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2018.1 CS - CIVIL IV 2018.1 1 DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DIREITO DE FAMÍLIA .................................................................................................................. 16 I. ABORDAGEM CRÍTICA E CONSTITUCIONAL, COM ÊNFASE NA DIMENSÃO SOCIOAFETIVA DO CONCEITO DE FAMÍLIA. ............................................................................ 16 1. INTRODUÇÃO CONSTITUCIONAL AO DIREITO DE FAMÍLIA ............................................. 16 1.1. A FAMÍLIA E A CF .......................................................................................................... 16 1.2. CONCEITO DE FAMÍLIA ................................................................................................ 17 1.3. CARACTERÍSTICAS DA FAMÍLIA .................................................................................. 17 1.3.1. Socioafetiva ............................................................................................................. 17 1.3.2. Eudemonista ............................................................................................................ 17 1.3.3. Anaparental ............................................................................................................. 17 II. NOVOS RUMOS DO DIREITO DE FAMÍLIA ......................................................................... 17 2. NOÇÕES GERAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA ....................................................................... 17 2.1. CONCEITO E EVOLUÇÃO ............................................................................................. 17 2.1.1. Afeto ........................................................................................................................ 18 2.1.2. Ética ........................................................................................................................ 18 2.1.3. Dignidade ................................................................................................................ 19 2.1.4. Solidariedade recíproca ........................................................................................... 19 2.2. PERÍODO PRÉ CF/88 .................................................................................................... 20 2.2.1. Família matrimonializada ......................................................................................... 20 2.2.2. Família Patriarcal ..................................................................................................... 20 2.2.3. Família Hierarquizada .............................................................................................. 20 2.2.4. Família Biológica ..................................................................................................... 20 2.2.5. Família Heteroparental ............................................................................................ 20 2.2.6. Família Institucional ................................................................................................. 20 2.3. PERÍODO PÓS CF/88 .................................................................................................... 21 2.3.1. Família Múltipla........................................................................................................ 23 2.3.2. Família Democrática ................................................................................................ 23 2.3.3. Família Igualitária .................................................................................................... 23 2.3.4. Família Socioafetiva ................................................................................................ 23 2.3.5. Família heteroparental e homoparental ................................................................... 23 2.3.6. Família Instrumental ................................................................................................ 23 3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA (ART. 226 E 227 DA CF) ...... 25 4. PRINCÍPIO DA MULTIPLICIDADE/PLURALIDADE DE ENTIDADES FAMILIARES .............. 25 CS - CIVIL IV 2018.1 2 4.1. PREVISÃO CONSTITUCIONAL ..................................................................................... 25 4.2. QUESTÕES POLÊMICAS RELATIVAS À PLURALIDADE DE ENTIDADES FAMILIARES 27 4.2.1. Família reconstituída/recomposta ou “ensamblada” (misturada) .............................. 28 4.2.2. Família homoafetiva ................................................................................................ 29 4.2.3. Família concubinária ................................................................................................ 30 5. PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE HOMEM E MULHER .................................................. 32 5.1. A IGUALDADE NA CF .................................................................................................... 32 5.2. PROBLEMAS ................................................................................................................. 33 6. PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS ................................................................ 34 6.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS .......................................................................................... 34 6.2. CRITÉRIOS FILIATÓRIOS ............................................................................................. 35 6.2.1. Filiação biológica ..................................................................................................... 35 6.2.2. Filiação socioafetiva ................................................................................................ 35 6.2.3. Presunção legal (art. 1.597, “patter is est”) .............................................................. 35 6.3. CASOS ESPECIAIS ....................................................................................................... 35 6.3.1. Paternidade alimentar .............................................................................................. 35 6.3.2. Ação de investigação de paternidade X investigação de ancestralidade ................. 36 6.3.3. Multiparentalidade (teoria tridimensional do direito de família) ................................. 36 7. PRINCÍPIO DA FACILITAÇÃO DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO ................................... 36 8. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PARENTAL .............................................................. 36 8.1. 1ª CORRENTE: O ABANDONO AFETIVO NÃO É INDENIZÁVEL (4ªT DO STJ) ........... 37 8.2. 2ª CORRENTE: O ABANDONO AFETIVO É INDENIZÁVEL (3ªT STJ) .......................... 37 8.3. ENTENDIMENTO DO STF ............................................................................................. 38 8.4. PRAZO PRESCRICIONAL ............................................................................................. 38 III. CASAMENTO .................................................................................................................... 39 1. CONCEITO ............................................................................................................................ 40 2. TEORIAS EXPLICATIVAS DA NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO ............................ 40 2.1. CORRENTE DE DIREITO PÚBLICO .............................................................................. 40 2.2. CORRENTE DE DIREITO PRIVADO ............................................................................. 40 3. PROCEDIMENTO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO .............................................. 40 4. PLANO DE EXISTÊNCIA DO CASAMENTO ......................................................................... 44 4.1. CELEBRAÇÃO POR AUTORIDADE MATERIALMENTE COMPETENTE ...................... 44 4.2. CONSENTIMENTO (ART. 1.538) ................................................................................... 44 4.3. DIVERSIDADE DE SEXOS ............................................................................................45 5. PLANOS DE VALIDADE E EFICÁCIA DO CASAMENTO: CONSIDERAÇÕES ..................... 46 CS - CIVIL IV 2018.1 3 6. PLANO DA VALIDADE DO CASAMENTO ............................................................................ 46 6.1. CASAMENTO NULO (IMPEDIMENTOS) ........................................................................ 46 6.1.1. Legitimidade para a ação de nulidade ..................................................................... 48 6.2. CASAMENTO ANULÁVEL (ART. 1.550) ........................................................................ 48 6.2.1. Artigo 1.550: quando é anulável o casamento ......................................................... 48 6.2.2. Vícios da vontade que podem anular o casamento (causas de anulação: 1556 a 1558 CC) ............................................................................................................................... 50 6.2.3. Legitimidade para a ação de anulação .................................................................... 53 6.2.4. Natureza da sentença que anula o casamento ........................................................ 53 6.2.5. Prazo para a ANULAÇÃO do casamento................................................................. 54 7. PLANO DA EFICÁCIA DO CASAMENTO .............................................................................. 54 7.1. CAUSAS SUSPENSIVAS (Art. 1.523) ............................................................................ 54 7.2. MOMENTO E LEGITIMIDADE DE OPOSIÇÃO DOS IMPEDIMENTOS E CAUSAS SUSPENSIVAS ......................................................................................................................... 55 8. NOIVADO (PROMESSA DE CASAMENTO OU ESPONSAIS) .............................................. 56 9. FORMAS ESPECIAIS DE CASAMENTO .............................................................................. 56 9.1. CASAMENTO POR PROCURAÇÃO (ART. 1.242) ......................................................... 56 9.2. CASAMENTO NUNCUPATIVO (IN EXTREMIS OU IN ARTICULO MORTIS) ................ 57 9.3. CASAMENTO EM CASO DE MOLÉSTIA GRAVE (ART. 1.539)..................................... 57 10. “CASAMENTO PUTATIVO” ............................................................................................... 58 11. CAPACIDADE PARA O CASAMENTO .............................................................................. 58 12. REGIME DE BENS ............................................................................................................ 59 12.1. CONCEITO ................................................................................................................. 59 12.2. REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS (SEPARAÇÃO LEGAL) ......... 60 12.3. REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS ............................................. 60 12.4. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS ......................................................... 62 12.5. REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS ..................................................... 65 12.6. REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS ........................................... 66 12.7. RESUMO DOS REGIMES .......................................................................................... 66 12.8. AUTORIZAÇÃO CONJUGAL ...................................................................................... 67 12.8.1. Atos que NECESSITAM da vênia conjugal .............................................................. 67 12.8.2. Atos que PRESCINDEM da vênia conjugal ............................................................. 69 13. DEVERES DO CASAMENTO ............................................................................................ 69 IV. DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO ...................................................................................... 71 1. SISTEMA DUALISTA DE DISSOLUÇÃO ............................................................................... 71 1.1. DEFINIÇÃO .................................................................................................................... 71 CS - CIVIL IV 2018.1 4 1.2. CAUSAS TERMINATIVAS .............................................................................................. 71 1.3. CAUSAS DISSOLUTIVAS .............................................................................................. 72 2. PONTOS POLÊMICOS DA DISSOLUÇÃO............................................................................ 72 2.1. SOMENTE A MORTE REAL DISSOLVE O CASAMENTO? ........................................... 72 2.2. ADMITE-SE A CUMULAÇÃO DE PEDIDOS NA AÇÃO ONDE SE BUSCA A DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO? ........................................................................................... 73 2.3. INTERESSE DE AGIR NA AÇÃO DE ANULAÇÃO/NULIDADE DO CASAMENTO ........ 74 3. SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO: CARACTERÍSTICAS MATERIAIS E PROCESSUAIS COMUNS 74 3.1. NATUREZA PERSONALÍSSIMA DA MEDIDA................................................................ 74 3.2. POSSIBILIDADE DE DISPENSA DA PARTILHA DOS BENS (ART. 1.581 DO CC E SÚMULA 197 DO STJ). ............................................................................................................. 75 3.3. REVELIA NA SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO (ART. 345, II DO CPC/2015) ........................ 75 3.4. COMPETÊNCIA JUDICIAL PARA AS AÇÕES ............................................................... 76 3.5. USO DO SOBRENOME ................................................................................................. 76 3.6. DIVISÃO DE FRUTOS DECORRENTES DE COISA COMUM ....................................... 77 3.7. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ............................................. 77 3.8. PARTILHA DE BENS ...................................................................................................... 78 3.9. GUARDA UNILATERAL E COMPARTILHADA (ART. 1.583 E 1.584) ............................ 78 3.9.1. Espécies de guarda ................................................................................................. 78 3.9.2. Como é definida a espécie de guarda que será aplicada? ....................................... 80 3.9.3. Sempre que possível, deve ser tentada a conciliação ............................................. 80 3.9.4. Caso não tenha havido acordo, qual é a espécie de guarda que o juiz deverá preferencialmente determinar? .............................................................................................. 80 3.9.5. Posição da doutrina ................................................................................................. 81 3.9.6. Regras sobre a guarda compartilhada trazidas pela lei............................................ 81 3.9.7. E se os pais morarem em cidades diferentes? ........................................................ 82 3.9.8. Dever de os estabelecimentos públicos e privados prestarem informações aos pais 82 3.9.9. Descumprimento das regras .................................................................................... 82 3.9.10. A guarda pode ser deferida para outra pessoa que não seja o pai ou a mãe? ......... 82 3.9.11. Poder familiar .......................................................................................................... 82 3.10. RESPONSABILIDADE CIVIL ENTRE CÔNJUGES ..................................................... 84 4. SEPARAÇÃO DE CORPOS .................................................................................................. 85 5. SEPARAÇÃO DE FATO ........................................................................................................ 85 5.1. CONCEITO ..................................................................................................................... 86 5.2. EFEITOS DA SEPARAÇÃO DE FATO ...........................................................................86 CS - CIVIL IV 2018.1 5 5.2.1. Contagem do prazo para o divórcio direto ............................................................... 86 5.2.2. Permissão para caracterização da união estável (uma pessoa casada, embora separada de fato, pode constituir união estável - art. 1.723, §1º). .......................................... 86 5.2.3. Cessação do regime de bens POLÊMICA. .......................................................... 86 5.2.4. Perda do direito sucessório (art. 1.830) POLÊMICA ............................................ 87 6. DIVÓRCIO ............................................................................................................................. 89 6.1. EVOLUÇÃO E CONCEITO ............................................................................................. 89 6.2. DIVÓRCIO LITIGIOSO ................................................................................................... 90 6.3. DIVÓRCIO CONSENSUAL ............................................................................................. 91 6.4. DIVÓRCIO CONSENSUAL EM CARTÓRIO ................................................................... 93 7. SEPARAÇÃO DE DIREITO ................................................................................................... 93 7.1. CONCEITO ..................................................................................................................... 94 7.2. ESPÉCIES DE SEPARAÇÃO ......................................................................................... 94 7.3. SEPARAÇÃO CONSENSUAL ........................................................................................ 95 7.4. SEPARAÇÃO LITIGIOSA (SANÇÃO, FALÊNCIA, REMÉDIO) ....................................... 96 7.4.1. Separação sanção (ver abaixo sobre a EC/66) ........................................................ 96 7.4.2. Separação falência .................................................................................................. 98 7.4.3. Separação remédio ................................................................................................. 98 8. PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA DE SEPARAÇAO OU DIVÓRCIO CONSENSUAIS ............................................................................................................................ 99 9. SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO CONSENSUAIS NO CARTÓRIO .............................................. 99 10. GUARDA DE FILHOS ...................................................................................................... 100 11. DIVÓRCIO: IMPACTO DA EC/66 (AINDA POR PABLO STOLZE)................................... 101 11.1. INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 101 11.2. EFEITOS DA EC 66/2010 ......................................................................................... 102 11.3. EMENDA 66/2010 E SEPARAÇÃO DE CORPOS ..................................................... 102 11.4. EMENDA 66/2010 E GUARDA DE FILHO ................................................................ 102 11.5. EMENDA 66/2010 E SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL ............................... 102 11.6. EMENDA DO DIVÓRCIO E USO DO NOME ............................................................ 103 11.7. EMENDA 66/2010 E ALIMENTOS ............................................................................ 103 11.8. EMENDA 66/2010 E REGIME DE BENS .................................................................. 103 11.9. ASPECTOS PROCESSUAIS DA NOVA EMENDA ................................................... 103 12. USUFRUTO E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DOS FILHOS .......................................... 104 V. UNIÃO ESTÁVEL ................................................................................................................ 105 1. INTRODUÇÃO HISTÓRICA À UNIÃO ESTÁVEL ................................................................ 105 2. CONCEITO .......................................................................................................................... 106 CS - CIVIL IV 2018.1 6 3. DEVERES (OU EFEITOS) DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL (ART. 1.724) ............... 107 4. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO E DE DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL 108 4.1. NOÇÕES GERAIS ........................................................................................................ 108 4.2. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL E DIREITO DE HERANÇA ..................................................................................... 108 4.3. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL E ALIMENTOS ....................................................................................................... 108 4.3.1. Situação 1: Inexiste o reconhecimento prévio do dever de assistência .................. 109 4.3.2. Prova pré-constituída da relação de convivência ................................................... 109 4.4. LEGITIMIDADE PARA A AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL ........ 109 4.4.1. Ativa ...................................................................................................................... 109 4.4.2. Legitimidade passiva ............................................................................................. 110 5. DIREITOS DA (O) CONCUBINA (O) – DIREITOS DOS AMANTES .................................... 110 5.1. PREVISÃO LEGAL E ENTENDIMENTOS .................................................................... 110 5.2. É POSSÍVEL A EXISTÊNCIA DE DUAS FAMÍLIAS SIMULTÂNEAS (FAMÍLIAS PARALELAS)? ........................................................................................................................ 111 5.3. CONCLUSÕES JURISPRUDENCIAIS E DOUTRINÁRIAS .......................................... 112 5.4. VEDAÇÕES AO CONCUBINATO ................................................................................. 113 5.5. “CONCUBINATO PURO” E “CONCUBINATO IMPURO” .............................................. 113 VI. PARENTESCO ................................................................................................................ 114 1. CONCEITO .......................................................................................................................... 114 2. PARENTESCO CONSANGUÍNEO (OU NATURAL) ............................................................ 114 2.1. PARENTESCO POR AFINIDADE ................................................................................. 115 2.2. DISTINÇÕES ENTRE PARENTESCO NA LINHA RETA, COLATERAL E POR AFINIDADE ............................................................................................................................. 115 VII. FILIAÇÃO (PARTE I) ........................................................................................................ 116 1. CONCEITO .......................................................................................................................... 116 2. PRINCÍPIO DA ISONOMIA .................................................................................................. 116 3. RECONHECIMENTO DE FILHOS ....................................................................................... 117 3.1. INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 117 3.2. FORMAS DE RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO DE FILHO (CC, ART. 1.609). PERFILHAÇÃO. ...................................................................................................................... 117 3.2.1. Regras ................................................................................................................... 117 3.2.2. Natureza jurídica do ato de reconhecimento de filhos ............................................ 118 3.2.3. Unilateralidadee bilateralidade do reconhecimento de filho .................................. 118 3.2.4. Características do reconhecimento voluntário de filho ........................................... 119 CS - CIVIL IV 2018.1 7 3.2.5. Impugnação do reconhecimento de paternidade pelo filho .................................... 119 3.2.6. Ação negatória de paternidade x Ação de impugnação de paternidade ................. 119 3.3. RECONHECIMENTO JUDICIAL DOS FILHOS ............................................................ 120 3.3.1. Ação investigatória de paternidade ........................................................................ 120 4. CRITÉRIOS DE FILIAÇÃO .................................................................................................. 124 4.1. CRITÉRIO DE FILIAÇÃO POR PRESUNÇÃO LEGAL. ART. 1.597: PRESUNÇÃO RELATIVA DE FILIAÇÃO (“pater is est”) ................................................................................. 124 4.2. CRITÉRIO DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVO: PATERNIDADE SOCIOAFETIVA ............ 125 4.3. CRITÉRIO BIOLÓGICO ................................................................................................ 125 VIII. FILIAÇÃO (PARTE II) ....................................................................................................... 125 1. ISONOMIA ENTRE OS FILHOS – CF/88 ............................................................................ 125 2. FORMAS (CRITÉRIOS) DE FILIAÇÃO ................................................................................ 126 2.1. ESPÉCIES .................................................................................................................... 126 2.2. CRITÉRIO DA PRESUNÇÃO LEGAL (PRESUNÇÃO PATER IS EST) ........................ 126 2.2.1. Conceitos............................................................................................................... 126 2.2.2. A presunção legal pelo casamento ........................................................................ 127 2.2.3. Questionamentos importantes (retirados do Livro do Tartuce) ............................... 129 2.3. CRITÉRIO BIOLÓGICO ................................................................................................ 131 2.3.1. Conceitos............................................................................................................... 131 2.3.2. DNA gratuito x Presunção ..................................................................................... 131 2.4. CRITÉRIO DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA .................................................................. 132 2.4.1. Conceitos............................................................................................................... 132 2.4.2. Investigação de Origem Genética X Investigação de Parentalidade ...................... 133 2.4.3. Outros reflexos da socioafetividade no direito de família ....................................... 134 3. AÇÕES DE FAMÍLIA ........................................................................................................... 137 3.1. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO – OU AÇÃO DE PROVA DA FILIAÇÃO 137 3.2. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE OU DE IMPUGNAÇÃO DE PATERNIDADE – OU AÇÃO CONTESTATÓRIA DE PATERNIDADE ................................................................. 137 3.3. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE (já vimos acima) ............................... 138 3.4. IMPUGNAÇÃO AO RECONHECIMENTO .................................................................... 139 3.5. IMPUGNAÇÃO DA MATERNIDADE PELA SUPOSTA MÃE ........................................ 139 IX. ALIMENTOS .................................................................................................................... 139 1. CONCEITO .......................................................................................................................... 139 2. FUNDAMENTO ................................................................................................................... 140 3. ESPÉCIES DE ALIMENTOS (CLASSIFICAÇÃO) ................................................................ 141 CS - CIVIL IV 2018.1 8 3.1. QUANTO À NATUREZA DOS ALIMENTOS ................................................................. 141 3.1.1. Alimentos Civis ou Côngruos ................................................................................. 142 3.1.2. Alimentos necessários/Indispensáveis ................................................................... 142 3.2. QUANTO À CAUSA (ORIGEM) DOS ALIMENTOS ...................................................... 144 3.2.1. Alimentos Legítimos ou Legais .............................................................................. 144 3.2.2. Alimentos Convencionais ou Voluntários ............................................................... 144 3.2.3. Alimentos Ressarcitórios ou Reparatórios ............................................................. 144 3.3. QUANTO AO MOMENTO DA EXIGIBILIDADE ............................................................ 145 3.3.1. Pretéritos ............................................................................................................... 145 3.3.2. Presentes .............................................................................................................. 145 3.3.3. Futuros .................................................................................................................. 145 3.4. QUANTO A FINALIDADE ............................................................................................. 146 3.4.1. Alimentos Provisórios ............................................................................................ 146 3.4.2. Alimentos Provisionais (antigo art. 852 CPC) ........................................................ 147 3.4.3. Definitivos .............................................................................................................. 148 3.5. OBSERVAÇÕES .......................................................................................................... 149 4. CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA ........................................................ 151 4.1. PERSONALÍSSIMA (INTUITO PERSONA) .................................................................. 151 4.2. INTRANSMISSIBILIDADE ............................................................................................ 151 4.3. IRRENUNCIÁVEIS (ART.1707, CC) ............................................................................. 153 4.4. IMPRESCRITÍVEIS ...................................................................................................... 154 4.5. IMPENHORÁVEIS E INCOMPENSÁVEIS .................................................................... 155 4.6. IRREPETÍVEIS ............................................................................................................. 155 4.7. FUTURIDADE (ALIMENTOS SÃO FUTUROS) ............................................................ 157 5. SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA ........................................................................ 157 5.1. INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 157 5.2. CÔNJUGE OU COMPANHEIROS ................................................................................ 157 5.3. PARENTES .................................................................................................................. 158 5.3.1. Regras gerais ........................................................................................................ 158 5.3.2. Fundamentos dos alimentos entre ASCENDENTES e DESCENDENTES ............. 158 5.4. ALIMENTOS GRAVÍDICOS: NASCITURO OU MÃE? .................................................. 159 6. ASPECTOS PROCESSUAIS (ALIMENTOS: LEI 5478/68) ..................................................160 6.1. NOTAS INICIAIS .......................................................................................................... 160 6.2. PROCEDIMENTO DA AÇÃO DE ALIMENTOS ............................................................ 160 6.2.1. Petição Inicial ........................................................................................................ 160 6.2.2. Competência ......................................................................................................... 161 CS - CIVIL IV 2018.1 9 6.2.3. Fixação dos alimentos provisórios e despacho inicial ............................................ 161 6.2.4. Citação .................................................................................................................. 161 6.2.5. Audiência una de conciliação, instrução e julgamento ........................................... 161 6.2.6. Sentença e Recurso .............................................................................................. 162 6.2.7. Execução ............................................................................................................... 163 6.3. JURISPRUDÊNCIA DO STJ ......................................................................................... 164 6.4. A COBRANÇA DOS ALIMENTOS NO NCPC (MARIA BERENICE DIAS) .................... 165 6.4.1. Cumprimento da sentença ..................................................................................... 168 6.4.2. Execução de título extrajudicial .............................................................................. 171 6.4.3. Rito da coação pessoal .......................................................................................... 171 6.4.4. Rito da expropriação .............................................................................................. 172 X. TUTELA E CURATELA ........................................................................................................ 174 1. DIREITO DE FAMÍLIA ASSISTENCIAL ............................................................................... 174 2. TUTELA ............................................................................................................................... 176 2.1. INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 176 2.2. ESPÉCIES DE TUTELA ............................................................................................... 177 2.2.1. Tutela documental ................................................................................................. 177 2.2.2. Tutela testamentária .............................................................................................. 177 2.2.3. Tutela legítima ....................................................................................................... 177 2.2.4. Tutela dativa .......................................................................................................... 177 2.3. DOS INCAPAZES DE EXERCER TUTELA .................................................................. 178 2.4. DAS ESCUSAS DOS TUTORES .................................................................................. 179 2.5. CONSENTIMENTO DO TUTELADO ............................................................................ 179 2.6. DISPENSA DE ESPECIALIAÇÃO DE HIPOTECA LEGAL ........................................... 180 2.7. RESPONSABILIDADE DO MAGISTRADO ................................................................... 180 2.8. REMUNERAÇÃO, REPONSABILIDADE E PRESTAÇÃO DE CONTAS PELO TUTOR 180 2.8.1. Incumbências ........................................................................................................ 180 2.8.2. Remuneração ........................................................................................................ 181 2.8.3. Responsabilidade do Tutor .................................................................................... 181 2.8.4. Prestação de contas .............................................................................................. 181 2.9. DOS BENS DO TUTELADO ......................................................................................... 183 2.10. DA CESSAÇÃO DA TUTELA .................................................................................... 184 3. CURATELA.......................................................................................................................... 184 3.1. TEORIA DA INCAPACIDADE JURÍDICA ...................................................................... 184 3.2. CURATELA DOS INTERDITOS ................................................................................... 185 CS - CIVIL IV 2018.1 10 3.2.1. Por enfermidade ou deficiência mental, não tivessem o necessário discernimento para os atos da vida civil ...................................................................................................... 185 3.2.2. Hébrios habituais e os vicidos em tôxico ............................................................... 186 3.2.3. Pródigos ................................................................................................................ 186 3.3. CURATELA X CURADORIA ......................................................................................... 186 3.4. CURATELAS PECULIARES ......................................................................................... 186 3.4.1. Curador especial do nascituro ............................................................................... 186 3.4.2. Curatelas especiais* .............................................................................................. 186 3.5. TOMADA DE DECISÃO APOIADA ............................................................................... 187 4. INTERNAÇÃO PSIQUIÁTRICA VOLUNTÁRIA E INVOLUNTÁRIA...................................... 189 DIREITO DAS SUCESSÕES ...................................................................................................... 190 1. INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS SUCESSÕES ................................................................ 190 1.1. CONCEITO ................................................................................................................... 190 1.2. ESPÉCIES DE SUCESSÃO HEREDITÁRIA ................................................................ 191 1.2.1. Testamentária ........................................................................................................ 191 1.2.2. Legítima ................................................................................................................. 191 1.3. LEI SUCESSÓRIA NO TEMPO E NO ESPAÇO ........................................................... 191 1.4. PRINCÍPIO DA SAISINE .............................................................................................. 191 1.5. ACEITAÇÃO E CESSÃO DA HERANÇA ...................................................................... 192 1.6. RENÚNCIA DA HERANÇA ........................................................................................... 193 1.7. LEGITIMIDADE PARA SUCEDER (ART. 1.798 E 1.799) ............................................. 194 2. CONSIDERAÇÕES IMPORTANTES SOBRE O DIREITO DAS SUCESSÕES ................... 196 3. TERMINOLOGIA DO DIREITO DAS SUCESSÕES ............................................................. 197 3.1. “AUTOR DA HERANÇA” .............................................................................................. 197 3.2. “SUCESSOR” ............................................................................................................... 198 3.2.1. “Herdeiro” .............................................................................................................. 198 3.2.2. “Legatário” .............................................................................................................198 3.3. “LEGÍTIMA” .................................................................................................................. 198 3.4. “ABERTURA” DA SUCESSÃO ..................................................................................... 199 3.5. “DELAÇÃO” E “ADIÇÃO” (CC/16) ................................................................................. 199 3.6. “EREPÇÃO” (CC/16) .................................................................................................... 199 3.7. DIFERENÇA: HERANÇA X ESPÓLIO .......................................................................... 199 3.7.1. “Herança”............................................................................................................... 200 3.7.2. “Espólio” ................................................................................................................ 200 4. CONTEÚDO DO DIREITO DAS SUCESSÕES ................................................................... 200 XI. SUCESSÃO EM GERAL: REGRAS GERAIS SUCESSÓRIAS ........................................ 201 CS - CIVIL IV 2018.1 11 1. MOMENTO DE ABERTURA DA SUCESSÃO (CC, ART. 1.784) ......................................... 201 1.1. TRANSMISSÃO AUTOMÁTICA DAS RELAÇÕES JURÍDICAS: SAISINE .................... 201 1.2. ABERTURA DA SUCESSÃO X ABERTURA DO INVENTÁRIO ................................... 202 1.3. OUTROS EFEITOS JURÍDICOS QUE DECORREM DO PRINCÍPIO DA “SAISINE” .... 202 1.3.1. Fixação da norma legal que regerá a sucessão ..................................................... 202 1.3.2. Verificação da capacidade para suceder ............................................................... 202 1.3.3. Cálculo da legítima ................................................................................................ 202 1.3.4. Fixa o lugar da sucessão (art. 1.785) ..................................................................... 202 2. CAPACIDADE SUCESSÓRIA ............................................................................................. 203 2.1. CONCEITO ................................................................................................................... 203 2.1.1. Elementos que compõem a capacidade sucessória (ou capacidade para suceder) 203 3. INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO ........................................................................................ 204 3.1. ASPECTOS GERAIS .................................................................................................... 204 3.2. ASPECTOS DISTINTIVOS: DIGNIDADE x DESERDAÇÃO ......................................... 205 3.3. CAUSAS DE INDIGNIDADE (ART. 1.814) .................................................................... 206 3.4. CAUSAS DE DESERDAÇÃO (1.814, 1.962 E 1.963) ................................................... 206 4. CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS (ART. 1.793)...................................................... 207 4.1. INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 207 4.2. REQUISITOS DA CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS ....................................... 208 4.2.1. Requisito temporal ................................................................................................. 208 4.2.2. Requisito subjetivo ................................................................................................. 208 4.2.3. Requisito formal ..................................................................................................... 209 4.2.4. Requisito objetivo .................................................................................................. 209 4.2.5. Observância do direito de preferência dos demais herdeiros ................................. 209 4.3. POSIÇÃO DO CESSIONÁRIO E ESPÉCIE DE NEGÓCIO JURÍDICO QUE CONFIGURA A CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS ........................................................................... 210 5. ACEITAÇÃO DA HERANÇA ................................................................................................ 211 5.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 211 5.2. CLASSIFICAÇÃO DA ACEITAÇÃO DA HERANÇA ...................................................... 211 5.2.1. Quanto à pessoa que aceita .................................................................................. 211 5.2.2. Quanto à manifestação de vontade ....................................................................... 211 6. RENÚNCIA À HERANÇA .................................................................................................... 213 6.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 213 6.2. REQUISITOS DA RENÚNCIA À HERANÇA ................................................................. 213 6.2.1. Capacidade do renunciante ................................................................................... 213 CS - CIVIL IV 2018.1 12 6.2.2. Consentimento do cônjuge .................................................................................... 213 6.3. RENÚNCIA ABDICATIVA OU TRANSLATIVA OU IN FAVOREM ................................ 214 XII. SUCESSÃO LEGÍTIMA (DECORRE DA LEI) ................................................................... 214 1. INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 214 2. SUCESSÃO DOS DESCENDENTES .................................................................................. 215 3. SUCESSÃO DOS ASCENDENTES ..................................................................................... 216 4. SUCESSÃO DO CÔNJUGE ................................................................................................ 216 4.1. CONCORRÊNCIA CÔNJUGE X DESCENDENTE ....................................................... 216 4.1.1. Existência de descendentes .................................................................................. 217 4.1.2. Depende do regime de bens (e da existência de bens particulares) ...................... 217 4.1.3. Obediência ao percentual legal .............................................................................. 219 4.2. CONCORRÊNCIA CÔNJUGE X ASCENDENTE .......................................................... 220 4.2.1. Inexistência de descendentes ................................................................................ 220 4.2.2. Independe do regime de bens ............................................................................... 220 4.2.3. Concorrência incide sobre todo patrimônio ............................................................ 220 4.2.4. Percentual de ½; 1/3 quando concorre com pai E mãe .......................................... 221 4.3. SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOZINHO ........................................................................ 221 4.3.1. Falta de ascendentes e descendentes ................................................................... 221 4.3.2. Independe do regime de bens ............................................................................... 221 4.3.3. O cônjuge no momento do óbito precisa estar convivendo para ter direito a herança. 221 4.3.4. Direito real de habitação: Art. 1.831. ...................................................................... 223 5. SUCESSÃO DO COMPANHEIRO (art. 1790) ...................................................................... 224 6. SUCESSÃO DOS COLATERAIS ......................................................................................... 229 7. AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA .................................................................................... 230 7.1. CONCEITO ...................................................................................................................230 7.2. LEGITIMIDADE ATIVA ................................................................................................. 231 7.3. LEGITIMIDADE PASSIVA ............................................................................................ 231 7.4. NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA .................................. 231 7.5. PROCEDIMENTO ........................................................................................................ 232 7.6. PRAZO PRESCRICIONAL ........................................................................................... 232 7.7. HERDEIRO PUTATIVO E TERCEIRO DE BOA-FÉ...................................................... 233 XIII. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA ....................................................................................... 233 1. INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 233 2. TESTAMENTO .................................................................................................................... 233 3. CLASSIFICAÇÃO DO TESTAMENTO ................................................................................. 234 CS - CIVIL IV 2018.1 13 3.1. NATUREZA NEGOCIAL ............................................................................................... 234 3.2. CARÁTER PERSONALÍSSIMO .................................................................................... 234 3.3. UNILATERALIDADE ..................................................................................................... 234 3.4. GRATUIDADE .............................................................................................................. 234 3.5. REVOGABILIDADE ...................................................................................................... 234 3.6. SOLENE ....................................................................................................................... 235 3.7. EFICÁCIA CAUSA MORTIS ......................................................................................... 235 4. PRESSUPOSTOS DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA ...................................................... 235 4.1. OBSERVÂNCIA DO LIMITE DA LEGÍTIMA .................................................................. 235 4.2. PESSOA CAPAZ DE DISPOR POR MEIO DE TESTAMENTO (CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA ATIVA) ...................................................................................................... 237 4.3. PESSOA CAPAZ DE RECEBER HERANÇA OU LEGADO (CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA PASSIVA) ................................................................................................. 237 4.4. PROIBIDOS DE RECEBER HERANÇA OU LEGADO .................................................. 238 4.5. CUMPRIMENTO DA FORMA PRESCRITA EM LEI ..................................................... 239 4.5.1. Testamentos comuns............................................................................................. 240 4.5.2. Testamentos excepcionais .................................................................................... 243 4.6. CODICILO .................................................................................................................... 244 4.6.1. Conceito ................................................................................................................ 244 4.6.2. Problemática do codicilo: o que é pequeno legado? .............................................. 245 4.6.3. Objeto do codicilo .................................................................................................. 245 5. CLÁSULAS TESTAMENTÁRIAS ......................................................................................... 245 5.1. CONCEITO ................................................................................................................... 245 5.2. REGRAS INTERPRETATIVAS DAS CLÁUSULAS TESTAMENTÁRIAS ...................... 246 5.3. REGRAS PROIBITIVAS ............................................................................................... 247 5.4. REGRAS PERMISSIVAS ............................................................................................. 248 5.4.1. Redução de cláusula testamentária ....................................................................... 250 5.5. DIREITO DE ACRESCER............................................................................................. 252 6. EXECUÇÃO DOS TESTAMENTOS..................................................................................... 253 7. FIGURA DO TESTAMENTEIRO .......................................................................................... 253 8. DA REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO ................................................................................ 254 8.1. FORMAS DE REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO ......................................................... 254 8.1.1. Quanto à extensão da revogação de testamento ................................................... 254 8.1.2. Quanto à forma da revogação de testamento ........................................................ 255 8.2. REVOGAÇÃO POR TESTAMENTO ANULADO ........................................................... 255 8.3. REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO REVOGATÓRIO .................................................... 255 CS - CIVIL IV 2018.1 14 9. ROMPIMENTO DO TESTAMENTO ..................................................................................... 256 9.1. SUPERVENIÊNCIA DE DESCENDENTE SUCESSÍVEL ............................................. 256 9.2. SURGIMENTO DE HERDEIROS NECESSÁRIOS IGNORADOS, DEPOIS DO TESTAMENTO ........................................................................................................................ 256 9.3. SUBSISTÊNCIA DO TESTAMENTO SE CONHECIDA A EXISTÊNCIA DE HERDEIROS NECESSÁRIOS ...................................................................................................................... 257 XIV. INVENTÁRIO E PARTILHA .............................................................................................. 257 1. CONCEITO .......................................................................................................................... 257 2. PROCEDIMENTO DE INVENTÁRIO ................................................................................... 257 2.1. INVENTÁRIO TRADICIONAL OU SOLENE ................................................................. 258 2.2. ARROLAMENTO COMUM (ART. 664, NCPC) ............................................................. 258 2.3. ARROLAMENTO SUMÁRIO (ARTS. 659 E 660, NCPC) .............................................. 259 2.4. “INVENTÁRIO NEGATIVO” .......................................................................................... 260 3. EXCEÇÕES PROCEDIMENTAIS ........................................................................................ 260 3.1. ALVARÁ JUDICIAL (LEI 6.858/80 E DL 85.845/81) ...................................................... 260 3.2. INVENTÁRIO ADMINISTRATIVO OU CARTORÁRIO (LEI 11.441/07) ......................... 261 4. REGRAS DO INVENTÁRIO SOLENE ................................................................................. 261 4.1. COMPETÊNCIA ........................................................................................................... 261 4.2. PRAZO DE ABERTURA DO INVENTÁRIO .................................................................. 262 4.3. LEGITIMIDADE PARA O REQUERIMENTO DE INVENTÁRIO E PARTILHA .............. 263 4.4. A FIGURA DO INVENTARIANTE ................................................................................. 264 4.4.1. Noções gerais ........................................................................................................ 264 4.4.2. Nomeação do Inventariante ...................................................................................264 4.4.3. Atribuições do inventariante ................................................................................... 265 4.4.4. Remoção e Destituição do inventariante ................................................................ 266 4.5. PROCEDIMENTO DO INVENTÁRIO SOLENE ............................................................ 267 4.5.1. Petição inicial ......................................................................................................... 267 4.5.2. Decisão de nomeação do inventariante ................................................................. 267 4.5.3. Compromisso do inventariante no prazo de 5 dias ................................................ 267 4.5.4. Apresentação das primeiras declarações .............................................................. 267 4.5.5. Citações ................................................................................................................ 267 4.5.6. Fase de impugnações............................................................................................ 268 4.5.7. Fase de avaliações ................................................................................................ 269 4.5.8. Últimas declarações (art. 637, NCPC) ................................................................... 270 4.5.9. Pagamento de dívidas e recolhimento fiscal .......................................................... 270 4.5.10. Decisão de Partilha ................................................................................................ 271 CS - CIVIL IV 2018.1 15 XV. DIREITO SUCESSÓRIO E O PODER PÚBLICO ............................................................. 272 1. HERANÇA JACENTE .......................................................................................................... 272 1.1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA .......................................................................... 272 2. HERANÇA VACANTE: VACÂNCIA – ARRECADAÇÃO DOS BENS VAGOS ...................... 273 3. PROCEDIMENTO................................................................................................................ 273 3.1. REGRAS ...................................................................................................................... 273 3.2. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL .................................................................................. 274 4. NATUREZA DA SENTENÇA DE VACÂNCIA ...................................................................... 276 CS - CIVIL IV 2018.1 16 DIREITO DE FAMÍLIA I. ABORDAGEM CRÍTICA E CONSTITUCIONAL, COM ÊNFASE NA DIMENSÃO SOCIOAFETIVA DO CONCEITO DE FAMÍLIA. 1. INTRODUÇÃO CONSTITUCIONAL AO DIREITO DE FAMÍLIA 1.1. A FAMÍLIA E A CF A CF/88, em seu art. 226, rompendo com o paradigma clássico de família, abriu a sua noção. Ao adotar um sistema aberto, não discriminatório, a CF rompeu com o paradigma único do casamento, reconhecendo também a união estável e o chamado núcleo monoparental como instituições familiares. Em razão disso, o STF, em uma interpretação conforme à CF, reconheceu a possibilidade de união estável às relações homoafetivas. CF Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Em uma interpretação conforme a CF, o STF reconheceu (ampliando) a união estável às relações homoafetivas. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. A doutrina moderna diz, no entanto, que o conceito de família não se esgota nesse tripé (casamento, união estável hetero e homoafetiva e núcleo monoparental). Sustentam que a CF consagrou uma cláusula geral inclusiva de todo e qualquer arranjo familiar, não apenas aqueles explicitamente previstos. Em razão disso, o STF reconheceu a união estável homoafetiva. O sistema constitucional de família é inclusivo, aberto e não discriminatório. O conceito de família não pode ser definido pela Lei; deve ser reconhecido pela Lei. A família deve ser definida pelo afeto e não pelo Direito. A doutrina brasileira, reconhecendo não caber ao Estado estabelecer paradigmas e conceitos fechados de família, a exemplo do pensamento de Rodrigo da Cunha Pereira, tem reafirmado o “princípio da intervenção mínima do Direito de Família”. Segundo este princípio, CS - CIVIL IV 2018.1 17 não cabe ao Estado invadir e sufocar a seara do afeto e da família, como observamos na facultatividade do planejamento familiar. 1.2. CONCEITO DE FAMÍLIA Já houve quem defendesse (Savatier) que a família seria uma pessoa jurídica, posição que não prevaleceu. Trata-se, em verdade, de um ente despersonalizado, base da sociedade, moldado pelo vínculo da afetividade, não cabendo ao Estado defini-lo, mas apenas reconhecê- lo. 1.3. CARACTERÍSTICAS DA FAMÍLIA Para a doutrina moderna a noção jurídica de família tem três características: 1) Socioafetiva; 2) Eudemonista; 3) Anaparental. 1.3.1. Socioafetiva A noção de família é moldada pela afetividade. Inclusive é pacífico no STJ que a paternidade socioafetiva prevalece sobre a genética. 1.3.2. Eudemonista Eudemonismo é uma filosofia grega que prega que o homem vem a Terra para buscar a felicidade. A família é eudemonista, uma vez que deve servir como ambiência para que cada um dos seus membros busque a sua felicidade individual, realizando-se como pessoa. Todos os membros, sem discriminação, como ocorria com a mulher no CC/16, por exemplo. Diz-se que essa é a função social da família: buscar a felicidade de cada membro. 1.3.3. Anaparental Significa admitir e reconhecer família mesmo quando não exista vínculo parental técnico entre os seus integrantes. II. NOVOS RUMOS DO DIREITO DE FAMÍLIA 2. NOÇÕES GERAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA 2.1. CONCEITO E EVOLUÇÃO A família é o lugar ideal onde o ser humano nasce inserido e desenvolve sua personalidade. É por isso que o Direito Privado se preocupa com a família, dado o seu importante papel no desenvolvimento da personalidade humana. CS - CIVIL IV 2018.1 18 IMPORTANTE: Paradigmas contemporâneos da família: A família contemporânea é permeada por quatro valores: 1) Afeto; 2) Ética; 3) Dignidade; 4) Solidariedade recíproca. Vejamos: 2.1.1. Afeto Possibilidade de acréscimo do sobrenome do padrasto ou madrasta, Lei 11.924 (Lei Clodovil). Filiação socioafetiva. STJ entende, inclusive, a possibilidade de reconhecimento de paternidade socioafetiva post mortem, ou seja, mesmo após a morte do suposto pai socioafetivo. (Info. 581) 2.1.2. Ética Cessação do regime de bens pela simples separação, independente de prazo. REsp 555771/SP OBS: o Art. 1642, V, diz que a separação de fato só extingue o regime de bens após 05 anos. STJ, nesse REsp, desconsiderou o prazo legal. Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podemlivremente: V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. SUCESSÃO. COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. INCLUSÃO DA ESPOSA DE HERDEIRO, NOS AUTOS DE INVENTÁRIO, NA DEFESA DE SUA MEAÇÃO. SUCESSÃO ABERTA QUANDO HAVIA SEPARAÇÃO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE COMUNICAÇÃO DOS BENS ADQUIRIDOS APÓS A RUPTURA DA VIDA CONJUGAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Em regra, o recurso especial originário de decisão interlocutória proferida em inventário não pode ficar retido nos autos, uma vez que o procedimento se encerra sem que haja, propriamente, decisão final de mérito, o que impossibilitaria a reiteração futura das razões recursais. 2. Não faz jus à meação dos bens havidos pelo marido na qualidade de herdeiro do irmão, o cônjuge que encontrava-se separado de fato quando transmitida a herança. 3. Tal fato ocasionaria enriquecimento sem causa, porquanto o patrimônio foi adquirido individualmente, sem qualquer colaboração do cônjuge. 4. A preservação do condomínio patrimonial entre cônjuges após a separação de fato é incompatível com orientação do novo Código Civil, que reconhece a união estável estabelecida nesse período, regulada pelo regime da comunhão parcial de bens (CC 1.725) 5. Assim, em regime de comunhão universal, a comunicação de bens e dívidas deve cessar CS - CIVIL IV 2018.1 19 com a ruptura da vida comum, respeitado o direito de meação do patrimônio adquirido na constância da vida conjugal. 6. Recurso especial provido. (REsp 555771/SP, Rel. MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 18/05/2009) Ressalta-se que para o STJ inexiste lapso temporal de separação de fato exigido para que o consorte possa contrair união estável, como, aliás, reconheceu o §1º do art. 1.723 do CC. CC - Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher (homoafetiva também), configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. Art. 1.521. Não podem casar: VI - as pessoas casadas; 2.1.3. Dignidade A possibilidade de escolha do regime de bens para o maior de 70 anos. A doutrina entende que o art. 1.641 é inconstitucional (fere a dignidade da pessoa humana), não sendo legítima a imposição de regime a pessoa maior de 70 anos. Mesmo com a alteração feita pela Lei 12.344/2010 (antes era para o maior de 60 anos). Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Lei nº 12.344, de 2010) III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Ressalta-se que se trata de separação legal obrigatória, ou seja, por força de lei. Assim, entende a doutrina e a jurisprudência que os bens adquiridos na constância, com esforço comum, comunicam-se. 2.1.4. Solidariedade recíproca Possibilidade de recusar alimentos ao parente que se negou injustificadamente a prestá- los anteriormente. LIBERALIDADE SOLIDARIEDADE É mera liberalidade, por isso é unilateral Solidariedade é bilateral, recíproca. Por isso, as obrigações decorrentes do direito de família quando favorecem um membro, também acarretam obrigação em seu desfavor. No Direito Brasileiro existem dois diferentes instantes de compreensão da família. Vejamos as características da entidade familiar em cada um dos momentos: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12344.htm#art1 CS - CIVIL IV 2018.1 20 2.2. PERÍODO PRÉ CF/88 Aqui a família era: 1) Matrimonializada; 2) Patriarcal; 3) Hierarquizada; 4) Biológica; 5) Heteroparental; 6) Institucional. 2.2.1. Família matrimonializada Toda família deveria se constituir pelo casamento. Até mesmo os filhos fora do casamento eram considerados ilegítimos. A união de homem e mulher sem casamento era chamada de concubinato, que constituía mera sociedade de fato (campo obrigacional). 2.2.2. Família Patriarcal O homem era o chefe da família. 2.2.3. Família Hierarquizada A família era baseada no pátrio poder. Todos deviam obediência ao patriarca. 2.2.4. Família Biológica O filho adotivo não tinha os mesmos direitos do filho biológico. Se os pais adotivos falecessem, extinguia-se a adoção. Havia uma trilogia casamento sexo reprodução. A reprodução dependia do sexo, que por sua vez dependia do casamento (só havia possibilidade de reconhecimento de filhos havidos no casamento). Somente em 1949, os filhos havidos fora do casamento puderam ser reconhecidos. 2.2.5. Família Heteroparental Sexos diferentes, obrigatoriamente. 2.2.6. Família Institucional A família era tida como uma instituição a ser protegida pelo Direito. Exemplos: a) Casamento era indissolúvel; b) A esterilidade do cônjuge poderia ensejar anulação do casamento (pois frustraria a procriação); CS - CIVIL IV 2018.1 21 c) As ações de anulação do casamento contavam com o “curador ao vínculo”, que era o responsável pela defesa obrigatória do casamento (CC/1916, art. 222). CC/16 - Art. 222. A nulidade do casamento processar-se-á por ação ordinária, na qual será nomeado curador que o defenda. OBS: o art. 34 da Lei do divórcio permitia que o juiz indeferisse o divórcio consensual. Preserva-se a família, inclusive com o sacrifício das pessoas. 2.3. PERÍODO PÓS CF/88 Além da incidência dos direitos e garantias fundamentais (tábua axiológica: dignidade da pessoa humana, solidariedade social e erradicação da pobreza, liberdade, igualdade substancial) no direito de família, o constituinte dedicou dois artigos (art. 226 e 227) específicos para o Direito de Família. Modificou-se, assim, a antiga concepção segundo a qual somente as leis infraconstitucionais regulavam o direito de família (incidência do Direito Civil Constitucional). CF - Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (EC n 66, de 2010) § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (EC nº 65, de 2010)§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (EC nº 65, de 2010) I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. (EC nº 65, de 2010) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc65.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc65.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc65.htm#art2 CS - CIVIL IV 2018.1 22 § 2º - A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência. § 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII; II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. § 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. § 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. § 7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204. Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis. Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: I - despesas com pessoal e encargos sociais; II - serviço da dívida; III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados. § 8º A lei estabelecerá: I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas. Aqui as características são as seguintes: 1) Família múltipla; 2) Família democrática; CS - CIVIL IV 2018.1 23 3) Família igualitária; 4) Família socioafetiva; 5) Família heteroparental e homoparental; 6) Família instrumental; 2.3.1. Família Múltipla Existem diferentes formas de família: casamento, união estável (hetero e homoafetiva) e família monoparental (comunidade de ascendentes e descendentes). 2.3.2. Família Democrática Homem e mulher iguais em direitos e deveres. 2.3.3. Família Igualitária Igualdade substancial, tratando desigualmente os desiguais e buscando a igualdade fática entre os componentes familiares. Exemplo: Estatuto do idoso; ECA; Maria da Penha. 2.3.4. Família Socioafetiva O filho adotivo tem os mesmos direitos do biológico. 2.3.5. Família heteroparental e homoparental A família homoparental não necessariamente decorre de relações homossexuais. A homoparentalidade pode decorrer da monoparentalidade. Exemplo: família composta de Mãe solteira e sua filha. Existe uma homoparentalidade. 2.3.6. Família Instrumental A família agora é um instrumento de proteção da pessoa humana. O fundamento do direito de família é proteger as pessoas que compõem os núcleos familiares, e não a proteção da instituição família. A família é meio; e não um fim. Exemplo dessa nova forma de família instrumental: Súmula 364 do STJ. Súmula: 364 - O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. FCC 2016 – DPE/BA CS - CIVIL IV 2018.1 24 Exemplo2: O juiz pode indeferir pedido de separação consensual, se este se demonstrar prejudicial aos cônjuges ou aos filhos (art. 34, §2º da Lei do Divórcio). Lei do Divórcio - Art 34 - A separação judicial consensual se fará pelo procedimento previsto nos arts. 1.120 e 1.124 do Código de Processo Civil, e as demais pelo procedimento ordinário. § 2º - O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial, se comprovar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. Crítica: É um dispositivo bem incoerente, pois atualmente existe a separação extrajudicial, onde não existe essa possibilidade de indeferimento. Outrossim, mesmo indeferido o pedido judicial, decorridos dois anos da separação de fato era possível ser requerido o divórcio. Após a EC 66/2010 esse prazo não é mais necessário. Lembrando o que foi dito acima: a família contemporânea é permeada por quatro valores - afeto, ética, dignidade e solidariedade recíproca. *Solidariedade recíproca: possibilidade recusar alimentos ao parente que se negou injustificadamente a prestá-los anteriormente. *O que é direito de família mínimo? É sinônimo de intervenção mínima estatal na família. Nada mais é do que o desenvolvimento ou aplicação do princípio da autonomia privada no campo das relações familiares. O aumento da autonomia privada no campo do direito de família traz a reboque a diminuição da interferência estatal. Exemplo: EC/66 eliminou o prazo para o divórcio; impossibilidade de discussão de culpa no divórcio. *E o sobrenome? Antes da EC 66, o art. 1.578 regulava a matéria, dizendo que era possível a perda do sobrenome quando o cônjuge era declarado culpado na ação de separação. Agora quem decide se manterá ou não o sobrenome é a própria pessoa que alterou (o art. 1.578 foi parcialmente revogado). Desta forma, confirmou que nome é direito da personalidade e só depende do titular a não ser que presentes as hipóteses dos incisos do art. 1.578, casos em que o cônjuge deverá ficar com o sobrenome (Tartuce: não existe mais
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