família”, para balizar esse juízo de censurabilidade. Assim, o julgador, para analisar se a conduta de alguém era censurável ou não, deveria se pautar numa imagem, nas condutas imaginadas por um “bom pai de família”. Curiosamente, esse termo ainda é extensamente aplicado pela jurisprudência portuguesa. Posteriormente, substituiu-se a polêmica figura por outra, menos, mas igualmente controversa: o homem médio. A figura do homem médio gera a noção de “conduta esperada do agente”. Podemos pensar essa figura, mais contemporaneamente, a partir do princípio da boa-fé objetiva, numa noção de standard de comportamento esperado dos agentes na vida social. Ou seja, a imagem ideal de um agente probo, honesto, prudente, que procura não causar dano a outrem. A culpa stricto sensu baseia-se em três fatores (art. 18, inc. II do CP/1940): Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 8 59 Ultrapassados os fatores da culpa, passa-se à sua classificação. Primeiramente, em relação à atuação do agente, pode-se classificar a culpa em: Em relação à forma de atuação do agente, a classificação da culpa é feita com base em: A. NEGLIGÊNCIA • Conduta omissiva, passiva. Esperava-se que o agente tomasse determinada medida (omissão genérica), mas ele não toma, se omite, permanece passivo. Exige-se prova da ausência de prática (omissão específica). • Exemplo é o motorista que não conserta os freios do carro, após uma revisão, e, posteriormente, bate o carro por falta deles; o dono não coloca focinheira no cachorro, que morde um pedestre no parque. B. IMPRUDÊNCIA • Conduta comissiva, ativa. Esperava-se que o agente não tomasse determinada medida, mas ele se arrisca e a toma, age. Ele tem uma conduta contrária à exigida pelo ordenamento. • Exemplo é o motorista que dirige alcoolizado e causa acidente; o dono do imóvel que deixa coisas no parapeito da janela do prédio e elas caem sobre um passante. C. IMPERÍCIA • A imperícia, ou falta de perícia, é ligada às atividades técnicas, ou seja, o sujeito age sem a perícia necessária ao ato. • Exemplo é o enfermeiro inexperiente que ministra medicamentos errados; o médico, sem especialização, que realiza procedimento cirúrgico contra as normas médicas. A. CULPA IN COMMITTENDO • Culpa pela prática ativa de um ato • Por exemplo, o acidente automobilístico provocado por motorista que fura preferencial B. CULPA IN OMITTENDO • Culpa pela falta de iniciativa, desde que exigida a ação • Por exemplo, a responsabilidade do dono do cachorro que ataca um pedestre porque estava sem a coleira Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 9 59 (XI Exame da OAB) Carla ajuizou ação de indenização por danos materiais, morais e estéticos em face do dentista Pedro, lastreada em prova pericial que constatou falha, durante um tratamento de canal, na prestação do serviço odontológico. O referido laudo comprovou a inadequação da terapia dentária adotada, o que resultou na necessidade de extração de três dentes da paciente, sendo que na execução da extração ocorreu fratura da mandíbula de Carla, o que gerou redução óssea e sequelas permanentes, que incluíram assimetria facial. Com base no caso concreto, à luz do Código de Defesa do Consumidor, assinale a afirmativa correta. A) O dentista Pedro responderá objetivamente pelos danos causados à paciente Carla, em razão do comprovado fato do serviço, no prazo prescricional de cinco anos. B) Haverá responsabilidade de Pedro, independentemente de dolo ou culpa, diante da constatação do vício do serviço, no prazo decadencial de noventa dias. C) A obrigação de indenizar por parte de Pedro é subjetiva e fica condicionada à comprovação de dolo ou culpa. D) Inexiste relação de consumo no caso em questão, pois é uma relação privada, que encerra obrigação de meio pelo profissional liberal, aplicando-se o Código Civil. Comentários Apesar de a questão mencionar o CDC, pelas regras do CC/2002, é possível respondê-la já aqui. A alternativa A está incorreta, pois, por se tratar de um profissional liberal, a responsabilidade é subjetiva, consoante regra geral do art. 927 do CC/2002. A alternativa B está incorreta, tal qual a alternativas A. A alternativa C está correta, pois é necessário comprovar-se ao menos a culpa do prestador, que, neste caso, é a imperícia. A. CULPA IN ELIGENDO • A falta de acerto na escolha de preposto, representante, empregado ou a falta de controle sobre os bens usados em uma atividade • Por exemplo, o empregador é responsabilizado por acidente causado pelo empregado B. CULPA IN VIGILANDO • É a falta de cuidado e/ou fiscalização do responsável por bens ou pessoas • Por exemplo, a culpa dos pais pelos atos praticados pelos filhos C. CULPA IN CUSTODIENDO • Ocorre quando há falta de atenção e cuidado com coisas sob custódia • Por exemplo, o acidente em estrada causado por uma vaca que foge da fazenda, por falta de cerca Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 10 59 A alternativa D está incorreta, já que se caracteriza evidente prestação de serviços por alguém que se enquadra no conceito de fornecedor (vide as aulas de Direito do Consumidor). Gabarito: C Ademais, a culpa também admite gradação. Quanto aos graus, a culpa pode ser classificada em: Mas, por que a gradação da culpa é relevante, se basta a simples culpa para a identificação do dever de indenizar? Em verdade, já dei a resposta a isso, ainda que não diretamente, mais acima. Apesar de não ser possível estabelecer a indenização a partir do grau de culpa, o art. 944, parágrafo único, permite ao juiz reduzir o montante indenizatório se mínima a culpa. B. Dano O dano é o pressuposto central da responsabilidade civil. Em regra, o dano deve envolver um comportamento contrário ao Direito (contra legem). Entretanto, nem sempre a antijuridicidade é necessária, já que um ato lícito pode também gerar danos. Aqui a responsabilidade civil distancia-se da penal, dado que esta apenas responsabiliza quando há antijuridicidade, enquanto naquela há responsabilidade ainda que nenhum ilícito tenha sido cometido. De um lado, temos o dano patrimonial ou material. No dano patrimonial há visível interesse econômico no fato. Por isso, verifica-se um dano quando uma necessidade econômica é insatisfeita, seja negativamente, seja positivamente. Esse dano é quantificável em dinheiro, em pecúnia, em “valores econômicos”. Os efeitos patrimoniais podem ser imediatos, presentes, ou futuros, mediatos, diminuindo ou impedindo o acréscimo de patrimônio do lesado. Se o dano for atual, ele é chamado de dano emergente, ou dano positivo, ou seja, é o dano que emerge do ato. Ao contrário, se forem danos futuros, eles são chamados de lucros cessantes, ou dano negativo, ou seja, danos que cessam os lucros futuros. Trata-se da aplicação do instituto das perdas e danos, instituto de Direito das Obrigações presente no art. 402. A. GRAVE OU LATA • Inobservância crassa e imperdoável das regras comuns exigidas nas atividades. Avizinha-se ao dolo (culpa lata dolo aequiparatur), como, por exemplo, o acidente causado por motorista embriagado. B. LEVE OU MÉDIA • Falta evitável com a atenção comum e normal esperada. Ocorre, por exemplo, no caso de um acidente causado por motorista desatento que mexe no retrovisor enquanto dirige. C. LEVÍSSIMA • Ocorre se evitável o erro apenas com uma atenção especial ou habilidade incomum. Exemplo disso é o acidente no qual o motorista não desvia de um objeto que aparece repentinamente, batendo em outros carros. Paulo H M SousaAula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 11 59 Assim, o dano emergente se consubstancia no momento do ato ilícito ou logo após, ao passo que o lucro cessante é o dano que se projeta no futuro pela perda de vantagens e interesses futuros. Geralmente, as duas espécies de dano surgem concomitantemente, havendo tanto uma perda quanto a cessação de um ganho. Com um exemplo fica fácil lembrar: um motorista de táxi é abalroado por outro carro. Ele, além de perder o carro parcialmente (dano emergente), deixa de lucrar com as corridas (lucros cessantes). Verifica-se, no mesmo ato, ambos, danos emergentes e lucros cessantes. O dano reparável é o dano certo, ainda que seja futuro, o que não se repara é dano eventual. É possível estabelecer danos presumidos, de acordo com a doutrina. No caso do dano patrimonial, a responsabilização se dá pelo princípio da boa-fé objetiva, pela violação dos deveres laterais de conduta esperados pela boa-fé objetiva. Abrange a responsabilidade pré-contratual, e até mesmo a responsabilidade pré-negocial, além da responsabilização pela culpa post pactum finitum, ou seja, mesmo após o término do contrato, cujo adimplemento foi perfeito. Por outro lado, temos o dano extrapatrimonial, imaterial, comumente chamado de dano moral. Além de uma lesão ao patrimônio, pode o indivíduo sofrer danos que não podem ser quantificados, que não são economicamente visíveis e suscetíveis de apreciação monetária. São os danos que perturbam a moral, a honra, o nome, a tranquilidade, os sentimentos, o afeto, ou seja, todos elementos subjetivos, ao contrário dos danos materiais, que são objetivamente verificáveis. De qualquer forma, a extensão desses danos será analisada pelo juiz, que definirá o montante da indenização. Como não há um valor apriorístico, de antemão, a condenação, em valor inferior, não geraria sucumbência à vítima. O dano moral deve ser visto amplamente, incluindo-se nele até mesmo o dano estético, o dano existencial, e, eventualmente, o dano punitivo, quando aplicado, já que não se encaixa na categoria dos danos patrimoniais. Quanto ao dano estético, Teresa Ancona Lopez, ao conceituá-lo (1980), estabelece a necessidade de se mirar “a modificação sofrida pela pessoa em relação ao que ela era”. Isso porque o conceito de estético, e de beleza a ele associado, é eminentemente relativo (daí o ditado popular, “quem ama o feio, bonito lhe parece”). Num caso ou no outro, seja no dano material, seja no dano imaterial/moral, o dano pode ser classificado como direto e indireto. O dano direto surge do resultado imediato da ação danosa e causa imediato déficit econômico. São os danos verificados a partir da conduta, que, se não tivesse existido, inexistiria também dano, ou seja, há uma ligação direta ou imediata com as circunstâncias. Assim, por exemplo, sofro dano direto quando contrato técnico de informática que, ao tentar consertar um componente eletrônico, quebra minha placa-mãe, que fica inutilizada. Já o dano indireto indaga as consequências indiretas, remotas da ação, ou seja, os efeitos dos efeitos. Continuando o exemplo anterior, ao reconectar a placa-mãe ao computador, o componente quebrado gera Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 12 59 um superaquecimento da máquina, que, consequentemente, atinge o HD, fazendo com que todos os dados que eu tenho nele se percam. Esse é o dano indireto. Não confunda, assim, dano indireto com dano reflexo, também conhecido como dano por ricochete. No dano indireto, a própria vítima é quem experimenta o dano; sofre o dano direto e o dano indireto (que pode não existir, claro). Já no dano reflexo, não é a própria vítima a experimentar um segundo dano, mas terceira pessoa. (V Exame da OAB) João trafegava com seu veículo com velocidade incompatível para o local e avançou o sinal vermelho. José, que atravessava normalmente na faixa de pedestre, foi atropelado por João, sofrendo vários ferimentos. Para se recuperar, José, trabalhador autônomo, teve que ficar internado por 10 dias, sem possibilidade de trabalhar, além de ter ficado com várias cicatrizes no corpo. Em virtude do ocorrido, José ajuizou ação, pleiteando danos morais, estéticos e materiais. Com base na situação acima, assinale a alternativa correta. (A) José não poderá receber a indenização na forma pleiteada, já que o dano moral e o dano estético são inacumuláveis. Assim, terá direito apenas ao dano moral, em razão do sofrimento e das cicatrizes, e ao dano material, em razão do tempo que ficou sem trabalhar. (B) José terá direito apenas ao dano moral, já que o tempo que ficou sem trabalhar é considerado lucros cessantes, os quais não foram expressamente requeridos, e não podem ser concedidos. Quanto ao dano estético, esse é inacumulável com o dano moral, já estando incluído neste. (C) José terá direito a receber a indenização na forma pleiteada: o dano moral em razão das lesões e do sofrimento por ele sentido, o dano material em virtude do tempo que ficou sem trabalhar e o dano estético em razão das cicatrizes com que ficou. (D) José terá direito apenas ao dano moral, em razão do sofrimento, e ao dano estético, em razão das cicatrizes. Quanto ao tempo em que ficou sem trabalhar, isso se traduz em lucros cessantes, que não foram pedidos, não podendo ser concedidos. Comentários A alternativa A está incorreta, já que, como dissemos, os diversos danos, se verificados, podem ser cumulados. A alternativa B está incorreta, pois os lucros cessantes estão incluídos no dano material, pelo que ele, em realidade, ainda que não expressamente, os requereu. A alternativa C está correta, pois podem ser cumulados danos materiais e danos morais e, nestes, cumular danos morais em sentido estrito com danos estéticos e mesmo com danos punitivos, se tivessem sido deferidos. A alternativa D está incorreta, pelas mesmas razões que a alternativa B. Gabarito: C Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 13 59 C. Nexo de causalidade O nexo de causalidade, como o próprio nome diz, investiga a causa e, por isso, está intimamente ligado ao pressuposto anterior. Trata-se do elemento imaterial, virtual, “espiritual” dos pressupostos do dever de indenizar. É um daqueles casos fáceis de se visualizar e difíceis de se analisar, conceituar, tratar analiticamente e reconhecer tecnicamente. Já verificamos a conduta e o dano, falta analisar o liame que liga essas duas fontes. Desse modo, faz-se a triangulação necessária e se configura a responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar. Assim, para se responsabilizar um sujeito, ante um dano causado, é necessário analisar se a conduta por ele tomada encontra uma ligação com esse dano. O nexo causal, portanto, pode ser chamado de imputação, mais ou menos como a doutrina do Direito Penal, mas mais ampla que ela, pois mais abrangente. No Direito Penal, a imputação limita-se ao “autor” do dano, ao passo que o Direito Civil pode responsabilizar um terceiro que não causou o dano, mas que deve ser responsabilizado por ele. Isso por conta da bipartição que existe entre obrigação e responsabilidade, que são elementos distintos de um mesmo fenômeno. Dano indireto Efeitos dos efeitos Própria vítima experimenta o dano Dano reflexo/ricochete Dano não causado pela vítima Dano que não se verifica na vítima, mas em terceiro Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 14 59 (XXVII Exame da OAB) Ao visitar a página de Internet de uma rede social, Samuel deparou-se com uma publicação, feita por Rafael, que dirigia uma série de ofensasgraves contra ele. Imediatamente, Samuel entrou em contato com o provedor de aplicações responsável pela rede social, solicitando que o conteúdo fosse retirado, mas o provedor quedou-se inerte por três meses, sequer respondendo ao pedido. Decorrido esse tempo, o próprio Rafael optou por retirar, espontaneamente, a publicação. Samuel decidiu, então, ajuizar ação indenizatória por danos morais em face de Rafael e do provedor. Sobre a hipótese narrada, de acordo com a legislação civil brasileira, assinale a afirmativa correta. A) Rafael e o provedor podem ser responsabilizados solidariamente pelos danos causados a Samuel enquanto o conteúdo não foi retirado. B) O provedor não poderá ser obrigado a indenizar Samuel quanto ao fato de não ter retirado o conteúdo, tendo em vista não ter havido determinação judicial para que realizasse a retirada. C) Rafael não responderá pelo dever de indenizar, pois a difusão do conteúdo lesivo se deu por fato exclusivo de terceiro, isto é, do provedor. D) Rafael não responderá pelo dever de indenizar, pois o fato de Samuel não ter solicitado diretamente a ele a retirada da publicação configura fato exclusivo da vítima. Comentários A alternativa A está incorreta. Caso o examinador considerasse o entendimento do STJ, a responsabilidade seria solidária, nos termos do art. 942, parágrafo único. A alternativa B está correta, tendo o examinador levado em consideração o disposto no Marco Civil da Internet, nos exatos termos do art. 19 descreve: “Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário”. A alternativa C está incorreta, pois Rafael foi o responsável por divulgar o conteúdo, pelo que ele é responsável pelo dano, nos termos do art. 927. A alternativa D está incorreta, conforme alternativas anteriores. Gabarito: B Os problemas enfrentados pelo Direito Penal, nesse sentido, são igualmente causadores de dor de cabeça no Direito Civil. O grande questionamento que se faz é: até que ponto se pode estabelecer que entre um evento (a causa, a conduta danosa) e outro (o efeito, o dano sofrido), há uma ligação suficientemente forte para se responsabilizar o agente do primeiro evento em relação ao outro? Ou, em que momento “se quebra” a corrente que liga um evento a outro? Para que possa entender a extensão desse problema, veja um exemplo que pode ajudar você a visualizar como o nexo de causalidade é difícil de analisar. É mais ou menos assim: há um acidente automobilístico envolvendo um motorista que, desatento, avança o sinal vermelho após se assustar com um disparo de uma arma de fogo de um policial militar ocorrido numa perseguição; o outro motorista, em alta velocidade, estava ultrapassando um veículo que trafegava abaixo da velocidade mínima da via e não conseguiu parar porque seus freios apresentaram um defeito. Um dos dois motoristas fica preso nas ferragens do veículo, vem um Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 15 59 pedestre que tenta ajudá-lo a sair, mas o carro acaba pegando fogo. O pedestre se queima e vão ambos para o hospital. O motorista sofre uma infecção hospitalar e morre; o terceiro fica incapacitado para o trabalho, por causa das queimaduras. O outro motorista era um artista de teatro, que perde a peça inaugural, que é cancelada, e a empresa responsável pelo evento sofre uma pesada multa contratual. Por conta do cancelamento do evento, há um quebra-quebra na entrada do teatro e muitas pessoas se ferem; alguns dos convidados, inclusive, destroem o patrimônio público. Por quais danos aquele agente vai responder? Ou, ainda, quem é o responsável por cada um dos danos? A doutrina se divide em muitas teorias. Segundo a maioria, o art. 403 traz, ainda que relativamente às perdas e danos (“as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato”), um indicativo da teoria adotada pelo CC/2002, a “Teoria do dano direto e imediato”. Segundo a “Teoria do dano direto e imediato”, interessa o dano que é efeito imediato e direto do fato causador. Por isso, num acidente automobilístico, reparam-se os danos decorrentes do acidente e não do tratamento ruim, ou do acidente com a ambulância, por exemplo. Em relação ao nexo de causalidade, faz-se necessário atentar para a questão da culpa concorrente, pois o art. 945 estabelece que se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Assenta o Enunciado 47 da I Jornada de Direito Civil que essa regra não exclui a aplicação da “Teoria da causalidade adequada”. Assim, se a vítima do dano concorrer com o agente causador, cada um arcará equitativamente com o prejuízo, na proporção de suas culpas. O problema, fático, é saber qual é a proporção das culpas. Nesses casos, não há muito o que se fazer, deve-se recorrer ao arbítrio do juiz, numa tentativa de se mensurar a culpa in concreto. (XV Exame da OAB) Devido à indicação de luz vermelha do sinal de trânsito, Ricardo parou seu veículo pouco antes da faixa de pedestres. Sandro, que vinha logo atrás de Ricardo, também parou, guardando razoável distância entre eles. Entretanto, Tatiana, que trafegava na mesma faixa de rolamento, mais atrás, distraiu- se ao redigir mensagem no celular enquanto conduzia seu veículo, vindo a colidir com o veículo de Sandro, o qual, em seguida, atingiu o carro de Ricardo. Diante disso, à luz das normas que disciplinam a responsabilidade civil, assinale a afirmativa correta. A) Cada um arcará com seu próprio prejuízo, visto que a responsabilidade pelos danos causados deve ser repartida entre todos os envolvidos. B) Caberá a Tatiana indenizar os prejuízos causados ao veículo de Sandro, e este deverá indenizar os prejuízos causados ao veículo de Ricardo. C) Caberá a Tatiana indenizar os prejuízos causados aos veículos de Sandro e Ricardo. Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 16 59 D) Tatiana e Sandro têm o dever de indenizar Ricardo, na medida de sua culpa. Comentários A alternativa A está incorreta, pois a divisão da culpa deve seguir o grau dela. No entanto, Sandro e Ricardo não têm culpa. A alternativa B está incorreta, já que proporção da culpa de Sandro é 0, pelo que ele foi mero instrumento do dano causado por Tatiana. A alternativa C está correta, porque Tatiana é quem causou todo o dano, sem a participação de Sandro ou Ricardo. A alternativa D está incorreta, pela mesma razão da alternativa B. Gabarito: C Por fim, de um modo um tanto excepcional quanto à regra trazida pela “Teoria do dano direto e imediato”, surge a “Teoria da perda de uma chance”. Nas situações em que se aplica tal Teoria, o dano, em realidade, é virtual, probabilístico, abandonando-se a perspectiva de que o dano precisa ser certo, direto, imediato. Por aplicação dela, indeniza-se a vítima pelas situações em que, havendo uma oportunidade potencial, ela é perdida pelo dano causado. Ou seja, na realidade, verificando-se com relativa precisão a conduta danosa e o nexo de causalidade, dispensa-se a prova do dano, ao menos no plano concreto, material, projetando-se o dano em uma probabilidade, uma chance. Essa chance, porém, não é qualquer chance, mas uma chance efetiva, real, probabilisticamente razoável. Talvez um ótimo exemplo é o caso do corredor brasileiro que foi agarrado por um manifestantenas Olimpíadas de Atenas, em 2004. Veja a notícia do ocorrido: 1 Vanderlei Cordeiro de Lima ficou neste domingo com a medalha de bronze na prova da maratona dos Jogos Olímpicos de Atenas. O brasileiro liderou boa parte da prova, mas foi atrapalhado por um invasor já perto do final. O ouro ficou com o italiano Stefano Baldini, enquanto a prata foi para o norte-americano Mebrahtom Keflezighi. O COB protestou contra o resultado, mas a IAAF (Federação Internacional de Atletismo) rejeitou o pedido e confirmou o resultado final da prova. O Comitê Olímpico Brasileiro promete recorrer ao TAS (Tribunal Arbitral do Esporte). O brasileiro levou o susto com 1h53 de prova. Ele foi agarrado por um invasor, que saiu do meio da torcida e furou o bloqueio de segurança. Segurando um cartaz e vestindo roupas tipicamente irlandesas, o penetra empurrou e quase derrubou o atleta fora da pista. Logo em seguida, torcedores, voluntários e seguranças livraram Vanderlei. O invasor é o padre Neil Horan, que é famoso por seus protestos em todo o mundo. No Grande Prêmio da Inglaterra de Fórmula 1, em 2003, por exemplo, ele invadiu a pista e 1 Fonte: http://esportes.terra.com.br/atenas2004/interna/0,,OI374207-EI2806,00.html Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 17 59 arriscou a própria vida correndo para cima dos carros também com um cartaz. A prova foi vencida pelo brasileiro Rubens Barrichello. O problema abalou o brasileiro, que saiu fazendo cara de dor e colocou a mão na perna direita. Ele ainda balançou negativamente a cabeça depois de olhar inconformado para trás. A diferença para o segundo colocado, que era de cerca de 45 segundos, caiu para aproximadamente 11 pouco depois. Assim, com 2h de disputa, Vanderlei perdeu posições para o italiano Baldini e para o norte-americano Keflezighi, respectivamente. Apesar do problema, Vanderlei comemorou muito o resultado. Antes mesmo de cruzar a linha de chegada, ele abriu um sorriso e abriu os braços. Aplaudido, ele mandou beijos para a torcida. Pois bem, e aí, ele iria ganhar a prova? Ele tinha 45s de vantagem, depois do ocorrido a vantagem caiu para 11s. No fim da prova, ficou em terceiro, mais de um minuto atrás do primeiro colocado. Ele levaria o ouro? Ou, mesmo sem o “ataque” do manifestante, acabaria ficando atrás? Ele tinha 45s de vantagem, e mesmo perdendo só 36s no “agarramento”, ainda ficou mais de 60s atrás do primeiro colocado... Veja, é impossível, com absoluta certeza, dizer que há um nexo de causalidade ligando a conduta do manifestante (agarrar o corredor) ao dano (ficar com o bronze). É aí que entra a discussão sobre a “indenizabilidade” da perda de uma chance. Surpreendentemente, em 2005, pouco depois do “causo”, o STJ aplicou a “Teoria da perda de uma chance” no caso do nostálgico “Show do Milhão”, do SBT. Veja a ementa do julgado: RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade (REsp 788.459/BA, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 13/03/2006, p. 334). Ora, havia chance à participante de acertar a “pergunta do Milhão”, se não havia, nas quatro alternativas, a resposta certa? É mais ou menos como se numa questão da Primeira Fase da OAB eles te fizessem uma pergunta que não tivesse resposta certa. Pois bem, exatamente por causa dessa questão você não passou para a Segunda Fase. Bom, você acertaria a questão se tivesse uma resposta certa? É impossível saber, mas você, de qualquer forma, “perdeu a chance” de conseguir, ou seja, houve um dano, ainda que ele não seja verificável com “certeza absoluta”. Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 18 59 No caso do Show do Milhão, como o participante tinha 25% por cento das chances de acertar a resposta (já que eram quatro alternativas), decidiu o STJ condenar o SBT em 25% do valor final esperado. Imagine se a banca aplicasse essa teoria? Você receberia 25% dos pontos da questão! Felizmente, eles simplesmente a anulam (quando reconhecem o erro)... A “Teoria da perda de uma chance”, assim, permite aplicar a responsabilidade civil mesmo no caso de dano não tão certo assim. O STJ afirma que a aplicação da Teoria depende de ser o dano real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade eventual. O CC/2002, de qualquer forma, já previa algumas situações que ficam, na realidade, no meio- termo entre a aplicação da “Teoria perda de uma chance” e a “Teoria de dano direto e imediato”. Vou falar a respeito delas. O art. 948 estabelece que no caso de homicídio, a indenização consiste no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família e na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. O artigo não exclui outras reparações, como o dano moral. (XIII Exame da OAB) Felipe, atrasado para um compromisso profissional, guia seu veículo particular de passeio acima da velocidade permitida e, falando ao celular, desatento, não observa a sinalização de trânsito para redução da velocidade em razão da proximidade da creche Arca de Noé. Pedro, divorciado, pai de Júlia e Bruno, com cinco e sete anos de idade respectivamente, alunos da creche, atravessava a faixa de pedestres para buscar os filhos, quando é atropelado pelo carro de Felipe. Pedro fica gravemente ferido e vem a falecer, em decorrência das lesões, um mês depois. Maria, mãe de Júlia e Bruno, agora privados do sustento antes pago pelo genitor falecido, ajuíza demanda reparatória em face de Felipe, que está sendo processado no âmbito criminal por homicídio culposo no trânsito. Com base no caso em questão, assinale a opção correta. A) Felipe indenizará as despesas comprovadamente gastas com o mês de internação para tratamento de Pedro, alimentos indenizatórios a Júlia e Bruno tendo em conta a duração provável da vida do genitor, sem excluir outras reparações, a exemplo das despesas com sepultamento e luto da família. B) Felipe deverá indenizar as despesas efetuadas com a tentativa de restabelecimento da saúde de Pedro, sendo incabível a pretensão de alimentos para seus filhos, diante de ausência de previsão legal. C) Felipe fora absolvido por falta de provas do delito de trânsito na esfera criminal e, como a responsabilidade civil e a criminal não são independentes, essa sentença fará coisa julgada no cível, inviabilizando a pretensão reparatória proposta por Maria. Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 19 59 D) Felipe, como a legislação civil prevê em caso de homicídio, deve arcar com as despesas do tratamento da vítima, seu funeral, luto da família, bem como dos alimentos aos dependentes enquanto viverem, excluindo- se quaisquer outras reparações. Comentários Para responder a essa questão, bastava lembrar das regras do art. 948: No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. A alternativa A está correta, pois abrange todas as indenizações previstas neste artigo. A alternativaB está incorreta, já que os alimentos estão expressamente previstos no inc. II. A alternativa C está incorreta, porque, como veremos à frente, a responsabilidade civil e penal são independentes. Além disso, a absolvição por falta de provas não é excludente, de antemão, da responsabilidade civil. A alternativa D está incorreta, dado que a parte final do caput do art. 948 é clara ao dispor que podem ser cobradas outras indenizações. Gabarito: A (XX Exame da OAB) Maria, trabalhadora autônoma, foi atropelada por um ônibus da Viação XYZ S.A. quando atravessava movimentada rua da cidade, sofrendo traumatismo craniano. No caminho do hospital, Maria veio a falecer, deixando o marido, João, e o filho, Daniel, menor impúbere, que dela dependiam economicamente. Sobre o caso, assinale a afirmativa correta. A) João não poderá ́cobrar compensação por danos morais, em nome próprio, da Viação XYZ S.A., porque o dano direto e imediato foi causado exclusivamente a Maria. B) Ainda que reste comprovado que Maria atravessou a rua fora da faixa e com o sinal de pedestres fechado, tal fato em nada influenciará a responsabilidade da Viação XYZ S.A. C) João poderá ́cobrar pensão alimentícia apenas em nome de Daniel, por se tratar de pessoa incapaz. D) Daniel poderá ́cobrar pensão alimentícia da Viação XYZ S.A., ainda que não reste comprovado que Maria exercia atividade laborativa, se preenchido o critério da necessidade. Comentários A alternativa A está incorreta, pois, segundo o art. 12, “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”. Em se tratando de morto, prevê o parágrafo único, “terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau”. A alternativa B está incorreta, a teor do art. 945: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”. Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 20 59 A alternativa C está incorreta, porque quem cobrará os alimentos é Daniel, que, por ser menor e, portanto, incapaz, será representado pelo pai. Ademais, permite-se que João possa receber pensionamento, a depender das circunstâncias fáticas, por aplicação do art. 948, inc. II: “No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima”. A alternativa D está correta, já que em casos de família de baixa renda, a jurisprudência tem entendido que a prova é impossível, podendo ser presumida a dependência econômica dos menores submetidos ao poder familiar. O STJ tem longa tradição a esse respeito, conforme se vê nos dois julgados mais antigos sobre o tema, de 2003/2004 (REsp 402443 e AgRg no Ag 469577). Gabarito: D Se, em vez de homicídio, tratar-se de dano à incolumidade física, segundo o art. 949, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim do tratamento, além de eventuais outros prejuízos sofridos. Por fim, se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, conforme regra do art. 950. 3. Classificação A. Objetiva e subjetiva A responsabilidade subjetiva é regra, conforme estabelece o art. 927, parágrafo único. Arnaldo Rizzardo estabelece que: Pela teoria da responsabilidade subjetiva, só é imputável, a título de culpa, aquele que praticou o fato culposo possível de ser evitado. Não há responsabilidade quando o agente não pretendeu e nem podia prever, tendo agido com a necessária cautela. Veja, novamente, que se fala em imputação da conduta ao ofensor, não propriamente culpa. Como a imputação, na esmagadora maioria dos casos, dá-se pela culpa, na perspectiva tradicional, forjou-se a ideia (equivocada) de que a culpa é pressuposto elementar da responsabilidade civil. O art. 186, por sua vez, traça as linhas gerais da responsabilidade civil subjetiva: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. A responsabilidade civil subjetiva era a única presente no CC/1916 originário. Com o tempo, porém, nos casos de prova de culpa muito difícil ou impossível (no processo civil a chamada prova impossível ou diabólica) passou-se para a responsabilidade civil com “culpa presumida”. Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 21 59 A culpa presumida nada mais é do que o inverso da presunção de inocência do Direito Penal. Eu presumo que o causador do dano é culpado e ele tem de provar que estava certo. Nesses casos, não se prescinde a culpa, apenas inverte-se o ônus da prova. São os casos em que se presume que o autor não agiu conforme o direito, como nos acidentes de trânsito em que há uma batida traseira. Quem está errado? Não dá para saber de antemão, mas nós presumimos que o carro que trafegava atrás está errado. Ele sempre será obrigado a indenizar? Não, mas ele terá de provar que o motorista da frente estava errado ou provar força maior, por exemplo. Presume-se a culpa e inverte-se o ônus da prova. Passa-se, então, para a responsabilidade civil “sem culpa”, ou objetiva. Nesses casos, dispensa-se a culpa, sequer se falando em culpa ou ônus; agiu ou se omitiu? É responsável, mesmo que prove que não tem culpa alguma. Há uma diferença fundamental entre a responsabilidade subjetiva com presunção de culpa e a responsabilidade objetiva. Na responsabilidade subjetiva com presunção de culpa, admite-se o afastamento da responsabilidade se o agente provar que não agiu com culpa; na responsabilidade objetiva, inversamente, mesmo que o agente prove não ter culpa, não se isenta do dever de indenizar. Dou um exemplo de Direito das Obrigações: “obrigação de dar coisa incerta, em que, antes da escolha, o devedor não pode exonerar-se da obrigação, mesmo havendo fortuito, segundo o art. 246 do CC/2002”. Ou seja, eu tenho de te dar um tablet de um modelo específico. Antes da entrega, porém, mesmo ocorrendo fortuito, eu sou obrigado a entregar a você um tablet igual, ainda que eu prove que houve um dilúvio bíblico que derrubou a minha loja ou que eu fui roubado por um funcionário vingativo meliante. E quando falaremos em responsabilidade objetiva, sem culpa? Tradicionalmente pensamos no Direito do Consumidor, que é o sub-ramo do Direito Privado no qual está ela presente por excelência. O CC/2002, não obstante, também versa sobre a responsabilidade civil objetiva. O art. 927, parágrafo único, traz as linhas gerais da responsabilidade objetiva: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O art. 927, parágrafo único, e o art. 931 tratam da objetivação da responsabilidade a partir de uma teoria muito em voga nos anos 1970-1990, a “Teoria do risco”. Assim, a responsabilidade objetiva presente no CC/2002 baseia-se largamente na “Teoria do Risco”, que, segundo Arnaldo Rizzardo, se adota porque: Todo aquele que dispõe de um bem deve suportar os riscos decorrentes, a que expõem os estranhos. Essa Teoria surge com o risco-proveito, estampado no art. 931. Assim, aquele que quer ter determinado lucro com uma atividade, um proveito, deve arcarcom os prejuízos, os riscos, decorrentes dessa atividade. Isso se assenta no princípio ubi est emolumentum, ibi onus esse debet (“onde está o ganho, reside aí o ônus”). Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 22 59 A partir da “teoria do risco”, o CDC inaugura um novo ramo na responsabilidade civil, pois tem pressupostos e características peculiares e especiais em relação ao CC/2002. A Teoria é o mote do CDC, já que as atividades direcionadas ao consumo são criadoras de risco por natureza. Segundo Sergio Cavalieri Filho: A responsabilidade civil passou a ser dividida em duas partes: a responsabilidade tradicional e a responsabilidade nas relações de consumo. De qualquer forma, o ápice da responsabilidade objetiva é o seguro social. Indeniza-se ainda que não se saiba o causador do dano, tutelando-se a vítima ao extremo. Isso ocorre, por exemplo, no DPVAT e no INSS. Não resta, nesses casos, quase nenhum dano que sem ressarcimento, justamente o objetivo da responsabilidade objetiva, que se pauta no dano e não na culpa, na vítima e não no ofensor. Quando se tratará de responsabilidade subjetiva ou objetiva, sinteticamente? Não há uma resposta fixa, pois a espécie depende da lei, da atividade e mesmo da jurisprudência. A resposta é casuística, sem prefixação, e mutável. B. Contratual e extracontratual É possível distinguir a responsabilidade civil em contratual, ou negocial, e extracontratual, ou aquiliana. Lembra-se quando eu falei da responsabilidade e disse que a responsabilidade era diferente da obrigação? Pois bem, “a responsabilidade pode advir do descumprimento de uma obrigação estabelecida entre as partes ou advir do contato social”. No primeiro caso, o descumprimento de uma obrigação gerará a responsabilidade civil contratual quando há a violação de deveres inerentes ao contrato, quando o contratante deixa de cumprir com o acordado, gerando prejuízo à contraparte. Nesse caso, aplica-se a disciplina das perdas e danos, prevista nos arts. 389 e ss., dispositivos próprios do Direito das Obrigações. Teoria da Culpa Responsabilidade subjetiva Regra do CC/2002 Presunção de culpa Teoria do Dano Responsabilidade Objetiva Exceções do CC/2002 Regra do CDC Socialização dos danos/riscos: seguro social Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 23 59 Fala-se, no âmbito da responsabilidade civil contratual, de outra espécie de culpa, a culpa in contrahendo, que basicamente é a culpa originada do fato de um contratante fazer com que o outro estabeleça um contrato que claramente gerará prejuízo pelo simples fato de se ter contratado. É, em resumo, uma violação de algum dos deveres laterais de conduta do princípio da boa-fé objetiva, como o dever de informação, por exemplo. Já a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana se verifica pela ocorrência de ato ilícito em sentido amplo (ato ilícito stricto sensu e abuso de direito). Não me parece ter havido mudança substancial em relação ao CC/1916, dado que o art. 187 do CC/2002 trata do abuso de direito como espécie de ato ilícito, e não como categoria jurídica absolutamente autônoma, ainda que possa assim ser visto em determinados casos. Não obstante, persistem diferenças importantes, como, por exemplo, em relação ao ônus da prova. Na responsabilidade contratual, por exemplo, basta ao credor demonstrar o descumprimento de uma cláusula contratual para exigir a responsabilização do devedor/agente, não sendo necessária a demonstração de culpa. Já na responsabilidade extracontratual, deve o credor demonstrar a culpa do devedor/agente para obter a indenização (lembrando que a regra geral é a responsabilidade subjetiva, que demanda prova de culpa). Por isso é que você, quando maneja uma ação de despejo contra o locatário, não precisa dizer nada mais do que “ele não pagou”, sem qualquer prova. Ele, para não pagar, é quem deverá provar algo, como já ter pago, ou ter consignado em pagamento porque você exigiu valor superior ao devido. A responsabilidade é contratual. Agora, se batem no seu carro e você entra com uma ação de reparação, deve mostrar que o sujeito furou a preferencial, ou não receberá indenização alguma. Por isso, a corrente monista, ainda que “modista”, é tecnicamente equivocada. 4. Indenização Verificada a tríade da responsabilidade civil (conduta/ato ilícito/culpa, dano e nexo de causalidade), deve-se procurar pelo melhor meio para a reparação que seja mais conveniente, tanto ao agente quanto à vítima. Apesar de a reparação pecuniária ser a primeira a vir à mente quando se pensa em reparação, ela não deve ser, ao contrário, a mais indicada. Por isso, vale lembrar que o objetivo da responsabilidade civil é retornarao status quo ante. Ou seja, a melhor reparação é aquela que deixa as coisas no estado anterior, como se não tivesse havido dano. É a chamada “reparação perfeita”. Assim, a melhor resposta, genericamente falando, não é a pecúnia, mas a reparação do dano em si, por si. Assim, num acidente automobilístico, o melhor é reparar o veículo; no caso de uma cirurgia comum malfeita, refazê-la, deixando o paciente “bem”; numa cirurgia plástica, o melhor é arrumar o defeito; no caso de um produto ruim, o ideal é trocá-lo por um hígido etc. Mesmo em se tratando de dano extrapatrimonial, a compensação pecuniária não é o único modo de reparar o dano. Admite-se a reparação in natura, na forma de retratação pública, por exemplo, frisa o Enunciado 589 da VII Jornada de Direito Civil. Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 24 59 Por vezes, é impossível a reparação específica, “perfeita”, restando somente a indenização correspondente. Em outros casos, apesar de possível, a reparação em espécie (in natura), não é a melhor saída, seja para o lesado, seja para o autor do dano. Isso porque ela não será indicada para a reparação integral do dano. Isso ocorre, por exemplo, num caso de dano estético, pois não é interessante ser operado novamente pelo mesmo médico. E, de outra banda, às vezes a reparação em espécie gerará enriquecimento sem causa ao lesado. Exemplo é a substituição de um bem com problemas, depois de um tempo relativamente longo, já que o bem estaria desgastado pelo uso e, consequentemente, desvalorizado. A quantificação dos danos é talvez a maior dificuldade na responsabilidade civil. Quando a responsabilidade é contratual, podem os contratantes prefixar no próprio contrato, em uma cláusula penal, os valores de ressarcimento. Se for responsabilidade extracontratual, o ressarcimento deverá ser verificado caso a caso, especificamente, segundo regra do art. 946. Entretanto, a indenização não é aferida de modo amplo, irrestrito e ilimitado, mas segundo os parâmetros estabelecimentos no art. 402: o que perdeu (dano emergente) e o que deixou de ganhar (lucro cessante). Porém, quando a indenização versa sobre danos morais, a liberdade do julgador é muitíssimo alargada, inexistindo qualquer parâmetro legal como limite, seja positivo, seja negativo. O balizamento fica a cargo, então, da jurisprudência, que vai consolidando entendimentos sobre o quantum caso a caso. Para compreender como facilitar esse problema, é necessário entender os sistemas de aferição de dano. Eles são dois: Pode-se dizer que o sistema brasileiro é aberto. Tão aberto que o próprio STJ se permite rever decisões das Cortes inferiores em relação ao quantum da indenização quando ele se revela irrisório ou exorbitante. É uma exceção criada pela própria Corte relativamente à aplicação da Súmula 7, que veda que no julgado especial sejam revistas provas ou revolvidos fatos já discutidos nas instâncias ordinárias. Porém, o sistema de responsabilidade civil brasileiro tem algumas“pitadas tarifárias”. Alguns autores consideram nosso sistema misto, pois temos na legislação algumas fontes de tarifação, ainda que bastante restritas. Nos arts. 939 e 940, o legislador coloca o quantum exato para a aferição de danos: A. SISTEMA ABERTO (SISTEMA DO ARBITRAMENTO) • Em tese, nosso ordenamento se pauta por esse sistema, ou seja, o magistrado pode livremente fixar o montante da indenização • Contudo, isso não é de todo verdadeiro, pois há limitações negativas e positivas para o magistrado. Esse sistema ganhou força com o CC/2002, pois legou ao magistrado mais poder; é um sistema que preza mais pela justiça do caso, mas tem o ônus de ser mais “inseguro” B. SISTEMA TARIFÁRIO • É um sistema mais seguro, mas mais problemático, pois exclui a possibilidade de aferição dos danos reais, de sua extensão real, estabelecendo um quantum fechado, impassível, "pétreo" Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 25 59 Os danos patrimoniais, via de regra, devem ser provados. Apenas excepcionalmente eles podem ser presumidos. Em regra, são tarifados, limitados ao montante efetivamente despendido. Já em relação aos “danos morais”, sempre serão eles arbitrados pelo juiz, não havendo tarifação para tanto, em nenhuma hipótese. (XXI Exame da OAB) Tomás e Vinícius trabalham em uma empresa de assistência técnica de informática. Após diversas reclamações de seu chefe, Adilson, os dois funcionários decidem se vingar dele, criando um perfil falso em seu nome, em uma rede social. Tomás cria o referido perfil, inserindo no sistema os dados pessoais, fotografias e informações diversas sobre Adilson. Vinícius, a seu turno, alimenta o perfil durante duas semanas com postagens ofensivas, até que os dois são descobertos por um terceiro colega, que os denuncia ao chefe. Ofendido, Adilson ajuíza ação indenizatória por danos morais em face de Tomás e Vinícius. A respeito do caso narrado, assinale a afirmativa correta. A) Tomás e Vinícius são corresponsáveis pelo dano moral sofrido por Adilson e devem responder solidariamente pelo dever de indenizar. B) Tomás e Vinícius devem responder pelo dano moral sofrido por Adilson, sendo a obrigação de indenizar, nesse caso, fracionária, diante da pluralidade de causadores do dano. C) Tomás e Vinícius apenas poderão responder, cada um, por metade do valor fixado a título de indenização, pois cada um poderá alegar a culpa concorrente do outro para limitar sua responsabilidade. D) Adilson sofreu danos morais distintos: um causado por Tomás e outro por Vinícius, devendo, portanto, receber duas indenizações autônomas. Comentários A alternativa A está correta, conforme a previsão do art. 942: “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”,. 1) CREDOR DEMANDA DÍVIDA NÃO VENCIDA • Segundo o art. 939, o credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro. 2) CREDOR DEMANDA DÍVIDA JÁ PAGA • O art. 940 estabelece que aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir. Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 26 59 A alternativa B está incorreta, já que, nesse caso, há solidariedade entre os autores, conforme o art. 942 supracitado. A alternativa C está incorreta, porque nesse caso não há culpa concorrente propriamente dita, mas pluralidade de ofensores relativamente a um mesmo dano causado à vítima. A alternativa D está incorreta, pois, do contrário, Adilson receberia duas indenizações pelo mesmo fato danoso, o que é vedado pelo ordenamento civil brasileiro. Gabarito: A 5. Excludentes da responsabilidade civil Há situações em que a ação humana, embora cause dano, com nexo causal, não é considerada ato ilícito, não gerando, muitas vezes, dever de indenizar. São as hipóteses de isenção de responsabilidade civil inscritas no art. 188. Trata-se de atos legitimados pelo direito, pois exercidos com apoio em algumas das seguintes hipóteses: a) legítima defesa; b) exercício regular de direito reconhecido e c) estado de necessidade, com destruição de coisa ou lesão a pessoa para remoção de perigo iminente. Apesar de serem excludentes de responsabilidade, nem sempre excluirão o dever de indenizar (art. 929). Segundo o art. 65 do CPP/1941, a sentença penal que reconhece as excludentes de antijuridicidade (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito) faz coisa julgada no juízo cível. Isso significa que não é preciso comprovar novamente essas circunstâncias na esfera cível, como evidencia o art. 935 do CC/2002. Igualmente, nem sempre a exclusão da antijuridicidade na esfera penal excluirá o dever de indenizar no cível. Isso porque a esfera cível e a criminal são independentes, havendo grande restrição à comunicação delas, a teor do referido art. 935. Além disso, a ocorrência de caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima e a absolvição criminal são outras possibilidades de exclusão, mas estão fora do âmbito do art. 188. O art. 187, por sua vez, dispõe que o excesso no exercício de direito é ilícito, consoante os limites dados pela boa-fé e os bons costumes. A prática de direito não pode trazer prejuízo maior que se não fosse praticado. Vejamos os excludentes de responsabilidade. 1. Legítima defesa (art. 188, inc. I) A legítima defesa é uma excludente do dever de indenizar. Não é necessário o prévio julgamento no juízo criminal para ficar comprovada, pois há independência dos juízos, na forma do art. 935 do CC/2002, como dito. Mas os requisitos para sua aferição vêm, sem dúvida, do Direito Penal. O art. 25 do CP/1940 define a legítima defesa como aquela praticada por “quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. Assim, pode- se sintetizar os requisitos para a configuração da legítima defesa: Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 27 59 A legítima defesa que ofende a honra não exclui o dever de indenizar. Da mesma forma, se o resultado da legítima defesa ofende a pessoa estranha à agressão, a responsabilidade de indenizar subsiste em relação ao terceiro. O ato, embora justificável, não exclui a indenização, segundo o art. 930, parágrafo único. Por fim, a legítima defesa putativa – em que há erro de fato sobre a situação de legítima defesa – não exclui a ilicitude, nem o dever de indenizar, se decorreu de negligência na apreciação errônea dos fatos (REsp 1.433.566). 2. Estado de necessidade (art. 188, inc. II) O estado de necessidade é uma excludente do dever de indenizar. Para que se configure o estado de necessidade vero e próprio, deve haver deterioração/destruição de coisa alheia para remover perigo iminente, restringindo-se aos casos absolutamente necessários, e desde que não haja excesso. Nem sempre o estado de necessidade exclui a ilicitude, pois ele está bem delimitado pelas hipóteses do art. 188, em seu caput e parágrafo único. Segundo o art. 929 do CC/2002, se o dono da coisa ou a pessoa lesada não forem culpados por causar o perigo, fica-lhes garantido o direito à indenização pelos danos a ser paga por quem os causou. O estado de necessidade enseja dever de indenizar, mesmo que não seja ato ilícitoe mesmo que o ato tenha salvado os interesses de outrem. É caso de responsabilidade objetiva, pois não é justo que a vítima suporte os prejuízos sob a escusa de que o autor tinha direito de praticar o dano. (XXIX Exame da OAB) Márcia transitava pela via pública, tarde da noite, utilizando uma bicicleta que lhe fora emprestada por sua amiga Lúcia. Em certo momento, Márcia ouviu gritos oriundos de uma rua transversal e, ao se aproximar, verificou que um casal discutia violentamente. Ricardo, em estado de fúria e munido de uma faca, desferia uma série de ofensas à sua esposa Janaína e a ameaçava de agressão física. De modo a impedir a violência iminente, Márcia colidiu com a bicicleta contra Ricardo, o que foi suficiente para derrubá- lo e impedir a agressão, sem que ninguém saísse gravemente ferido. A bicicleta, porém, sofreu uma avaria significativa, de tal modo que o reparo seria mais caro do que adquirir uma nova, de modelo semelhante. De acordo com o caso narrado, assinale a afirmativa correta. A) Lúcia não poderá ser indenizada pelo dano material causado à bicicleta. A) Agressão atual ou iminente e injusta (sem provocação) B) Preservação de direito próprio ou alheio C) Emprego moderado dos meios Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 28 59 B) Márcia poderá ser obrigada a indenizar Lúcia pelo dano material causado à bicicleta, mas não terá qualquer direito de regresso. C) Apenas Ricardo poderá ser obrigado a indenizar Lúcia pelo dano material causado à bicicleta. D) Márcia poderá ser obrigada a indenizar Lúcia pelo dano material causado à bicicleta e terá direito de regresso em face de Janaína Comentários A alternativa A está incorreta, na medida em que Lúcia poderá ser indenizada pelos danos causados a sua bicicleta, que serão arcados por Márcia. A alternativa B está incorreta, porque Márcia terá ação de regresso contra Janaína, caso indenize Lúcia, pelos danos causados à bicicleta. A alternativa C está incorreta, já que quem deverá indenizar os danos causados é Márcia, que terá ação de regresso contra Janaína. A alternativa D está correta, pois Márcia poderá ser obrigada a indenizar Lúcia e terá direito de regresso contra Janaína, pois o dano foi causado em sua defesa, conforme dispõe o art. 930, parágrafo único: “No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I)”. Gabarito: D (III Exame da OAB) Ricardo, buscando evitar um atropelamento, realiza uma manobra e atinge o muro de uma casa, causando um grave prejuízo. Em relação à situação acima, é correto afirmar que Ricardo (A) não responderá pela reparação do dano, pois agiu em estado de necessidade. (B) responderá pela reparação do dano, apesar de ter agido em estado de necessidade. (C) responderá pela reparação do dano, apesar de ter agido em legítima defesa. (D) praticou um ato ilícito e deverá reparar o dano. Comentários A alternativa A está incorreta, pois, segundo o art. 929, se o dono da coisa ou pessoa lesada não for responsável pelo perigo, deve ser indenizado. A alternativa B está correta, porque, segundo o art. 929, se o dono da coisa ou pessoa lesada não for responsável pelo perigo, deve ser indenizado. A alternativa C está incorreta, já que não houve ameaça ou lesão de direito passível de defesa legitimante. A alternativa D está incorreta, dado que Ricardo não praticou ato ilícito, pelo excludente de juridicização, mas, ainda assim, deve indenizar. Gabarito: B Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 29 59 II. Responsabilidade por fato impróprio A cisão entre Schuld e Haftung fica bem clara quando se estudam algumas das hipóteses de responsabilidade civil elencadas pelo CC/2002. Dentre elas encontram-se as situações de responsabilidade por fato de terceiro, responsabilidade por fato de coisa e responsabilidade por fato de animal. Ou seja, ainda que o causador do dano seja outra pessoa, ou mesmo quando sequer uma pessoa causa o dano, mas um animal, ou ainda se for ele causado por um objeto inanimado, é necessário responsabilizar alguém. Essa pessoa, mesmo não tendo causado o dano, terá dever de indenizar. Assim, é possível aduzir que, em regra, a responsabilidade civil é por fato próprio, ou seja, responsabiliza-se o causador direto do dano. No entanto, na responsabilidade civil por fato impróprio responsabiliza-se alguém por fato não cometido diretamente por ela. Por uma série de razões, o ordenamento jurídico imputa a responsabilidade, ainda que indiretamente, àquele que não causou o dano. 1. Fato de terceiro Vê-se aqui a possibilidade de não causar dano a outrem e, ainda assim, ser responsabilizado. A lei, em situações especiais, remete a responsabilidade por um dano a terceiro, que não o causador do dano. Mas isso pode acontecer a qualquer um, de qualquer modo, a qualquer tempo? Não. Via de regra, o fundamento último é um dever de guarda, controle, vigilância ou proteção. Verifica-se, tradicionalmente, a responsabilidade por fato de outrem em relações de submissão ou autoridade, como no caso do patrão e empregado ou do pai e filho, por exemplo. Juridicamente falando, essa responsabilização de um terceiro se fundamenta numa omissão no seu dever (como o patrão que não exerce sua autoridade disciplinar sobre o funcionário). Há, em algum sentido, desleixo, descaso, falta de vigilância. Isso porque quem tem alguém sob seu comando, controle, autoridade ou submissão, deve zelar tanto pelo agente quanto pelas pessoas e coisas com as quais o agente entra em contato. Quais são essas hipóteses? Elas estão presentes nos incisos do art. 932 do CC/2002: Paulo H M Sousa Aula 06 Direito Civil p/ OAB 1ª Fase XXXII Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 30 59 Mas a responsabilidade dessas pessoas é objetiva ou subjetiva? Segundo o CC/2002, a responsabilidade é objetiva (“Teoria do risco-criado”), sequer existindo espaço para que o terceiro prove que tomou todas as medidas que lhe competiam para evitar o dano: Art. 933. As pessoas indicadas no artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. (XXV Exame da OAB) João, empresário individual, é titular de um estabelecimento comercial que funciona em loja alugada em um shopping-center movimentado. No estabelecimento, trabalham o próprio João, como gerente, sua esposa, como caixa, e Márcia, uma funcionária contratada para atuar como vendedora. Certo dia, Miguel, um fornecedor de produtos da loja, quando da entrega de uma encomenda feita por João, foi recebido por Márcia e sentiu-se ofendido por comentários preconceituosos e discriminatórios realizados pela vendedora. Assim, Miguel ingressou com ação indenizatória por danos morais em face de João. A respeito do caso narrado, assinale a afirmativa correta. A) João não deve responder pelo dano moral, uma vez que não foi causado direta e imediatamente por conduta sua. B) João pode responder apenas pelo dano moral, caso reste comprovada sua culpa in vigilando em relação à conduta de Márcia. • Pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia OS PAIS • Pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições O TUTOR E O CURADOR • Por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele O EMPREGADOR OU COMITENTE • Pelos seus hóspedes, moradores e educandos OS DONOS DE HOTÉIS, HOSPEDARIAS, CASAS OU ESTABELECIMENTOS ONDE SE ALBERGUE POR DINHEIRO, MESMO PARA FINS DE EDUCAÇÃO • Até a concorrente
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