História do Direito- História do Processo

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HISTÓRIA DO DIREITO 
CURSO: DIREITO 
PROFESSOR: ALEXANDRE MONTANHA 
 
SEMANA 11: História do Processo (Unidade 5) 
 
 
5.1 Importância do Processo 
 
Historicamente, duas realidades acompanham o ser humano nos diversos estágios do 
desenvolvimento social, cultural e econômico: a primeira delas, a que o homem vive em sociedade; e 
a segunda, na verdade uma consequência da primeira, que a vida em sociedade deve ser regulada 
por meio de normas disciplinadoras de condutas. O Direito surge, portanto, como um complexo de 
normas de conduta, de caráter obrigatório voltado a disciplinar a vida em sociedade 
Assim, temos três grandes grupos de normas integrantes do Direito voltadas a disciplinar a 
vida em sociedade, a saber: a) normas proibitivas de determinadas condutas; b) normas que geram a 
obrigatoriedade de outras espécies de conduta; bem como c) normas simplesmente permissivas de 
outra gama de comportamentos. Fato é que, quer através de normas com estrutura de regras, quer 
naquelas com estrutura de princípios, o Direito se volta a orientar a vida em sociedade, regulando, 
nesta medida, as condutas humanas, a situação dos bens jurídicos e as relações entre as pessoas. 
De maneira bastante simples, podemos pensar o Direito como um conjunto de normas 
voltado a resolver este conflito que surge entre as necessidades infinitas e as formas de satisfação, 
por definição, finitas, estabelecendo quais interesses serão protegidos pelo Direito e, por exclusão, 
aqueles que não terão proteção jurídica. 
Nesse contexto, surge o conceito de interesse juridicamente protegido, assim entendido, a 
proteção pelo Direito do interesse de determinado sujeito que pode, com o apoio das normas 
jurídicas, impor seu interesse em detrimento dos demais. Em suma, a situação dos bens jurídicos e 
as relações entre as pessoas são definidas pelas normas jurídicas, que devem definir os sujeitos 
detentores de interesses juridicamente protegidos, a extensão e o objeto desta proteção e, de outro 
lado, o(s) sujeito(s) que deve(m) se subordinar e satisfazer esta pretensão. 
Ademais, a desobediência aos comandos jurídicos também é uma realidade social que não 
pode ser ignorada pelo Direito que, em função disso, passa a regular também esta situação, 
prevendo, ao lado das condutas obrigatórias, proibidas ou permitidas, as consequências negativas 
que deve sofrer aquele que descumprir a norma jurídica. Às consequências jurídicas que devem 
experimentar aqueles que descumprirem os comandos normativos, dá-se o nome de sanção. 
Em resumo, o caráter impositivo do Direito, somado à previsão normativa das sanções, faz 
com que os comandos jurídicos, uma vez estabelecidos na norma: a) sejam observados; ou b) 
devam se fazer observar, à força se necessário. 
Assim, ou os comandos jurídicos são obedecidos pelos membros de uma sociedade, 
especialmente por aquele que deve se subordinar a um interesse alheio, ou a situação se torna 
litigiosa. 
A situação de litígio, portanto, surge quando a pretensão de um sujeito que, apoiado no 
Direito, entende ter um interesse juridicamente protegido, ao invés de ser satisfeita pelo sujeito tido 
pelo primeiro como obrigado, encontra, por parte deste, uma resistência. 
Neste contexto, é fundamental a identificação do conceito de lide formulado pelo 
processualista italiano Francesco Carnelutti, para quem a lide é “um conflito de interesse qualificado 
por uma pretensão resistida”. 
Fato é que, por qualquer que seja o motivo, uma vez caracterizada a situação litigiosa que 
contraponha o interesse de dois ou mais sujeitos de direito, surge uma necessidade social e jurídica 
de solucionar-se a lide, determinando, de maneira definitiva, qual das partes tem razão. 
 
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A forma mais primitiva de resolução da lide é pelo uso da força por uma das partes envolvidas 
no litígio sobre a outra, a denominada autodefesa, justiça privada ou autotutela. 
Entretanto, a autotutela, modernamente, não é admitida pelo Direito, nem poderia ser, pois 
não garante a vitória da parte cujo interesse é juridicamente protegido, mas sim a vitória da parte que 
tem mais força. 
Por esse motivo, via de regra, o Direito veda a autotutela estabelecendo ser um fato ilícito e, 
inclusive, caracterizador de crime fazer justiça com as próprias mãos, ainda que legítimo o Direito 
(art. 345 do Código Penal). 
Ao vedar a via da autotutela como alternativa para a resolução do litígio, o Estado passa a 
admitir apenas métodos de solução consensuais, como acordos e transações, concentrando em si o 
poder de impor a solução do litígio não solucionado pelo consenso. 
Portanto, a partir da vedação da autotutela pelo Direito, decorrem algumas consequências 
fundamentais, quais sejam: 
 
a) a concentração do Poder de resolver todos os conflitos de interesses nas mãos do Estado; 
b) o dever do Estado de resolver todos os conflitos de interesse que lhe sejam apresentados; 
c) o direito do cidadão que se encontre em situação litigiosa de exigir do Estado sua solução; 
d) o direito dos demais sujeitos do conflito, especialmente daquele(s) que exerce(m) a resistência, de 
apresentarem as razões desta resistência ou, em outras palavras, apresentarem, perante o Estado, 
sua defesa; 
e) a necessidade de um conjunto de normas voltadas a disciplinar a forma com que o Estado 
resolverá a lide com a participação dos sujeitos litigantes. 
 
Ao poder/dever do Estado de resolver todos os conflitos de interesses que lhes sejam 
apresentados („a‟ e „b‟) dá-se o nome de jurisdição. 
Já o direito do cidadão de exigir do Estado a prestação jurisdicional („c‟) é o direito de ação, 
isto é, o direito de acionar o Estado e exigir deste a solução do conflito por meio do exercício da 
jurisdição. 
O Estado, por sua vez, para que possa solucionar a lide, declarando quem tem razão, deve 
ouvir não apenas aquele que exerce a pretensão (o autor da ação), mas também aquele que oferece 
a resistência. 
O direito à ampla defesa perante o Estado („d‟), bem como o direito de participação de ambas 
as partes na solução do litígio, constitui, ao lado da ação e da jurisdição, um dos objetos centrais do 
Direito Processual Civil. 
Nesse contexto, o processo („e‟) nada mais é do que o método pelo qual o Estado, no 
exercício do Poder Jurisdicional, resolverá a lide, com a participação dos sujeitos litigantes, isto é, o 
complexo de normas voltado a disciplinar os direitos de ação e de defesa perante o Estado-juiz, que 
deve atuar, nesta condição, na resolução da lide sempre que provocado. 
Jurisdição, ação, defesa e processo são os pontos centrais do Direito Processual Civil. 
 
5.2 Breve Histórico do Processo no Brasil 
 
Relatos históricos como os de João Almeida Júnior (1920), Schwartz (1979), Holanda (2004) 
e Prado Júnior (1994) revelam as dificuldades da administração judicial nos primórdios de sua 
instituição, que, além de encarregada da justiça, era também responsável por encargos burocráticos 
e administrativos da colônia. Soma-se a isso o fato de que em razão da forma de organização da 
administração da justiça, muitas vezes, o braço da lei não chegava a áreas remotas e a esparsa 
colonização tinha como resultado a falta de pressão comunitária para apoiar a moralidade e o 
respeito pela lei. O problema dessa questão é que ela não ficou circunscrita ao período do Reino 
Unido de Portugal, Brasil e Algarves, permanecendo, inclusive, após o retorno da corte ao país de 
origem e ainda após a independência e instalação da monarquia no Brasil. 
 
O Direito Processual no Brasil-colônia 
 
Entre outras transformações provocadas no país, no que interessa ao presente trabalho, o 
estabelecimento dos colonizadores portugueses no Brasil deu grande importância aos municípios 
como núcleos administrativos. Neles, a jurisdição competia aos juízes ordinários ou da terra, 
nomeados dentre os “homens bons”, em uma eleição sem participação da Metrópole, que, por sua 
vez, era representada pelos seus nomeados “juízes de fora”. 
Nas Capitanias Hereditáriasestabelecidas, era dever dos donatários reger as questões 
judiciais provenientes de suas terras, dentro dos limites das leis advindas do Reino como pelas então 
denominadas Cartas Forais. A autoridade jurisdicional máxima era o Ouvidor-Geral. Visto que Brasil 
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e Portugal formavam um Estado único, as leis processuais portuguesas tinham plena aplicabilidade 
por aqui. Foi o período das Ordenações emanadas da Corte. 
 
As Ordenações Afonsinas, de 1456. 
Ordenações Manuelinas, de 1521, as primeiras editadas em território nacional. 
As Ordenações Filipinas, promulgadas em 1603. 
 
Promulgadas em 1603, as Ordenações Filipinas foram de grande importância para o direito 
brasileiro, até porque vigoraram em parte por um período posterior à Independência. Tinham uma 
estrutura considerada bastante moderna para a época, sendo compostas por 5 livros, dentre os 
quais, o terceiro tratava da parte processual civil. 
Quanto ao conteúdo, a legislação apresentava um processo marcante formalista, com a 
prevalência da escrita e forte valorização do princípio dispositivo, com direção das partes sobre o 
processo. O Livro III era dividido em quatro partes que disciplinavam, nesta ordem: a fase 
postulatória, a fase instrutória, a fase decisória e a fase executória, destinada ao processo de 
execução, além da regulamentação dos procedimentos ordinário, sumários (previstos para casos 
específicos) e especiais (aplicados a determinadas ações) 
O processo criminal, assim como o direito penal, era regulado pelo Livro V, que admitia, entre 
outras práticas desumanas, a tortura, as mutilações, o açoite e o degredo, marcando uma acentuada 
incompatibilidade com o grau de civilização alcançado pelo Brasil, e despertando, dessa forma, um 
maior grau de preocupação entre os estudiosos. 
Além das Ordenações Filipinas, influenciavam a Justiça do país as Cartas dos donatários, 
dos governadores e ouvidores e, ainda, o poder dos senhores de engenho, que faziam sua própria 
justiça ou influenciavam a Justiça oficial, ora pelo prestígio que ostentavam, ora pelo parentesco com 
os magistrados. 
As ordenações foram sucedidas pela Lei de 18 de agosto de 1769. 
 
O Processo durante o Império 
 
Proclamada a Independência em 7 de setembro de 1822, era necessário refundar o direito 
brasileiro, o que foi feito com a Constituição Imperial de 1824. Incorporando os valores das 
revoluções liberais do fim do século XVIII, a Carta Constitucional introduziu em nosso ordenamento 
diversas inovações e princípios fundamentais, principalmente na seara penal, em que era mais 
evidente a necessidade de mudanças para, por exemplo, abolir a tortura e todas as penas cruéis. 
Ademais, determinou-se a separação de poderes e, peculiarmente, criou-se o Poder 
Moderador, nas mãos do Imperador, com a função de harmonizar o relacionamento entre as funções 
de Estado, o seu funcionamento e garantir os direitos ditados pela Carta Magna. 
As Ordenações Filipinas continuaram produzindo efeitos. 
Em 1832, no campo processual penal, tivemos a promulgação do Código de Processo 
Criminal, que, rompendo com a tradição portuguesa, inspirou-se nos modelos inglês (acusatório) e 
francês (inquisitório), o que acarretou a elaboração de um sistema misto. 
Em 1850, com a promulgação do Código Comercial, foram editados os Regulamentos n. 737 
(considerado o primeiro diploma processual brasileiro fora do âmbito criminal) e n. 738, que tratavam, 
respectivamente, do processo das causas comerciais e do funcionamento dos tribunais e juízes do 
comércio. 
O direito processual civil, entretanto, não recebeu normativa própria, o que manteve em 
vigência, no ponto, as disposições das Ordenações e suas posteriores modificações. Diante disso, o 
governo imperial baixou, em 1876, uma Consolidação das Leis do Processo Civil, com força de lei, 
que ficou conhecida como Consolidação Ribas, em virtude de sua elaboração a cargo do 
Conselheiro Antônio Joaquim Ribas. 
 
O advento da República: dos Códigos Estaduais ao CPC/1939 
 
Logo após proclamada a República, o Regulamento n. 737 teve sua aplicação estendida às 
causas cíveis, mantendo-se a aplicação das Ordenações e suas modificações aos casos de 
jurisdição voluntária e de processos especiais. 
Contudo a primeira Constituição da República, em 1891, transmitiu aos Estados-membros a 
competência legislativa sobre matéria processual, aumentando o espectro de competência antes 
pertencente somente à União Federal. Com isso, diversos Códigos Estaduais foram promulgados, 
regulamentando as mais diversas questões processuais. 
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Em 1º de janeiro de 1916, foi editado o Código Civil Brasileiro, que acabou, em algumas 
disposições, extrapolando o direito material para alcançar também algumas matérias de natureza 
processual. 
Com o fim da República Velha, a Constituição de 1934 passou a atribuir competência 
exclusiva à União Federal para legislar sobre direito processual. 
A tendência foi mantida com a Carta outorgada de 1937, em seu art. 16, XVI, culminando com 
a edição do Código Brasileiro de Processo Civil, por meio do Decreto-lei n. 1.608, de 18 de setembro 
de 1939. O diploma era composto por 1.052 artigos, dispostos em dez livros; foi modificado por 
diversas leis extravagantes e se manteve em vigor até o último dia do ano de 1973. 
 
O CPC/1973 e as sucessivas reformas processuais durante as décadas de 1990 e 2000 
 
Chegamos, assim, ao segundo Código de Processo Civil, introduzido em nosso ordenamento 
jurídico pela Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Foram incorporadas as ideias instrumentalistas 
do processo, pelas quais o processo não seria um fim em si mesmo, mas um instrumento para 
assegurar direitos. Como exemplo disso, instituíram-se a relativização das nulidades e a liberdade 
das formas para maior efetividade da decisão judicial. 
Com o passar do tempo e o surgimento de novas demandas sociais, o CPC de 1973 sofreu 
diversas alterações, principalmente a partir do início da década de 1990. Foi um momento 
caracterizado pela Reforma Processual, com dezenas de leis alteradoras destinadas a promover 
mudanças pontuais e ajustes “cirúrgicos”. 
As mudanças são o reflexo da maior importância dada pela ciência processual nos últimos 
tempos à efetividade da prestação jurisdicional, para se possibilitar que o cidadão tenha uma 
resposta jurisdicional mais rápida do Poder Judiciário, à luz do princípio constitucional de acesso à 
Justiça (art. 5º, XXXV, da CF). 
Em dezembro de 2004, depois de muitos anos de debates, foi enfim aprovada e editada a 
Emenda Constitucional n. 45, que trouxe a chamada “Reforma do Poder Judiciário”. 
A EC incluiu na Carta Magna questões de grande relevância, tais como a garantia da duração 
razoável do processo, a federalização das violações aos direitos humanos, a súmula vinculante, a 
repercussão geral da questão constitucional como pressuposto para a admissibilidade do recurso 
extraordinário e os Conselhos Nacionais da Magistratura e do Ministério Público. 
Ao longo destes 33 anos de vigência, a Constituição Federal de 1988 recebeu 109 emendas 
em seu texto original, além de cinco emendas constitucionais de revisão editadas em 1994. Uma 
das alterações de maior relevância para o Judiciário encontra-se às vésperas de completar 14 
anos de sua edição - a Reforma do Poder Judiciário, instituída pela Emenda Constitucional n° 45, 
de dezembro de 2004, promoveu importantes inovações no sistema de Justiça brasileiro, 
especialmente na aplicação de instrumentos que têm por objetivo dar transparência e eficiência às 
suas decisões. Entre elas, destacam-se a criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e a 
adoção do instituto da repercussão geral dos recursos extraordinários. 
Voltando à chamada linha evolutiva, em seguida, tivemos o “quarto ciclo”. A partir desse 
período, iniciado em 2009, aguçou-se a crítica das sucessivas reformas e a conclusão pela 
necessidade de edição de um novo Código de Processo Civil, consumado com a promulgação da Lei 
n. 13.105/2015, publicadano Diário Oficial de 17 de março de 2015. 
Após o advento do CPC, e dentro da mesma base ideológica de privilegiar o acesso à justiça 
e a duração razoável do processo, houve a edição da Lei de Mediação (Lei n. 13.140/2015) e da lei 
que promoveu alterações no procedimento arbitral (Lei n. 13.129/2015). O CPC/2015 prevê e regula 
os institutos da conciliação e da mediação em diversos dispositivos. Os mais relevantes são os arts. 
139, V, 165, § 2º, 334, 359 e 487, III. 
 
 
Referências: 
 
 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Manual de direito processual civil contemporâneo. – 2. ed. – 
São Paulo : Saraiva, 2020. 
 Monnerat, Fábio Victor da Fonte. Introdução ao estudo do direito processual civil. – 3. ed. – São 
Paulo : Saraiva Educação, 2018.