Módulo 3 - ODA 9 - Voto DRAM (itens 2, 4 8 e 5 5 8)

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11/15/2018 SEI/CADE - 0270374 - Voto
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Ministério da Justiça e Cidadania - MJC
Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE
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Telefone: (61) 3221-8461 e Fax: (61) 3326-9733 - www.cade.gov.br 
 
Processo Administrativo 08012.005255/2010-11
 
Representante: SDE Ex Officio
Representados:
Elpida Memory, Inc.; Hitachi Ltd.; SK Hynix Inc. (atual denominação de Hynix Semiconductor, Inc.);
Infineon Technologies, AG; Micron Technology, Inc.; Mitsubishi Electric Corp.; Nanya Technology
Corporation; NEC Corporation; Samsung Electronics Company Ltd. Corp.; Samsung Semiconductor, Inc.;
Toshiba Corporation; Akihiro Furusawa; Akira Sonoda; Alfred P. Censullo; Chae Kyun (C.K.) Chung;
Choon Yub (C.Y.) Choi; D. James Sogas; Dae Soo (D.S.) Kim; Günter Hefner; Heinrich Florian; Hiroyuki
Ito; Hiroyuki Kaji; Il Ung Kim; Kimikazu Kitamura; Kiochi Hirasaki; Kiyitaka Shiromoto; Kun Chul
(K.C.) Suh; Naoharu Kajimura; Peter Schaefer; Sun Woo Lee; Theodore Rudd Corwin; Tatsuya Iida;
Tatsuya Minami; Thomas Quinn; Yeongho Kang; Young Hwan Park; Young Woo Lee; Yuji Anzai
Advogados:
Amadeu Carvalhaes Ribeiro; André Alencar Porto; André Marques Gilberto; Andrea Fabrino Hoffmann
Formiga; Barbara Rosenberg; Cecília Vidigal Monteiro de Barros; Daniel Oliveira Andreoli; Fabio
Francisco Beraldi; Francisco Ribeiro Todorov; Frederico Gustavo Pereira Carrilho Donas; José Alexandre
Buaiz Neto; José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho; Marcelo Calliari; Marcio Dias Soares; Mauro
Grinberg; Patricia Avigni; Tulio Freitas do Egito Coelho e outros
Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior
 
VOTO
EMENTA: Processo Administrativo. Acordo de leniência. Cartel
internacional. Memória dinâmica de acesso aleatório (Dynamic Random
Access Memory – “DRAM”). Rejeição de todas as preliminares. Termos
de Compromisso de Cessação com reconhecimento de participação na
conduta firmados por Infineon, Samsung, Micron, Hynix, Hitachi e
diversas pessoas naturais. Compartilhamento de informações sensíveis
(condições de mercado, tendências, estrutura de mercado, participações de
mercado, preços, capacidade de produção, estratégias de venda, estratégias
em relação a clientes específicos, entre outras), encontros periódicos,
contatos telefônicos, envio de e-mails e combinação sobre aumentos de
preços. Limitação de oferta. Coordenação de preços entre fornecedores de
DRAM. Acordos de não venda. Mecanismos de fiscalização e
monitoramento. Produtos cartelizados adquiridos por clientes situados em
território brasileiro. Acordos realizados em outras jurisdições com
reconhecimento de participação no cartel. Efeitos no Brasil. Parecer da SG
pela extinção da punibilidade quanto às infrações praticadas pelos
signatários do Acordo de Leniência; pela condenação de Elpida, Hitachi,
Mitsubishi, Nanya, Toshiba e duas pessoas naturais; pela extinção da
punibilidade em relação aos signatários de TCC; e pelo arquivamento em
relação às demais pessoas naturais. Parecer da ProCADE pelo
arquivamento. Parecer do MPF pela concessão dos benefícios da leniência
parcial aos signatários do Acordo de Leniência; pela condenação de
Elpida, Mitsubishi, Nanya, Toshiba e duas pessoas naturais; pela
suspensão do trâmite do feito em relação aos signatários de TCC; e pelo
arquivamento emrelação às demais pessoas naturais. Art. 20, incisos I e
III, e art. 21, inciso I, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art.
36 da Lei 12.529/11). Condenação. Concessão da redução máxima de pena
decorrente da assinatura do acordo de leniência parcial. Arquivamento
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quanto a pessoas naturais por insuficiência de indícios ou por in dubio pro
reo.
Palavras-chave: cartel internacional, acordo de leniência parcial, TCC,
reconhecimento de participação, efeitos no Brasil.
 
1. Publicidade do Julgamento do Presente Processo
2. Fatos
2.1. Acordo de Leniência nos Presentes Autos
2.2. Representados
2.3. Instauração de Processo Administrativo
3. Dos Pareceres
4. Preliminares
4.1. Do Suposto Cerceamento de Defesa em Relação às Notificações Iniciais dos Representados Samsung
Semiconductor Inc., Samsung Electronics Co., Ltd., Sr. Young-Woo Lee, Sr. Sun-Woo Lee, Sr. Young-Hwan Park, Sr.
Il Ung Kim, Sr. Yeongho Kang e Sr. Thomas Quinn
4.2. Da Suposta Ausência de Provas para Instauração de Processo Administrativo e da Suposta Inexistência de
Individualização da Conduta
4.3. Da Suposta Inadmissibilidade dos Documentos Juntados aos Autos em Língua Estrangeira sem Tradução
Juramentada e da Suposta Necessidade de Consularização de Documentos Estrangeiros
4.4. Da Suposta Impossibilidade de Utilização de Acordos nas Ações de Indenização por Ilícito Anticoncorrencial na
Justiça Estadunidense na Investigação Brasileira
4.5. Suposta Ausência de Certificação Adequada para Documentos Digitais
4.6. Da Suposta Ausência de Menção a Representado no Histórico da Conduta dos Beneficiários da Leniência ou dos
Compromissários de TCC
4.7. Da Suposta Ocorrência de Bis in Idem
4.8. Da Suposta Impossibilidade de Assinatura de Acordo de Leniência Parcial por Ausência de Previsão Legal e daParcial
Suposta Omissão de Data Inicial de Negociação do Acordo de Leniência ParcialParcial
4.9. Da Suposta Inadmissibilidade do Acordo de Leniência
4.10. Da Suposta Incompetência do CADE e Da Impossibilidade de Se Imputar o Crime de Cartel a Pessoa
Jurídica
4.11. Da Suposta Necessidade de Definição de Mercado Relevante
4.12. Da Suposta Ilegitimidade Passiva do Sr. Alfred Censullo
4.13. Da Suposta Ausência de Jurisdição do CADE em Razão da Vedação ao Bis in Idem
5. Mérito
5.1. Prejudicial de Prescrição
5.1.1. Regra Geral de Contagem do Prazo da Prescrição da Pretensão Punitiva
5.1.2. Prescrição Intercorrente
5.2. Produto e Contextualização do Cenário Brasileiro
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5.3. Condições Estruturais Facilitadoras da Colusão no Caso Concreto
5.4. Acordos de Leniência
5.5. Conjunto Probatório
5.5.1. Compromissos de Celebração de Cessação
5.5.2. Da Evolução do Cartel
5.5.3. Funcionamento do Cartel
5.5.4. Período da Conduta
5.5.5. Encontros (incluindo almoços e jantares) e Compartilhamento de Informações Sensíveis
5.5.6. Monitoramento
5.5.7. Clientes Afetados, Jurisdição Brasileira e Efeitos no Brasil
5.5.8. Cumprimento das Obrigações do Acordo de Leniência ParcialParcial
5.6. Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto
5.6.1. Gravidade da Infração
5.6.2. Boa-fé do Infrator
5.6.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator
5.6.4. Consumação ou Não da Infração
5.6.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a
Terceiros
5.6.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado
5.6.7. Situação Econômica do Infrator
5.6.8. Reincidência
5.7. Individualização da Conduta de Cada Representada
5.7.1. Elpida Memory, Inc.
5.7.2. Mitsubishi Electric Corp.
5.7.3. Nanya Technology Corporation.
5.7.4. NEC Corporation
5.7.5. Toshiba Corporation
5.7.6. Sr. Akihiko Furusawa (NEC e Elpida)
5.7.7. Sr. Alfred P. Censulo (Micron)
5.7.8. Sr. Akira Sonoda (Toshiba)
5.7.9. Sr. Dimitrios James Sogas (Hitachi e Elpida)
5.7.10. Sr. Hiroyuki Ito (Mitsubishi)
5.7.11. Sr. Kimikazu Kitamura (NEC e Elpida)
5.7.12. Sr. Kiyotaka Shiromoto(Mitsubishi)
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5.7.13. Sr. Koichi Hirasaki (Toshiba)
5.7.14. Sr. Naoharu Kajimura (NEC)
5.7.15. Sr. Tatsuya Iida (NEC e Elpida)
5.7.16. Sr. Tatsuya Minami (NEC)
5.7.17. Sr. Yuji Anzai (Mitsubishi)
6. Das Penalidades
7. Dispositivo
 
1.Publicidade do Julgamento do Presente Processo
1. Segundo as regras do programa brasileiro de leniência, a identidade do signatário do Acordo de Leniência
deve ser protegida até o julgamento do Processo Administrativo, isto é, até a data de hoje, o que ficou
consignado no Regimento Interno do CADE:
Art. 207, caput, do Regimento Interno do CADE. A identidade do signatário do acordo de leniência será
mantida como de acesso restrito em relação ao público em geral até o julgamento do processo pelo Cade.
2. Nesse sentido, revelarei ao longo do voto a identidade dos signatários do Acordo de Leniência no julgamento
que ora se inicia. Acrescento que as remissões que farei ao longo do voto já se referem às traduções dos
documentos originais apresentados pelas partes durante a instrução do Processo.
2.Fatos
2. 1. Acordo de Leniência nos Presentes Autos
3. Em 24/11/2011, as pessoas naturais e jurídicas NEC Corporation –em nome próprio e em nome de todas as
subsidiárias do Grupo NEC –, Sr. Naoharu Kajimura, Sr. Tatsuya Minami e Sr. Kimikazu Kitamura
assinaram Acordo de Leniência Parcial junto à extinta Secretaria de Direito Econômico, ao Ministério
Público Federal e ao Ministério Público do Estado de São Paulo para trazer fatos e evidências relacionados à
infração à ordem econômica no mercado de memória dinâmica de acesso aleatório (Dynamic Random
Access Memory – “DRAM”), com efeitos no território brasileiro e ocorrida entre 1998 e 2002, pelo menos.
Tais infrações seriam enquadráveis nos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94, bem como no art. 4º da Lei 8.137/90
(fls. 1649/1654 e 1835/1890 do Apartado 08700.010849/2014-11).
4. Observe-se que a possibilidade de celebração de Acordo de Leniência Parcial está prevista no art. 35-B, §4°,
inciso II, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 86, §4º, da Lei 12.529/11), e que tal artigo é aplicável
ao presente caso porque a proposta de acordo foi apresentada ao CADE após o conhecimento, pelo
Conselho, da infração noticiada.
5. No Acordo de Leniência Parcial, os Beneficiários confessaram a sua participação como coautores nas
infrações administrativas e penais tipificadas no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X,
ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11), e no art. 4° da Lei 8.173/90.
2. 2. Representados[1]
6. Nesse contexto, eis os Representados que estão no polo passivo do presente Processo Administrativo:
Elpida Memory, Inc. (doravante “Elpida”), empresa japonesa com sede em Sumitomo Seimei Yaesu
Bldg. 3F, 2-1 Yaesu 2-chome, Chuo-ku, Tóquio, 104-0028, Japão, e em 1175 Sonora Court –
Sunnydale, CA 94086, Estados Unidos. A empresa confessou a participação, junto ao Department of
Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/04/1999 a
15/06/2002. A Elpida acordou em pagar multa no valor de US$ 84 milhões. Quando da divulgação do
acordo com a Elpida, o Department of Justice também informou que assinaria acordos de Cooperation
and Prosecution com as antecessoras da Elpida (NEC e Hitachi);
Hitachi Ltd. (doravante “Hitachi”), empresa japonesa com sede em 6-6, Marunouchi 1-chome,
Chiyoda-ku, Tóquio, 100-8280, Japão;
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Hynix Semiconductor, Inc., atual SK Hynix Inc., (doravante “Hynix”), empresa sul-coreana com
sede em San 136-1, Ami-Ri, Bubal-eub, Icheon-si, Gyeonggi-do, República da Coreia. A empresa
coreana confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no
mercado de memória DRAM no período de 01/04/1999 a 15/06/2002. A Hynix acordou em pagar
multa no valor de US$ 185 milhões;
Infineon Technologies, AG (doravante “Infineon” ou “Siemens”), empresa alemã resultante do spin-
off do negócio de semicondutores da Siemens AG[2] e que tem sede em Am Campeon 1-12, 85579
Neubiberg, Bavária, Alemanha. A empresa alemã confessou a participação, junto ao Department of
Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/07/1999 a
15/06/2002. A Infineon acordou em pagar multa no valor de US$ 160 milhões;
Micron Technology, Inc. (doravante “Micron”), empresa norte-americana com sede em 8000 South
Federal Way, Post Office Box 6, Boise, ID 83707-0006, EUA;
Mitsubishi Electric Corp. (doravante “Mitsubishi”), empresa japonesa com sede em Tokyo Building
2-7-3, Marunouchi, Chiyoda-ku, Tóquio 100-8310, Japão;
Nanya Technology Corporation (doravante "Nanya"), empresa taiwanesa com sede em Hwa Ya
Technology Park, 669, Fu Hsing 3rd Rd., Kueishan, Taoyuan, Taiwan. A empresa celebrou acordo com
as autoridades europeias no Caso COMP/38511, no qual reconheceu voluntariamente que participou
de cartel de DRAM entre 12/10/2001 e 15/06/2002;
NEC Corporation (doravante "NEC"), empresa japonesa com sede em 7-1, Shiba 5- chome Minato-
ku, Tokyo 108-8001, Japão;
Samsung Electronics Company, Ltd. (doravante “SEC” ou, em conjunto com a SSI, “Samsung”,),
empresa sul-coreana com sede em Samsung Main Building, 250-2 ga, Taepyung-ro Chung-gu, Seoul,
República da Coreia. A empresa coreana confessou a participação, junto ao Department of Justice, em
prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/04/1999 a
15/06/2002. A Samsung Electronics Company, Ltd. e a Samsung Semiconductor, Inc. concordaram em
pagar multa de US$ 300 milhões;
Samsung Semiconductor, Inc. (doravante “SSI” ou, em conjunto com a SEC, “Samsung”,), empresa
americana com sede em 3655 North First Street, San Jose, CA 95134, EUA. A subsidiária
estadunidense confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel
internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/04/1999 a 15/06/2002. A Samsung
Electronics Company, Ltd. e a Samsung Semiconductor, Inc. concordaram em pagar multa de US$ 300
milhões;
Toshiba Corporation (doravante "Toshiba"), empresa japonesa com sede em 1-1, Shibaura 1-chome,
Minato-ku, Tóquio 105-8001, Japão;
Sr. Akihiko Furusawa, residente e domiciliado em local ignorado, incerto ou inacessível, funcionário
da NEC Electronics GmbH entre 01/07/1992 e 08/12/1997; Gerente da Divisão de Marketing Central
da NEC Electronics GmbH entre 09/12/1997 e 30/06/1998; Gerente de Departamento da Divisão de
Marketing Central entre 01/07/1998 e 02/04/2000; Gerente do Departamento de Estratégias de Venda
da Primeira Divisão de Memória da NEC Electronics GmbH entre 03/04/2000 e 01/04/2001;
transferido à Elpida Memory Inc. a partir de 02/04/2001[3];
Sr. Akira Sonoda, residente e domiciliado em local ignorado, incerto ou inacessível. Foi Gerente
Senior da Divisão de Marketing e Venda de Memória da Toshiba em setembro de 1997 e trabalhou
nessa posição até junho de 2000. Foi Presidente da Toshiba Electronics Taiwan de junho de 2000 a 30
de setembro de 2005;
Sr. Alfred P. Censullo, residente e domiciliado em 5 Shepherds Needle, Wynantskill, Rensselaer
County, Nova Iorque, 12198, EUA. Foi Engenheiro de Vendas em Campo de 1999 a abril de 2001 da
Micron. Foi Gerente-Geral de Vendas da Micron entre abril de 2001 e dezembro de 2003. Segundo
apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Censullo firmou acordo, junto ao Department of Justice,
para confissão da prática de obstrução de justiça, visto que teria tentado alterar o teor de suas
anotações com preços de concorrentes ao ser informado da intimação para apresentação de
documentos da Micron[4];
Sr. Chae Kyun Chung (“C.K. Chung”), cidadão coreano, residentee domiciliado em 548,
Gyeonggingdong-ro, Hwaseung-si, Gyeonggi-do, República da Coreia. Foi Diretor Mundial de Vendas
e Contas de Clientes Estratégicos de Produtos de Memória da Hynix Semiconductor, Inc. entre
28/06/1999 e 18/09/2001. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Chung confessou a
participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de
11/15/2018 SEI/CADE - 0270374 - Voto
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memória DRAM no período de 01/04/2001 a 15/06/2002. O Sr. Chung acordou em pagar multa no
valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 7 meses[5];
Sr. Choon Yub Choi (“C.Y. Choi”), cidadão coreano, residente e domiciliado em 129-601, Lotte
Castle A.P.T. Amsa-dong, Kangdong-gu, Seoul, República da Coreia. Foi Gerente Geral de Marketing
e Suporte de Venda da Hynix Semiconductor, Inc. entre 01/01/1998 e 17/03/2000. Foi Vice-Presidente
do Departamento de Marketing da Hynix Semiconductor, Inc. entre 18/03/2000 a 01/03/2002.
Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Choi confessou a participação, junto ao
Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período
de 01/06/2001 a 15/06/2002. O Sr. Choi acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em
permanecer preso por 5 meses[6];
Sr. Dae Soo Kim, cidadão coreano, residente e domiciliado em 10th Floor Roy Tower, 86 Olimpic
Road, Jamsil-dong, Songpa-gu, Seoul, República da Coreia. Foi Vice-Presidente Senior e Gerente
Geral de Vendas Mundiais e Marketing da Hynix Semiconductor, Inc. entre 13/11/2000 e 01/11/2001.
Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Kim confessou a participação, junto ao
Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período
de 01/04/2001 a 15/06/2002. O Sr. Kim acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em
permanecer preso por 8 meses[7];
Sr. Dimitrios James Sogas (“D. James Sogas” ou “Jim Sogas”), residente e domiciliado em local
ignorado, incerto ou inacessível; assumiu posições de gerência na Hitachi Semiconductor Inc. entre
1997 e julho de 2000; Vice-Presidente de Marketing da Hitachi Semiconductor Inc. entre julho de
2000 e dezembro de 2000; Vice-Presidente de Vendas da Elpida Memory, Inc. a partir de janeiro de
2001. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Sogas confessou a participação, junto ao
Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período
de 01/04/2001 a 15/06/2002. O Sr. Sogas acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e
permanecer preso por 7 meses[8];
Sr. Günter Hefner, domiciliado em Geranienstrasse 10, 85521, Riemerling, Alemanha. Foi Vice-
Presidente de Vendas da Infineon a partir de junho de 2001. O título do cargo mudou, em dezembro de
2001, para Vice-Presidente de Vendas da Europa e Mercados Emergentes e, em setembro de 2002,
para Vice-Presidente de Vendas de Produtos de Memória. Antes disso, ele foi Chefe de Vendas para
Clientes Chave (“Leitung”) também na Infineon. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr.
Hefner confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no
mercado de memória DRAM no período de 01/06/2001 a 15/06/2002. O Sr. Hefner acordou em pagar
multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 150 dias;
Sr. Heinrich Florian, domiciliado em Klingelstrasse 8, 87740, Buxheim, Alemanha. Foi Diretor
Senior de Marketing de Produto de 1999 a 2001 da Infineon. Foi Vice-Presidente de Vendas,
Marketing e Logística da Infineon em 2001. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr.
Florian confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no
mercado de memória DRAM no período de 01/04/2001 a 15/06/2002. O Sr. Florian acordou em pagar
multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 180 dias[9];
Sr. Hiroyuki Ito, cidadão japonês, detentor do passaporte japonês n° TH9636998, domiciliado em 5-
32-12 Nishitsuga, Wakabaku, Chibashi, Chiba, Japão. Foi Gerente de Setor do Departamento de
Planejamento de Marketing e Estratégia de Vendas, Setor B, da Mitsubishi entre 16/03/1996 e
25/06/1998 e entre 01/04/1999 a 30/09/2001. Foi Gerente de Setor do Departamento de Planejamento
de Marketing e Estratégia de Vendas, Setor A, da Mitsubishi entre 26/06/1998 e 30/03/1999. Foi
Gerente de Setor do Departamento de Planejamento de Marketing e Estratégia de Vendas para
Sistemas LSI da Mitsubishi entre 01/10/2001 a 30/03/2002. Foi Gerente Senior do Departamento de
Planejamento de Marketing e Estratégia de Vendas para Sistemas LSI da Mitsubishi a partir de
01/04/2002;
Sr. Hiroyuki Kaji, japonês, casado, detentor do passaporte japonês nº TK3653229, residente e
domiciliado na 2-43-13, Nakahara, Musashimurayama-shi, Tóquio, Japão. Foi Gerente-Geral do
Departamento de Marketing do Grupo de Semicondutores da Hitachi de 01/04/1999 a 30/03/2002. Foi
Executivo do Departamento de Administração e Planejamento da Hitachi de 01/04/2002 a
30/03/2003[10];
Sr. Il Ung Kim, cidadão coreano, detentor do passaporte n° JR3366539, residente e domiciliado em
Munjeong-dong, Songpa-gu. Family Apartments Building 211 #804, Seoul, República da Coreia. Foi
Gerente de Marketing de SRAM entre janeiro de 1997 e 1998 da Samsung Electronics Co., Ltd. Foi
Gerente Senior de Marketing de DRAM da Samsung Electronics Co., Ltd . em 1999. Foi Vice-
Presidente de Marketing de DRAM da Samsung Electronics Co., Ltd entre 2000 e 2001. Foi Vice-
Presidente de Marketing de Memória da Samsung Electronics Co., Ltd . entre 2002 e 2005. Segundo
11/15/2018 SEI/CADE - 0270374 - Voto
https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB… 7/147
apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Kim confessou a participação, junto ao Department of
Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/04/2001 a
15/06/2002. O Sr. Kim acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por
14 meses[11];
Sr. Kimikazu Kitamura, cidadão japonês, detentor do passaporte n° TH7949916, residente e
domiciliado em 1-8-35-203, Maeji, Urawa-ku, Saitama-shi, Saitama, Japão. Pertenceu ao quadro da
NEC Electronics (Europe) GmbH entre 22/07/1994 e 19/11/1998 em cargo desconhecido. Foi
Assistente de Gerente da Divisão de Vendas ao Exterior da NEC de 20/11/1998 a 02/04/2000. Foi
Assistente de Gerente do Departamento de Estratégias de Venda da Primeira Divisão de Memória de
03/04/2000 a 01/04/2001. Foi transferido para a Elpida a partir de 02/04/2001[12];
Sr. Kiyotaka Shiromoto, cidadão japonês, detentor do passaporte japonês n° TH4207850,
domiciliado em 1745-1-2-305 Oguracho, Wakabaku, Chibashi, Chiba, Japão. Foi Gerente Senior do
Departamento de Planejamento de Marketing e Estratégia de Vendas da Mitsubishi entre 16/10/1997 a
30/03/2002. Foi Gerente Senior do Departamento de Marketing e Vendas de Semicondutores para a
Filial de Kansai a partir de 01/04/2002 da Mitsubishi;
Sr. Koichi (ou “Kiroichi”) Hirasaki, residente e domiciliado em local ignorado, incerto ou
inacessível. Entre junho de 1998 e junho de 2002, foi responsável pelas vendas japonesas de
componentes eletrônicos da Toshiba. Em 01/03/2001, foi transferido para Windbond Japan, empresa
baseada em Taiwan que produz semicondutores e diversos tipos de circuitos integrados. O Sr. Hirasaki
deixou o Grupo Toshiba para ingressar na Windbond em 30/09/2001;
Sr. Kun Chul Suh, cidadão coreano, residente e domiciliado em 445 Millan Drive Unit 107, San Jose,
Califórnia, 95134, EUA. Foi Gerente Sênior de Marketing de Produção de Memória da Hynix
Semiconductor, Inc. entre 01/04/1998 e 13/10/1999 e Vice-Presidente de Marketing e Operações de
Produto da Hynix Semiconductor, Inc. entre 14/10/1999 a 15/07/2001. Segundo apuração da
Superintendência-Geral, o Sr. Suh confessou a participação, junto ao Department ofJustice, em prática
de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/04/2001 a 15/06/2002. O Sr.
Suh acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 6 meses[13];
Sr. Naoharu Kajimura, cidadão japonês, detentor do passaporte n° TH6476665, residente e
domiciliado em 4-17-24-2 Edaminami, Tsuzuki-Ku, Yokohama City, Kanagawa, 224-0007, Japão. Foi
Assistente de Gerente da Divisão de Vendas ao Exterior da NEC entre 03/07/1995 a 02/04/2000. Foi
Assistente de Gerente do Departamento de Estratégias de Venda da Primeira Divisão de Memória da
NEC entre 03/04/2000 e 28/02/2001. Foi Assistente de Gerente da Divisão de Sistemas de Informação
da NEC de 01/03/2001 a 11/03/2002. Foi transferido à NEC Electronics (Europe) GmbH a partir de
12/03/2002;
Sr. Peter Schaefer, domiciliado em Am Campeon 1-12, 85579, Munique, Alemanha. Foi Gerente
Senior de Planejamento de Negócios e Estratégia na Infineon AG (Munique/Alemanha) até outubro
de 2000. Foi Vice-Presidente de Vendas, Marketing e Logística para Produtos de Memória da Infineon
de outubro de 2000 a fevereiro de 2003. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Schaefer
confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no
mercado de memória DRAM no período de 26/04/2001 a 15/06/2002. O Sr. Schaefer acordou em
pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 120 dias[14];
Sr. Sun-Woo Lee, cidadão coreano, detentor do passaporte n° M03572073, residente e domiciliado
em KT16 Samsung House, 1000 Hillswood Drive Chertsey, Surrey KT16 0PS, Reino Unido. Foi
Gerente Senior de Marketing de DRAM da Samsung Electronics Co., Ltd. entre 1997 e 1998. Foi
Gerente Senior de Exportação de Memória da Samsung Electronics Co., ltd. entre 1998 e 2000. Foi
Diretor de Exportação de Memórias da Samsung Electronics Co., Ltd. entre 1000 e 2002. Segundo
apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Lee confessou a participação, junto ao Department of
Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 26/04/2001 a
15/06/2002. O Sr. Lee acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 8
meses;
Sr. Tatsuya lida, residente e domiciliado em local ignorado, incerto ou inacessível. Foi Gerente de
Departamento da Divisão de Marketing Central da NEC entre 03/07/1995 a 30/06/1998. Foi
transferido à NEC Electronics Inc. em 01/07/1998, permanecendo nessa empresa até a data de
02/04/2001, a partir da qual foi transferido para a Elpida[15];
Sr. Tatsuya Minami, cidadão japonês, detentor do passaporte n° TK1907601, residente e domiciliado
em 6075 Waterview ct. West Bloomfield, MI 48322, EUA. Foi funcionário (staff) da Divisão de
Vendas ao Exterior da NEC de 01/06/1993 a 02/04/2000. Foi funcionário (staff) do Departamento de
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Estratégias de Venda da Primeira Divisão de Memória da NEC de 03/04/2000 a 01/04/2001. A partir
de 02/04/2001, foi transferido para a Elpida[16];
Sr. Thomas Quinn, cidadão americano, detentor do passaporte n° 42571546, residente e domiciliado
em 25691 Chapin Road, Los Altos Hills, CA 94022, EUA. Foi Diretor Associado de Promoção de
DRAM da Samsung Semiconductor, Inc. em 1997. Foi Vice-Presidente de Vendas de Contas
Corporativas da Samsung Semiconductor, Inc. em 1998. Foi Vice-Presidente de Vendas de DRAM da
Samsung Semiconductor, Inc. em 1999. Após trabalhar em outra empresa, o Sr. Quinn retornou à
Samsung Semiconductor, Inc. para exercer o cargo de Vice-Presidente de Marketing e
Desenvolvimento de Negócios entre fevereiro de 2001 e 2003[17];
Sr. Theodore Rudd Corwin (“T. Rudd Corwin”), domiciliado em 5 Poppy Lane, San Carlos, CA
94070, USA. Foi Vice-Presidente de Vendas de Produtos de Memória para a América do Norte da
Infineon entre 1997 a 2002, responsável, pelo menos, pelas vendas que envolviam Estados Unidos e
Canadá[18]. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Corwin confessou a participação,
junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no
período de 01/07/1999 a 15/06/2002. O Sr. Corwin acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e
em permanecer preso por 120 dias[19];
Sr. Yeongho (ou “Yeong Ho”) Kang, cidadão coreano, detentor do passaporte n° M70327234,
residente e domiciliado em 463- 400 Pangyo Techovalley B-6, Sampyeong-dong, Bundang-gu,
Seongnam-si, Gyeonggi-do, República da Coreia. Foi Gerente de Vendas da Samsung Electronics Co.,
Ltd. entre 1996 e abril de 1999. Foi Diretor Associado de Marketing de DRAM da Samsung
Semiconductor Inc. entre maio de 1999 a maio de 2004. Segundo apuração da Superintendência-Geral,
o Sr. Kang confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional
no mercado de memória DRAM no período de 12/01/2001 a 15/06/2002. O Sr. Kang acordou em
pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 7 meses[20];
Sr. Young-Hwan Park, cidadão coreano, detentor do passaporte n° JR3814660, residente e
domiciliado em 446-711 Nongseo-Dong, Giheung-Gu, Yongin City, Gyeonggi-Do, República da
Coreia. Foi Diretor de Contas Corporativas da Samsung Semiconductor, Inc. entre 1995 e 1999. Foi
Vice-Presidente de Operações da Samsung Semiconductor, Inc. entre 2000 e 2001. Foi Vice-
Presidente de Vendas da Samsung Electronics. Co., Ltd. entre 2001 e 2004. Segundo apuração da
Superintendência-Geral, o Sr. Park confessou a participação, junto ao Department of Justice, em
prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/04/2001 a
15/06/2002. O Sr. Park acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por
10 meses[21];
Sr. Young-Woo Lee, cidadão coreano, detentor do passaporte n° M28431125, residente e domiciliado
em EC4M7RF Samsung ETO, Fleet Place House, 2 Fleet. Place, Londres, Reino Unido. GmbH
Gerente de Produtos de Memória da Samsung Semiconductor Europe GMBH entre 1997 e 1998. Foi
Diretor de Vendas da Samsung Semiconductor Europe GmbH entre 1999 e 2002. Segundo apuração
da Superintendência-Geral, o Sr. Lee confessou a participação, junto ao Department of Justice, em
prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/06/2001 a
15/06/2002. O Sr. Lee acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 7
meses[22];
Sr. Yuji Anzai, cidadão japonês, detentor do passaporte n° TH8484333, domiciliado em 29-5
Sakanoshita, Kamakurashi, Kanagawa, Japão. Foi Gerente Senior do Departamento de Vendas e
Marketing de Semicondutores, Filial Kansai, da Mitsubishi entre 16/01/1997 a 30/03/2000. Foi
Gerente Geral do Departamento de Vendas e Marketing de Semicondutores para Comunicação,
Automotivo e In House da Mitsubishi entre 01/04/2000 a 30/03/2002. Foi Gerente Geral do
Departamento de Vendas e Marketing de Semicondutores para a Filial de Hokuriko da Mitsubishi a
partir de 01/04/2002.
2. 3. Instauração de Processo Administrativo
7. Em 20/05/2010, foram juntados documentos referentes a notícias e a decisões internacionais que mencionam
a existência de um suposto cartel de memória dinâmica de acesso aleatório (Dynamic Random Access
Memory – “DRAM”), que teria sido julgado por autoridades antitruste da Europa e dos Estados Unidos (fls.
01/355 do Apartado 08700.010849/2014-11). As respectivas traduções estão juntadas às fls. 646/983 do
Apartado 08700.010849/2014-11.
8. Em 16/06/2010, foram juntados alguns estudos sobre o setor, os quais possuem os seguintes títulos
(referentes ao Apartado 08700.010849/2014-11): “Perspectivas para a Microeletrônica no Brasil” (fls.
359/364); “Panorama do Complexo Eletrônico: o Setor de Informática” (fls. 365/378); “Complexo
Eletrônico (fls. 379/400); “Complexo Eletrônico: Balança Comercial em 1998” (fls. 401/414); “Complexo
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Eletrônico: Diagnóstico e Perspectivas” (fls. 415/430); “Componentes Eletrônicos: Perspectivas para o
Brasil” (fls. 431/494); “O Complexo Eletrônico Brasileiro” (fls. 495/525); “Complexo Eletrônico Brasileiro
e Competitividade” (fls. 526/552); “Estratégias para uma Indústria de Circuitos Integrados no Brasil” (fls.
553/572); “Complexo Eletrônico: o Projeto em Microeletrônica no Brasil” (fls. 573/625); e “Fórum de
Competitividade da Cadeia Produtiva do Complexo Eletrônico” (fls. 626/645).
9. Em 21/06/2010, a extinta Secretaria de Direito Econômico instaurou o presente Processo Administrativo
para investigar a existência de efeitos no Brasil do cartel internacional no mercado de memória DRAM,
infração esta supostamente cometida por Elpida Memory, Inc.; Hitachi Ltd.; Hynix Semiconductor, Inc.;
Infineon Technolgies, AG; Micron Technology, Inc.; Mitsubishi Electric Corp.; Nanya Technology
Corporation; NEC Corporation; Samsung Electronics Company, Ltd.; Samsung Semiconductor, Inc.; e
Toshiba Corporation; todos fabricantes de memória DRAM, bem como das pessoas naturais Sr. Sun Woo
Lee; Sr. Yeongho Kang; Sr. Young Woo Lee; Sr. Il Ung Kim; Sr. Thomas Quinn; Sr. Young Hwan Park; Sr.
T. Rudd Corwin; Sr. Heinrich Florian; Sr. Günter Hefner; Sr. Peter Schaefer; Sr. Dae Soo (D.S.) Kim; Sr.
Chae Kyun (C.K.) Chung; Sr. Kun Chul (K.C.) Suh; Sr. Choon Yub (C.Y.) Choi; Sr. D. James Sogas e Sr.
Alfred P. Censuilo, nos termos do art. 20, incisos I e III, e do art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei
8.884/94 (fls. 984/1012 do Apartado 08700.010849/2014-11).
10. Em 08/05/2012, após a análise dos documentos do Acordo de Leniência Parcial celebrado no âmbito deste
Processo, a SDE entendeu que havia indícios que apontavam para a possível participação de outras pessoas
naturais nas práticas investigadas no presente processo. Assim, a autoridade optou pela inclusão dos
seguintes Representados nas investigações sobre a infração em análise: Naoharu Kajimura, Tatsuya Minami,
Kimikazu Kitamura, Akihiko Furusawa, Tatsuya Iida, Hiroyuki Kaji, Yuji Anzai, Hiroyuki Ito, Kiyotaka
Shiromoto, Koichi Hirasaki e Akira Sonoda (fls. 1587/1634 do Apartado 08700.010849/2014-11).
11. O quadro abaixo demonstra a regularidade de notificação das Representadas acerca da instauração do
presente Processo (referente ao Apartado 08700.010849/2014-11):
Representada Notificação daInstauração às fls.
Localização da
Notificação às fls.
Defesa às
fls.
Sr. Akihiko Furusawa - 3339/3342[23] -
Sr. Akira Sonoda - 3339/3342[24] -
Sr. Alfred P. Censullo 1048 1110 e 1991 -
Sr. Chae Kyun Chung (C. K.) 1032 SEI 19554[25] 3966/4011
Sr. Choon Yub Choi (C. Y.) 1034 2862 4012/4057
Sr. Dae Soo Kim (D. S.) - SEI 19556[26] 3920/3965
Sr. Günther Hefner 1030 1148 e 2656 -
Sr. Heinrich Florian 1016 1147 e 2743 -
Sr. Hiroyuki Ito - 3339/3342[27] e3655[28] 3620/3653
Sr. Hiroyuki Kaji - 3339/3342[29] -
Sr. Il Ung Kim 1018 3339/3342[30] e3524[31] 3461/3510
Sr. James Sogas 1040, 2090 3339/3342[32] -
Sr. Kiyotaka Shiromoto - 3339/3342[33] 3584/3617
Sr. Koichi Hirasaki - 3339/3342[34] e3619[35] -
Sr. Kun Chul Suh (K. C.) 1036 2572 4058/4103
Sr. Peter Schaefer 1042 2576 -
Sr. Sun Woo Lee 1014, 1167 1100, 1167, 2903 3461/3510
Sr. Tatsuya Iida - 3339/3342[36] -
Sr. Theodore Rudd Corwin 1026 1916 -
Sr. Thomas Quinn 1022 3339/3342[37] e3530[38] 3461/3510
Sr. Yeong Ho Kang 1024 3339/3342[39] e3527[40] 3461/3510
Sr. Young Hwan Park 1020, 1167 1105, 1167, 2482,3521[41] 3461/3510
Sr. Young Woo Lee 1028 3339/3342[42] e3515[43] 3461/3510
Sr. Yuji Anzai - 3339/3342[44] e3693[45] 3658/3692
Elpida Memory, Inc. 1052 1187[46] 4141/4205
11/15/2018 SEI/CADE - 0270374 - Voto
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Representada Notificação daInstauração às fls.
Localização da
Notificação às fls.
Defesa às
fls.
Hitachi Ltd. 1057 1094 e 1362[47] 3837/3862
SK Hynix Inc. (antiga Hynix
Semiconductor, Inc.) 1050 1123[48] 3873/3918
Infineon Technologies AG 1062 1088[49] e 1093 -
Micron Technology, Inc. 1046 1381[50] 3721/3793
Mitsubishi Electric Corporation 1054 1074[51] e 1114 3544/3579
NEC Corporation 1056 1080[52] e 1091 4138/4140
Nanya Technology Corporation 1044 1392[53] SEI0006586
Samsung Electronics Company,
Ltd. 1060 1096 3461/3510
Samsung Semiconductor, Inc. 1058 1092 e 1181[54] 3461/3510
Toshiba Corporation 1055 1095 e 1135[55] 3694/3719
 
 
3.Dos Pareceres
12. Em 28/03/16, a Superintendência-Geral do CADE exarou seu parecer final pela condenação da Elpida
Memory Inc., Hitachi Ltd., Mitsubishi Electric Corp., Nanya Technology Corporation, Toshiba Corporation
e Srs. Akihiko Furusawa e D. James Sogas por infração à ordem econômica tipificada no art. 20, incisos I e
III, e no art. 21, inciso I, da Lei 8.884/94. Outrossim, recomendou o arquivamento do processo em relação
aos Srs. Alfred P. Censullo, Akira Sonoda, Hiroyuki Ito, Hiroyuki Kaji, Koichi Hirasaki, Kiyotaka
Shiromoto, Tatsuya Iida e Yuji Anzai, por insuficiência de indícios infração à ordem econômica. Opinou,
ainda, pela extinção da ação punitiva da Administração Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem
econômica tipificados na Lei nº 8.137/90 com relação à NEC Corporation e aos Srs. Kimikazu Kitamura,
Naoharu Kajimura e Tatsuya Minami, em vista do cumprimento integral dos termos do Acordo de Leniência
e da contribuição às investigações da Superintendência-Geral, nos termos do artigo 35-B, §4°, inciso I, e
artigo 35-C, parágrafo único, da Lei 8.884/94. Por fim, sugeriu a extinção da ação punitiva da Administração
Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei 8.137/90 com relação aos
Compromissários Infineon Technologies AG, Samsung Semiconductor, Inc., Samsung Electronics Co. Ltd,
Micron Technology, Inc., Hynix Semiconductor, Inc. e Srs. Günter Hefner, Heinrich Florian, Peter Schaefer
e Theodore Rudd Corwin e aos aderentes Srs. Thomas Quinn, Yeongho Kang, Young-Hwan Park, Young-
Woo Lee, Sun-Woo Lee, Il Ung Kim, Chae Kyun Chung, Choon Yub Choi, Dae Soo Kim e Kun Chul Suh,
em vista do cumprimento integral dos termos dos Termos de Compromisso de Cessação e da contribuição às
investigações da Superintendência-Geral, nos termos do art. 53, §5°, da Lei 8.884/94 (SEI 0179522 e
0181224).
13. Em 17/08/2016, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE – ProCADE opinou pelo
arquivamento das acusações, uma vez que não seria possível verificar que o cartel investigado produziu ou
tivesse a possibilidade de produzir efeitos no território nacional (SEI 0204426 e 0204427).
14. Em 31/10/2016, o Ministério Público Federal recomendou (i) a condenação das Representadas Elpida
Memory Inc., Mitsubishi Electric Corp., Nanya Technology Corporation, Toshiba Corporation e Srs. Akihiko
Furusawa e D. James Sogas por infração à ordem econômica tipificada no art. 20, incisos I e III, e no art. 21,
inciso I, da Lei 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I e III, e no §3º, inciso I, da Lei
12.529/2012), (ii) o arquivamento do processo em relação aos Srs. Alfred P. Censullo Akira Sonoda,
Hiroyuki Ito, Hiroyuki Kaji, Koichi Hirasaki, Kiyotaka Shiromoto, Tatsuya Iida e Yuji Anzai por
insuficiência de indícios de que tenham cometido a infração à ordem econômica investigada; e (iii) com
relação à NEC Corporation e aos Srs. Kimikazu Kitamura, Naoharu Kajimura e Tatsuya Minami, tendo em
vista o cumprimento integral dos termos do Acordo de Leniência e da contribuição às investigações desta
Superintendência-Geral, sugere-se a aplicação dos benefícios do acordo de leniência, nos termos do artigo
35-B, §4°, inciso II, da Lei 8.884/94 (SEI 0237975 e 0253937).
4.Preliminares
15. A regularidade processual de feitos com longo período de tramitação do processo e grande número de
acusados no polo passivo é uma constante neste Conselho, seja pela complexidade processual na gestão do
andamento de um processo com muitos volumes, seja pela complexidade material que o tema de cartéisinternacionais suscita. Isso significa que os acusados tendem a levantar um grande número de preliminares
11/15/2018 SEI/CADE - 0270374 - Voto
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processuais para contestar a tramitação do feito, o que tem sido constantemente respondido pela extinta SDE
e pela Superintendência-Geral no âmbito do presente processo, especialmente nas Notas Técnicas 0023553 e
0120028.
16. Entretanto, há alguns pontos adicionais que ainda não tinham sido abordados pela autoridade instrutória até
então, razão pela qual aproveito a presente ocasião tanto para reafirmar a regularidade processual do presente
feito quanto para rebater eventuais dúvidas processuais remanescentes.
4. 1. Do Suposto Cerceamento de Defesa em Relação às Notificações Iniciais dos Representados
Samsung Semiconductor Inc., Samsung Electronics Co., Ltd., Sr. Young-Woo Lee, Sr. Sun-Woo Lee,
Sr. Young-Hwan Park, Sr. Il Ung Kim, Sr. Yeongho Kang e Sr. Thomas Quinn
17. Os Representados Samsung Semiconductor Inc., Samsung Electronics Co., Ltd., Sr. Young-Woo Lee, Sr.
Sun-Woo Lee, Sr. Young-Hwan Park, Sr. Il Ung Kim, Sr. Yeongho Kang e Sr. Thomas Quinn aduziram que a
Samsung Eletrônica da Amazônia Ltda. e a Samsung Semiconductor Inc. não teriam legitimidade para
receber notificações em nome da Samsung Electronics Co., Ltd. porque (i) constituiriam pessoas jurídicas
distintas da Samsung Electronics Co., Ltd., (ii) não seriam filiais, sucursais, agências ou estabelecimentos
que a representassem no Brasil. Nesse sentido, defenderam que a citação da aludida empresa deveria ter sido
feita por meio de carta rogatória ou de cooperação jurídica internacional, o que não ocorreu. Adicionalmente,
pleitearam a invalidade da notificação dos Representados por edital sob o argumento de que tal providência
não seria efetiva e que não teria observado todos os requisitos necessários (fls. 3467/3472 do Apartado
08700.010849/2014-11).
18. Conforme consignado na Nota Técnica (SEI 0023553), apesar de todos os esforços engendrados pela extinta
SDE e pela Superintendência-Geral na tentativa de localizar os Representados, foi preciso recorrer ao modal
da citação por meio de edital tendo em conta o paradeiro desconhecido dos representados. Além disso,
verifica-se a necessidade do cumprimento dos princípios de duração razoável do processo – já que as
tentativas de notificação perduravam por quatro anos – e economia processual. Nessa senda, o Superior
Tribunal de Justiça já firmou entendimento que, mesmo para homologação de sentenças estrangeiras, a
citação por edital é válida quando o réu encontra-se em lugar ignorado, incerto ou inacessível[56].
19. Somente a título de argumentação, ainda que se entendesse que tal situação levaria à irregularidade do feito
em relação aos Representados acima enumerados, os próprios Representados ligados à Samsung afirmaram
nos autos que “essa deficiência na citação inicial foi suprida apenas nesta Defesa, quando a SEC
espontaneamente compareceu aos autos” (fl. 3469 do Apartado 08700.010849/2014-11), o que, desde já,
afasta qualquer vício ligado à notificação dos Representados Samsung Semiconductor Inc., Samsung
Electronics Co., Ltd., Sr. Young-Woo Lee, Sr. Sun-Woo Lee, Sr. Young-Hwan Park, Sr. Il Ung Kim, Sr.
Yeongho Kang e Sr. Thomas Quinn.
20. Por fim, tanto é que esses Representados se consideraram devidamente notificados e participantes da
contenda administrativa que firmaram Termo de Compromisso de Cessação no qual se comprometeram a
colaborar com o CADE nas investigações sobre o suposto cartel internacional de DRAM, ou seja, os
Representados se obrigaram a cooperar com a autoridade para desvelar o mérito da presente investigação, o
que claramente configura a regular participação dos Representados no feito.
21. Em relação à Representada Toshiba, observa-se nos autos que ela apresentou uma robusta defesa (fls.
3694/3719 do Apartado 08700.010849/2014-11) em que debate não só a regularidade processual do feito
como também o mérito, trazendo, inclusive, características relevantes do produto investigado e do escopo de
sua participação dos fatos apurados – incluindo supostos contratos limitadores de oferta, características de
mercado, irresignações sobre o conteúdo dos documentos apresentados em função do Acordo de Leniência,
supostos “fatos contraditórios” e suposta irracionalidade na participação da Representada em um cartel. Isso
demonstra que a Representada compreendeu perfeitamente a controvérsia e dela se defendeu da maneira que
entendeu cabível.
22. Logo, a regularidade processual em relação à notificação é incontroversa e, nesse sentido, não há preliminar
a ser acolhida.
4. 2. Da Suposta Ausência de Provas para Instauração de Processo Administrativo e da Suposta
Inexistência de Individualização da Conduta
23. Segundo a Mitsubishi, a Elpida e o Srs. Kiyotaka Shiromoto, Hiroyuki Ito e Yuji Anzai, “a então SDE
deveria ter coletado indícios suficientes para justificar o ônus de instauração de investigações
administrativas formais impõe aos Representados” (fls. 3553, 3591, 3627 e 3665 do Apartado
08700.010849/2014-11). Nesse sentido, entenderam que o processo não deveria ter sido instaurado porque os
indícios não seriam suficientemente robustos para justificar uma investigação e porque haveria violação ao
princípio do ne bis in idem, já que “a presente investigação é mera cópia das investigações estadunidense e
europeia. O Acordo de Leniência não inova nesse sentido” (fl. 3569 do Apartado 08700.010849/2014-11). A
Micron, a Hitachi, a Hynix e os Srs. Dae Soo Kim, Chae Kyun Chung, Choon Yub Choi e Kun Chul Suh, por
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sua vez, aduziram que a individualização da conduta não plenamente realizada, o que seria essencial para
viabilizar o exercício de ampla defesa e de contraditório pelos acusados.
24. Em primeiro lugar, a presença ou ausência de indícios de infração à ordem econômica no conjunto
probatório dos autos é matéria de mérito da análise do presente Processo. Por isso, examinarei tal assertiva
no tópico atinente ao mérito da conduta.
25. Importante salientar também que a valoração da robustez dos indícios deve ser avaliada de acordo com o
juízo discricionário do Secretário de Direito Econômico, isto é, a instauração de processos administrativos
ocorre quando a providência administrativa mais conveniente e oportuna é a persecução administrativa do
possível infrator à ordem econômica, nos termos da Lei 8.884/94, vigente à época da investigação e até o fim
da tramitação do processo junto à extinta SDE.
26. A instauração, contudo, não significa um juízo absoluto de condenação, tendo em vista que a formação da
convicção da SDE só viria a ser formada após as defesas e a produção probatória cabível e ser exteriorizada
no parecer final. Por isso, o aprofundamento da análise da conduta só é possível após uma cognição
estendida decorrente da instrução, a qual ocorre de forma mais incisiva após a instauração do processo
administrativo. Entender que a autoridade, já no início da investigação, deveria ter todas as provas da
conduta é contrário à ordem jurídica existente no direito brasileiro, uma vez que poderia suprimir o direito
do Representado de colaborar com as investigações e de trazer as contraprovas e os esclarecimentos que
entender cabíveis para a formação da convicção dos julgadores.
27. A avaliação da presença e a valoração dos indícios de infração à ordem econômica, bem como a escolha da
providência administrativa adequada, submetem-se a um juízo discricionário, de competência exclusiva do
Secretário de Direito Econômico. E nem poderia ser outro o entendimento, ante a inexistência, na Lei
8.884/94, de rol taxativo de indícios passíveis de serem considerados infração à ordem econômica. Sendo
assim, a análise dos elementos de convicçãoe a escolha do procedimento adequado são inevitavelmente
orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da Lei 8.884/94, e que se justifica, sob um
ponto de vista prático:
“Sob o ponto de vista prático, a discricionariedade justifica-se, quer para evitar o automatismo que ocorreria
fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas
preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as
situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é
indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas,
complexas e sempre crescentes necessidades coletivas”[57].
28. Cumpre observar, ainda, que é poder-dever da Administração garantir a regularidade processual do
procedimento administrativo para obter elementos que indiquem a necessidade de condução da investigação
para que se obtenha êxito em outras medidas que visam à instrução do processo. Aliás, a Administração
Pública tem o poder-dever de investigar as condutas indiciarias de infração à ordem econômica, podendo,
portanto, instaurar processos para apurá-las e, quando o caso, reprimi-las.
29. Outrossim, a individualização da conduta só é possível quanto a autoridade entende haver, de fato, uma
infração a ser punida e um agente a ser responsabilizado por ter praticado tal infração. Nesse sentido, confira
julgados do Superior Tribunal de Justiça:
“É idônea a denúncia que narra crime de autoria coletiva, sem a particularização das condutas dos agentes, mas
que permite o exercício da ampla defesa”.
(excerto de ementa no HC 111.215/SP, STJ, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do
TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 06/02/2009, DJe 13/04/2009)
e
(excerto de ementa no RHC 16.244/PR, Relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 01/07/2008,
DJe 18/08/2008).
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“Em faltando à Acusação Pública, no ensejo do oferecimento da denúncia, elementos bastantes ao rigoroso
atendimento do seu estatuto legal, como por vezes ocorre nos casos de concurso de agentes, é válida a
imputação do fato-crime sem a particularização das condutas dos agentes, co-autores e partícipes, até porque a
lei processual penal admite que as suas omissões possam ser supridas a todo tempo antes da sentença final
(Código de Processo Penal, artigo 569)”.
(excerto de ementa no RHC 18.257/PE, STJ, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em
25/09/2007, DJ 29/10/2007).
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“Não há que se falar em inépcia da denúncia por falta de rigor em detalhar as condutas individuais dos
envolvidos, pois, admite a jurisprudência, nos chamados crimes coletivos ou societários, com suficiente a mera
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descrição genérica, calcada, todavia, em fatos, com remessa da eventual pormenorização para a instrução
criminal”.
(excerto de ementa no HC 6.077/AM, STJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em
06/10/1997, DJ 20/10/1997).
30. Uma individualização antecipada configuraria pré-julgamento do caso, sem a devida observância à
necessária instrução dos autos, o que ofenderia o devido processo legal. Fez bem a Superintendência-Geral,
portanto, individualizar a conduta apenas quando se convenceu da prática dos ilícitos pelos Representados a
fim de evitar imputar infrações contra agentes que poderiam ser inocentados a partir dos meios de prova
reunidos na fase instrutória.
31. Ante o exposto, rejeito a preliminar.
4. 3. Da Suposta Inadmissibilidade dos Documentos Juntados aos Autos em Língua Estrangeira sem
Tradução Juramentada e da Suposta Necessidade de Consularização de Documentos Estrangeiros
32. Segundo a Mitsubishi e os Srs. Kiyotaka Shiromoto, Hiroyuki Ito e Yuji Anzai, os documentos em língua
estrangeira acostados aos autos só poderiam ser válidos se acompanhados de tradução juramentada, nos
termos dos arts. 156 e 157 do Código de Processo Civil.
33. Os investigados constantemente suscitam que essa formalidade deve ser exigida pelo CADE na apuração de
cartéis internacionais, exigência essa que não se coaduna com a instrumentalidade das formas do processo
administrativo. No presente caso, as traduções foram providenciadas pela extinta Secretaria de Direito
Econômico e certificada por servidores do órgão. Essa certificação goza de indiscutível fé pública e tal
presunção só pode ser revertida se o investigado provar que o conteúdo da tradução não condiz com o
original. No presente caso, as partes não se irresignaram contra o conteúdo da tradução, mesmo
considerando que grande parcela dos documentos foi traduzida da língua inglesa.
34. O fato de a tradução ser juramentada ou de o documento ser consularizado diz respeito à fé pública a ser
conferida ao documento traduzido, já que é realizada por profissional externo à Administração Pública e,
portanto, tal profissional precisaria de uma certificação adicional àquela inerente à sua atividade cotidiana.
Essa fé pública já é detida por servidores públicos investidos em suas funções. Nesse sentido, a finalidade da
tradução foi alcançada e a versão final é também dotada de fé pública, assim como também o seria com uma
tradução juramentada. Com isso, entende-se que a finalidade do ato processual foi atingida e as partes não
tiveram qualquer prejuízo, alegado ou comprovado. Essa orientação se mostra compatível com o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da dispensabilidade de tradução juramentada quando a
finalidade é alcançada e quando não há prejuízo às partes:
PROCESSO CIVIL. DOCUMENTO REDIGIDO EM LÍNGUA ESTRANGEIRA. VERSÃO EM
VERNÁCULO FIRMADA POR TRADUTOR JURAMENTADO. DISPENSABILIDADE A SER
AVALIADA EM CONCRETO. ART. 157 C/C ARTS. 154, 244 e 250, P. ÚNICO, CPC. TRADUÇÃO.
IMPRESCINDIBILIDADE DEMONSTRADA. EMENDA À INICIAL.
NECESSIDADE DE OPORTUNIZAÇÃO ESPECÍFICA. ARTS. 284 C/C 327, CPC.
PRECEDENTES.
1. A dispensabilidade da tradução juramentada de documento redigido em língua estrangeira (art. 157,
CPC) deve ser avaliada à luz da conjuntura concreta dos autos e com vistas ao alcance da finalidade
essencial do ato e à ausência de prejuízo para as partes e(ou) para o processo (arts. 154, 244 e 250, CPC).
2. O indeferimento da petição inicial, quer por força do não-preenchimento dos requisitos exigidos nos arts.
282 e 283 do CPC, quer pela verificação de defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de
mérito, reclama a concessão de prévia oportunidade de emenda pelo autor (art. 284, CPC). Precedentes.
3. "A exigência de apresentação de tradução de documento estrangeiro, consubstanciada no art. 157 do CPC,
deve ser, na medida do possível, conjugada com a regra do art. 284 da mesma lei adjetiva, de sorte que se ainda
na fase instrutória da ação ordinária é detectada a falta, deve ser oportunizada à parte a sanação do vício, ao
invés de simplesmente extinguir-se o processo, obrigando à sua repetição" (REsp 434.908/AM, Rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, 4ª Turma, DJ 25/08/2003).
4. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido.
(REsp 1231152/PR, Ministra-Relatora Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/08/2013, DJe
18/10/2013, sem destaques no original)
35. Os Representados invocaram também o enunciado da Súmula 259 do Supremo Tribunal Federal, que assim
dispõe: “para produzir efeito em juízo não é necessária a inscrição, no registro público, de documentos de
procedência estrangeira, autenticados por via consular”. No entanto, é de se ressaltar que tal súmula é
aplicável a documentos que possuam força executiva no Brasil, tais como sentenças proferidas por tribunais
estrangeiros e que precisam ter imperatividade à luz do direito brasileiro, oque não é o caso dos autos. No
presente processo, não há título a ser executado, o que, inclusive, só poderia ser realizado pelo Poder
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Judiciário, e não há registro a ser internalizado pelo direito brasileiro – tal como o reconhecimento de
diplomas estrangeiros de pós-graduação, os quais foram mencionados pelo Representado como item de
consularização obrigatória.
36. O que se está a esclarecer é o conteúdo de uma conduta que possui um grande potencial de lesar os
consumidores brasileiros em larga escala, uma vez que se está diante de um mercado de altas tecnologia e
capilaridade. Logo, o que o CADE está a analisar é a possibilidade de a situação descrita poder ser somada a
outros elementos probatórios capazes de identificar a infração. As provas em direito da concorrência tendem
a ser formadas pelo “conjunto de indícios”, e não por registros notariais isolados. Nesse sentido, transcrevo a
lição do Ministro Luiz Fux na Ação Penal 470 (que tramitou junto ao Supremo Tribunal Federal), que já
havia sido trazida pelo Conselheiro Gilvandro Araújo no julgamento do Processo Administrativo
08012.005930/2009-79:
Assim, a prova deve ser, atualmente, concebida em sua função persuasiva, de permitir, através do debate, a
argumentação em torno dos elementos probatórios trazidos aos autos, e o incentivo a um debate franco para
a formação do convencimento dos sujeitos do processo. O que importa para o juízo é a denominada verdade
suficiente constante dos autos; na esteira da velha parêmia quod non est in actis, non est in mundo. Resgata-
se a importância que sempre tiveram, no contexto das provas produzidas, os indícios, que podem, sim, pela
argumentação das partes e do juízo em torno das circunstâncias fáticas comprovadas, apontarem para uma
conclusão segura e correta.
Essa função persuasiva da prova é a que mais bem se coaduna com o sistema do livre convencimento
motivado ou da persuasão racional, previsto no art. 155 do CPP e no art. 93, IX, da Carta Magna, pelo qual
o magistrado avalia livremente os elementos probatórios colhidos na instrução, mas tem a obrigação de
fundamentar sua decisão, indicando expressamente suas razões de decidir. Aliás, o Código de Processo
Penal prevê expressamente a prova indiciária, assim a definindo no art 239: Considera-se indício a
circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a
existência de outra ou outras circunstâncias. (…)
Assim é que, através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador
pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela
ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta.
Aliás, a força instrutória dos indícios é bastante para a elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si
próprios, o que não é apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória. (cf.
PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005, p. 90-91)[58].
37. Logo, indefiro a preliminar.
4. 4. Da Suposta Impossibilidade de Utilização de Acordos nas Ações de Indenização por Ilícito
Anticoncorrencial na Justiça Estadunidense na Investigação Brasileira
38. A Mitsubishi, a Nanya e os Srs. Kiyotaka Shiromoto, Hiroyuki Ito e Yuji Anzai afirmaram também que os
documentos mencionados pela extinta Secretaria de Direito Econômico conteriam expressa proibição contra
seu uso em qualquer investigação antitruste, o que não teria sido observado pela Secretaria de Direito
Econômico ou pela Superintendência-Geral. Como fundamento de tal pleito, os Representados aduziram que
“os acordos (“settlements”) não consideram que as empresas que os assinaram são responsáveis por
qualquer violação antitruste: de fato, uma simples análise dos documentos dos acordos evidencia que não
houve qualquer confissão. As empresas meramente concordaram em encerrar o processo para evitar
despesas adicionais, inconvenientes e a distração causada por litígios prolongados e onerosos” (fls. 3564,
3602, 3638 e 3676 do Apartado 08700.010849/2014-11). Além disso, segundo a Nanya, “diversos acordos
foram celebrados no contexto de investigações nos Estados Unidos. O conteúdo da maioria desses acordos
não é público; o acordo celebrado pela Nanya na ação referente aos compradores indiretos de DRAM,
porém, encontra-se disponível para acesso na internet (http://dramclaims.com/settlement-details/court-
documents/) e seu conteúdo indica de forma claríssima que tal acordo não pode ser considerado como uma
confissão ou mesmo como um indicativo de que a Nanya teria participado de qualquer conduta
anticoncorrencial” (SEI 0006586, parágrafo 112).
39. Primeiramente, é importante ressaltar que a Nanya utiliza o conteúdo de diversos documentos em língua
estrangeira, sem tradução para o idioma pátrio, para se defender das acusações formuladas nos presentes
autos. Tais excertos não podem ser admitidos pelo CADE, conforme preconiza o art. 156 do revogado
CPC[59] e o art. 192 do novo CPC[60].
40. Em segundo lugar, o que se está a analisar é o conteúdo dos documentos de forma objetiva. Não se está a
perquirir com qual objetivo as empresas assinaram tais acordos e nem qual o alcance das afirmações que
foram reduzidas a termo nos “settlements”. A investigação até então promovida pela extinta SDE e pelo
CADE (Superintendência-Geral e Tribunal) buscaram abordar o que foi escrito e assumido pelas empresas
no âmbito internacional, tanto o é que o presente voto faz questão de transcrever os trechos de formação de
convencimento do julgador para que fique clara a valoração da prova que se está a fazer neste julgamento.
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41. Ante o exposto, rejeito a preliminar.
4. 5. Suposta Ausência de Certificação Adequada para Documentos Digitais
42. A Representada Mitsubishi, em suas alegações finais, arguiu que os documentos apresentados pelos
Beneficiários e pelos Compromissários que conteriam indicações da fonte da qual foram extraídos. Segundo
a Representada, “a maioria dos documentos são páginas de e-mails sem qualquer identificação ou prova de
sua origem. Os documentos são originários de arquivos de computador, os quais podem ser facilmente
produzidos ou alterados” (SEI 0174048). Defendeu, por fim, a “inutilidade” e a “invalidade” dos
documentos eletrônicos acostados aos autos e pleiteou a retirada de tais documentos dos autos.
43. Em primeiro lugar, a legislação processual civil (ou mesmo a penal) brasileira não exige que documentos que
serão aptos a constituir conjunto probatório de ilícitos devam ser submetidos a certificação digital. Observe-
se que esse é um ônus imposto àqueles que trazem a prova (Beneficiários e Compromissários), os quais
assumem as consequências jurídicas diante de eventual falta de veracidade, obstrução de justiça ou
manipulação dos documentos que apresentam ao Poder Público. O art. 408 do Código de Processo Civil de
2015 reforça a presunção de veracidade dos documentos apresentados pela parte no texto que assim dispõe:
“as declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se
verdadeiras em relação ao signatário”.
44. Exigir esse custoso procedimento parece afrontar o espírito da legislação brasileira, que privilegia a
celeridade e simplifica o rito processual, permitindo, inclusive, que o próprio advogado por vezes declare a
autenticidade dos documentos sob sua responsabilidade pessoal, conforme dispõe o art. 425, inciso IV, do
Código de Processo Civil de 2015.
45. Em segundo lugar, a alegação da Mitsubishi foi genérica, sem indicar qual seria o documento que teria sido
“facilmente produzido ou alterado”ou se, de fato, a Mitsubishi identificou alguma informação que não
condissesse com a verdade. A Representada não impugnou a autenticidade de algum documento específico e
não se incumbiu do ônus de motivar e comprovar a alegada “produção” ou “alteração”, o que leva à
aplicação do art. 412 do Código de Processo Civil de 2015 que estabelece que “o documento particular de
cuja autenticidade não se duvida prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída”.
46. Indo além, vale lembrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou que, para que se possa
declarar a nulidade de um ato processual, é estritamente necessária a comprovação de efetivo e concreto
prejuízo ao réu, o que não ocorreu no presente caso:
“(...) VI – Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP, é
essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, pois “(...) o âmbito normativo do dogma
fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC
85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie) (Habeas Corpus 112.212, STF, Ministro-Relator Ricardo Lewandowski,
julgado em 18/09/2012).
47. Ante o exposto, rejeito a preliminar.
4. 6. Da Suposta Ausência de Menção a Representado no Histórico da Conduta dos Beneficiários da
Leniência ou dos Compromissários de TCC
48. A Representada Nanya afirmou que não poderia ser condenada no presente processo porque não foi
mencionada como participante do cartel pelos Beneficiários (SEI 0006586) ou pelos Compromissários (SEI
0057451). Já a Hitachi afirmou que não foi mencionada nos TCCs da Infineon e da Samsung (SEI 0056259).
49. O fato de não ter sido mencionada pelos Beneficiários não desabona a investigação e não retira a
legitimidade da empresa de integrar o polo passivo do processo. O Acordo de Leniência é um elemento
adicional à investigação, a qual é complementada com outras evidências reunidas pela autoridade ao longo
da instrução. Definir como requisito de inclusão no polo passivo unicamente aqueles que o Beneficiário
entende que participou do ilícito é suprimir o poder de polícia que a autoridade tem para apurar os fatos e
buscar a verdade. A não menção do Beneficiário não é um salvo conduto a qualquer indivíduo ou qualquer
empresa, pois existem cenários em que cartelistas não participam (ou não têm ciência) da totalidade da
conduta, porém podem fornecer indícios importantes para iniciar novas fases investigativas.
50. Nesses termos, rejeito a preliminar.
4. 7. Da Suposta Ocorrência de Bis in Idem
51. Ainda no que concerne ao suposto bis in idem, os Representados Mitsubishi, Elpida e Srs. Kiyotaka
Shiromoto, Hiroyuki Ito e Yuji Anzai sustentaram que a investigação brasileira seria cópia das investigações
em curso nos Estados Unidos e na Europa, sem adição de qualquer elemento local pela extinta SDE ou pela
Superintendência-Geral. Nesse sentido, segundo os Representados, “os únicos elementos investigados pela
então SDE foram os endereços eletrônicos do DOJ, da Comissão Europeia e revistas eletrônicas, como se
pode inferir pela leitura da Nota Técnica que iniciou a investigação. Não foi apresentado qualquer dado
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relevante indicado de forma substantiva o potencial ou real efeito da alegada colusão no Brasil. O Acordo
de Leniência tampouco adicional qualquer elemento nesse sentido” (fls. 3566, 3604, 3640 e 3678 do
Apartado 08700.010849/2014-11). Nesse raciocínio, os Representados entendem que houve violação ao
princípio do ne bis in idem.
52. Ocorre que a investigação brasileira contou com cinco diferentes termos de compromisso de cessação, nos
quais pessoas jurídicas e naturais reconheceram suas respectivas participações na conduta investigada e
colaboraram com as investigações no Brasil com novos documentos e elucidação de fatos importantes para a
formação da convicção do CADE. Isso sem falar no Acordo de Leniência Parcial firmado nos presentes
autos, que contou com intensa colaboração dos Beneficiários e esforço de esclarecimento de fatos e efeitos
no Brasil.
53. Por isso, simplificar o trabalho do CADE a “mera cópia da investigação” (fl. 3566 do Apartado
08700.010849/2014-11) em outras jurisdições não se alinha com o acervo probatório reunido nos presentes
autos e não faz jus à apuração realizada pela extinta SDE e pela Superintendência-Geral.
54. Apenas a título de argumentação, ainda que fosse aceitável essa tese de bis in idem, ressalto que as próprias
Representadas não trouxeram dados sobre o ramo de atividade (que é a base de cálculo legal para cálculo de
penalidades, conforme art. 37, inciso I, da Lei 12.529/11) a fim de que o CADE os cotejasse com os dados
de mercado e com eventuais penalidades aplicadas por outras jurisdições e verificasse se haveria, no caso
concreto, um bis in idem a ser avaliado. As alegações sempre foram genéricas com o objetivo de afastar in
totum a competência do CADE e não especificou qual a parcela monetária que seria ou não apenada em
duplicidade.
55. Ante o exposto, indefiro a preliminar.
4. 8. Da Suposta Impossibilidade de Assinatura de Acordo de Leniência Parcial por Ausência de Previsão
Legal e da Suposta Omissão de Data Inicial de Negociação do Acordo de Leniência Parcial
56. Os Representados Hynix e os Srs. Dae Soo Kim, Chae Kyun Chung, Choon Yub Choi e Kun Chul Suh
entenderam que “não se vislumbra nenhuma previsão expressa de possibilidade de existência de um instituto
de leniência parcial” (fls. 3879, 3926, 4018 e 4064 do Apartado 08700.010849/2014-11) e que “a SDE em
nenhum momento nos autos teve a cautela de justificar a motivação para celebração de um acordo de
leniência parcial. Essa cautela é imprescindível nesse caso, já que esse instituto não é comum, senão inédito,
além de não haver nenhuma previsão expressa de sua legitimidade” (fls. 3880, 3927, 4019 e 4065 do
Apartado 08700.010849/2014-11), conforme disposição do art. 35-B da Lei 8.884/94 (vigente à época da
apuração dos fatos).
57. Ainda no que se refere ao Acordo de Leniência Parcial, a Hynix defendeu que não é possível aferir se o
prazo de seis meses de negociação do art. 67 da Portaria MJ 456/2010 foi cumprido. Para tanto, mencionou
que o acordo foi assinado um ano e cinco meses após a instauração do presente processo e que, caso o prazo
fosse dilatado para um ano, a extinta SDE deveria ter proferido decisão justificada por critérios de
conveniência e oportunidade (fls. 3881/3882 do Apartado 08700.010849/2014-11).
58. O prazo disciplinado nos regulamentos internos da extinta SDE (Portaria MJ 456) e no atual art. 204 do
Regimento Interno do CADE é impróprio, sem qualquer consequência jurídica relevante cominada pela
norma jurídica, tendo em vista que (i) o legislador não previu prazos para negociação de acordos de
leniência, seja pela ótica da revogada Lei 8.884/94 (vigente à época da negociação), seja à luz da Lei
12.529/11, (ii) os regulamentos internos da SDE e do CADE não previram a inadmissibilidade da leniência
em caso de descumprimento do prazo e (iii) rejeitar uma importante colaboração sobre o desvelamento de
um ilícito por descumprimento de formalidade procedimental atentaria os princípios da prevalência do
interesse público sobre o privado e da instrumentalidade das formas inerente ao processo administrativo.
59. Nessa toada, a inobservância do prazo de conclusão das negociações do acordo de leniência não acarreta
nulidades processuais. Todavia, o atraso dos encaminhamentos processuais referentes aos desdobramentos
das informações obtidas via acordo de leniência pode sim gerar eventual responsabilidade funcional ao
servidor que tiver dado azo à demora.
60. Em relação à suposta inexistência de previsão legal de leniência parcial, entendo que o pleito das
Representadas não deve prosperar. Isso porque a NEC e as pessoas naturais a ela vinculadas foram as
primeiras a chegarem ao CADE comproposta de negociação de leniência, o que não revela eventual
desprestígio à “fila” de interessados que pudesse estar em formação. Em segundo lugar, o CADE não tem a
obrigação de aceitar de forma “integral” todas as leniências que lhe são submetidas, sob pena de
comprometer os incentivos que envolvem o programa de leniência brasileiro. Se o CADE optou por
conceder parcialmente os benefícios ao primeiro interessado, é porque o juízo de discricionariedade da
autoridade motivou uma colaboração válida e extemporânea em um caso em que o CADE já tinha elementos
consideráveis sobre a conduta. Nesse sentido, não poderia o Conselho premiar igualmente um interessado
que noticiou infração desconhecida e um interessado que noticiou infração que já estava em apuração, tendo
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em vista que a economia de recursos públicos decorrente de instrução é diferenciada nesses dois casos. Por
fim, oportuno salientar que o Ministério Público deu aval ao acordo parcial em duas ocasiões: (i) quando
assinou o acordo conjuntamente com o CADE e (ii) quando proferiu parecer na qualidade de custos legis em
04/11/2016 (SEI 0253936 e 0253937).
61. Ante o exposto, rejeito a preliminar.
4. 9. Da Suposta Inadmissibilidade do Acordo de Leniência
62. Segundo a Hynix, a Elpida e os Srs. Dae Soo Kim, Chae Kyun Chung, Choon Yub Choi e Kun Chul Suh, o
histórico da conduta ofertado pela NEC nada teria agregado investigação, tendo em vista que as alegações
imputadas às Representadas seriam genéricas e insuficientes a respeito da existência do suposto cartel. Nessa
senda, o histórico não teria o condão de aprofundar ou confirmar o quanto já apurado pela extinta SDE (fls.
3883/3885, 3975/3977, 4021/4023 e 4067/4069 do Apartado 08700.010849/2014-11).
63. Os Representados pretendem inserir no presente caso critérios que sequer a legislação de defesa da
concorrência exige para a assinatura de acordos de leniência. Segundo o art. 86 da Lei 12.529/11 (antigo art.
35-B da Lei 8.884/94), os requisitos para que o acusado celebre o acordo são, ipsis litteris, (i) identificação
dos demais envolvidos na infração e (ii) a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração
noticiada ou sob investigação. Nesse sentido, acrescentar à lei critérios que o legislador não previu seria
conferir ao CADE a competência de derrogar a Lei 12.529/11, o que não encontra respaldo no ordenamento
jurídico brasileiro. No presente caso, observo que os Beneficiários contribuíram com a identificação dos
demais envolvidos e forneceram informações e documentos que auxiliaram na investigação, o que cumpre as
formalidades da Lei 12.529/11 para propositura de acordo de leniência.
64. Sob o ponto de vista material, a irresignação das partes também não se sustenta. No momento da
apresentação do pedido de celebração de acordo de leniência (comumente chamado de “marker de
leniência”) junto à Superintendência-Geral (ou à extinta SDE), o peticionário deve apresentar o conjunto
probatório que entende cabível para esclarecer os fatos, que será posteriormente analisado pela SG (extinta
SDE) para análise de sua suficiência ou não para a celebração do Acordo de Leniência. A exigência que se
tem é que, para aceitar a celebração de um Acordo de Leniência, no momento do pedido do marker, o CADE
não pode ter informações suficientes para condenar o peticionário (artigo 86, §1º, III da Lei 12.529/2011,
antigo art. 35-B, §2º, III da Lei 8.884/94). Por essa razão (ou seja, por não deter informações suficientes para
assegurar a condenação do proponente) é que se permite a negociação da imunidade administrativa e
criminal em troca de informações relevantes e documentos sobre a prática anticompetitiva.
65. Se o CADE considerasse que as informações detidas pela autoridade como suficientes para a condenação, o
CADE sequer poderia ter aceito o marker. No entanto, não foi isso o que aconteceu nos autos: o CADE havia
sim iniciado uma investigação a partir de informações e documentos próprios, mas ainda não tinha os
reputava suficientes para a materialidade da conduta. Nesse sentido, apesar de já deter informações e
documentos relevantes para a investigação, ela poderia aceitar o acordo de forma parcial (comumente
conhecida como “leniência parcial”) para aprofundar as investigações e formar um arcabouço suficiente que
evidenciasse a prática anticompetitiva ora apurada, inclusive com a inclusão de novos cartelistas que não
haviam sido identificados nas verificações iniciais. Assim, a existência de informações anteriores a respeito
da infração concorrencial (“conhecimento prévio”) não é impeditivo para a celebração de Acordo de
Leniência, pois caso aquilo que se tenha conhecimento seja insuficiente para assegurar a condenação do
proponente, ainda assim pode ser celebrado acordo de leniência parcial, nos termos do artigo 86, §4º, II da
Lei 12.529/2011 (antigo artigo 35-B, §5º, inciso II, da Lei 8.884/94).
66. Ante o exposto, rejeito a preliminar.
4. 10. Da Suposta Incompetência do CADE e Da Impossibilidade de Se Imputar o Crime de Cartel a
Pessoa Jurídica
67. Segundo a Elpida, o fato de o Ministério Público ter competência privativa para promoção da ação penal
pública afasta do CADE. Além disso, a Representada afirmou que não seria possível imputar a prática do
crime previsto no art. 4º da Lei 8.137/90 à pessoa jurídica (fls. 4164/4165 e 4169 do Apartado
08700.010849/2014-11).
68. Primeiramente, é de se ressaltar que o ordenamento jurídico brasileiro admite três esferas de
responsabilização: civil, criminal e administrativa. E o CADE está inserido nessa última esfera de
responsabilização em relação a ilícitos que ofendam a livre concorrência.
69. Nesse contexto, de fato, o CADE não tem competência para exercer atribuições de natureza criminal, ou
seja, não pode aplicar penas privativas de liberdade e outras congêneres. No entanto, “o Cade é entidade
judicante com jurisdição em todo o território nacional” (art. 4º da Lei 12.529/11) e “o Tribunal
Administrativo, órgão judicante, tem como membros um Presidente e seis Conselheiros (...)” (art. 6º, caput,
da Lei 12.529/11). Por fim, é competência do Plenário do CADE “decidir sobre a existência de infração à
11/15/2018 SEI/CADE - 0270374 - Voto
https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mp… 18/147
ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei” (art. 9º, inciso II, da Lei 12.529/11), o que
afasta qualquer argumentação sobre incompetência do CADE para apreciar ilícitos disciplinados pela
legislação de defesa da concorrência.
70. Logo, indefiro a preliminar.
4. 11. Da Suposta Necessidade de Definição de Mercado Relevante
71. As Representadas Micron e Elpida aduziram que o mercado relevante afetado pela suposta infração não teria
sido definido, o que seria essencial para viabilizar o exercício de ampla defesa e de contraditório pelos
acusados.
72. Importante ressaltar, primeiramente, que a Lei 8.884/94, no seu art. 32, demanda que a instauração do
Processo Administrativo seja feita por despacho motivado, não sendo obrigatório que o despacho tenha uma
análise completa do mercado relevante. Isso se justifica inclusive pelo fato de que, nessa fase do processo,
não há suficientes informações para fundamentar uma análise conclusiva sobre o mercado em questão, como
já foi salientado pela ProCADE, no Parecer 246/2014[61].
73. O art. 50, §1°, da Lei 9.784/99, preceitua que “a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo
consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões
ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”. Logo, não vejo como a instauração deste
Processo Administrativo possa ser nula, uma vez que o despacho instaurador acolhia a Nota Técnica de fls.
2896/2907, a qual continha todos os elementos que motivaram