REC JUDICIAL E FALENCIA - CONTEUDO 3 MODULO 5 - UNIP

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Introdução à Falência 
1 DISPOSIÇÕES GERAIS
A crise econômico-financeira da empresa pode não apresentar alternativa viável de
superação. Resta, portanto, instaurar um procedimento de liquidação do patrimônio
do empresário ou sociedade empresária insolvente, ou seja, realizar o seu patrimônio
ativo e, com os valores apurados, saldar o patrimônio passivo, no que for possível.
Como visto no Módulo 2 deste material o procedimento de liquidação do empresário
ou sociedade empresária insolvente é a falência. Durante os regimes falimentares
anteriores, essa liquidação conduzia ao desfazimento da unidade do fundo de
comércio: simplesmente alienavam-se os bens do falido, desconhecendo um possível
sobrevalor havido na sua organização. O conceito de fundo de comércio, todavia, foi
superado com o abandono, pelo vigente Código Civil, da Teoria do Ato de Comércio e
a adoção da Teoria da Empresa. A ideia de "fondo de commerce" (fundos de
comércio ou, como se preferiu no Brasil, fundo de comércio) surge no Direito
Francês, sob o predomínio da Teoria do Ato de Comércio. Em oposição, o regime
vigente trabalha com a ideia de empresa, reconhecendo a existência de um
sobrevalor, resultado daquilo que o Direito Italiano chama de "avviamento"
(aviamento), ou seja, vantagem de mercado (goodwill of trade, na doutrina anglo-
saxônica), como estudado (Empresa e Atuação Empresarial).
Ora, compreendendo a empresa como algo mais do que simplesmente um conjunto
de bens, a liquidação do patrimônio do falido pode fazer-se com a preservação da
empresa, ou seja, alienação do somatório de estabelecimento (conjunto organizado
de bens para o exercício da empresa) e atividade. Afinal, quem faliu foi o empresário
ou a sociedade empresária, não a empresa, que é mero objeto (universalidade de
fato e de direito, com existência dinâmica). Assim, a Lei 11.101/05 permite a
preservação da empresa, apesar da insolvência do empresário ou sociedade
empresária. Isso é possível pela transferência da empresa a outrem que, pagando
por ela, manterá seu funcionamento, atendendo à sua função social. O ex-titular
mantém falido e o valor da alienação ingressa para a massa. A liquidação do
patrimônio empresarial não mais se confunde com a extinção da empresa. Isso é
viável pois se transfere apenas do ativo, sem o respectivo passivo, que será mantido
na massa falida.
Compreende-se, assim, o artigo 75 da Lei 11.101/05, quando prevê que a falência,
ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa preservar e otimizar
a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis,
da empresa. Sua função não é desmontar a empresa, mas afastar o devedor
insolvente, mas é possível preservar a empresa. Confundir o empresário ou a
sociedade empresária com a empresa é um erro crasso. A empresa é um ente
despersonalizado que cumpre uma função social (princípio da função social da
empresa) e que, portanto, deve ser preservada (princípio da preservação da
empresa). Com o desmantelamento da estrutura produtiva, perdem todos, o que por
si só justifica o novo sistema. Um erro repetido na história brasileira, privando o país
e a sociedade de empresas importantes e estratégicas, desmontadas em
procedimentos falimentares demorados e ineficazes.
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2 PROCESSO FALIMENTAR
Falência é o procedimento pelo qual se declara a insolvência empresarial e se dá
solução à mesma, liquidando o patrimônio ativo e saldando, nos limites da força
deste, o patrimônio passivo do falido. Esse processo judiciário deve atender aos
princípios da celeridade e da economia processual (artigo 75, parágrafo único, da Lei
11.101/05). Portanto, a demora no processo de falência é um mal em si, devendo
ser evitado. O processo deve desenvolver-se rapidamente, sempre que possível e
razoável, sem sacrificar a segurança das partes e a realização de suas finalidades
constitucionais do direito. Há prejuízos que decorrem apenas do prolongamento do
feito. Com a constituição do juízo universal, a partir da decretação da falência, um
vastíssimo conjunto de relações jurídicas passa a ter sua solução dependente do
andamento do feito. Ademais, o tempo corrói os ativos empresariais de forma visível
e incontestável, prejudicando todos os envolvidos: credores, devedor, trabalhadores
e terceiros. E não é viável preservar a empresa se há demora na solução da falência.
Quanto mais rapidamente se levar a leilão a empresa em bloco, as unidades
produtivas isoladas ou os estabelecimentos, maior será o valor que se poderá obter
por eles e, além disso, maior será a possibilidade de conservação da fonte de
produção e dos postos de trabalho.
Neste contexto, sobreleva-se o princípio da instrumentalidade das formas.
Essencialmente, o processo – considerado em abstrato (como norma e teoria) e em
concreto (os atos que se praticam em cada caso) – deve ser compreendido como um
meio para atingir determinado fim e, jamais, como um fim em si mesmo. Atos
jurídicos justificam-se pelo proveito que deles se retira para a solução do concurso de
credores. É obrigação do magistrado velar para que os atos sejam praticados de
forma racional, evitando-se formalismos inúteis, mas respeitando os formalismos
necessários; ter por referência o útil e o inútil, sem jamais desprezar a necessidade
de segurança processual (mas sem extremá-la). O desrespeito à previsão legal
processual, dessa forma, não deverá conduzir à declaração de nulidade sempre que
se verifica que as finalidades e os princípios elementares do processo foram
preservados, não havendo prejuízo para as partes, nem para a segurança do
sistema. 
Seguindo essa senda, o artigo 79 da Lei 11.101/05 determina que os processos de
falência e os seus incidentes preferem a todos os outros na ordem dos feitos, em
qualquer instância. A regra se estende aos tribunais de segundo grau e, mesmo, no
Supremo Tribunal Federal, no Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal Superior do
Trabalho (em relação às ações em que se demanda quantia ilíquida). Isto não apenas
para apelações, mas também para agravos de instrumento e, até, para mandados de
segurança que tenham por objeto ato praticado no juízo falimentar. Por isso, podem
ser adotadas soluções heterodoxas que atendam a particularidades de certos
processados. Assim, na falência de grandes empresas, com milhares de credores e
grande impacto sobre a economia nacional, regional e local, pode-se nomear um juiz
colaborador especializado que, atuando junto à vara na qual tramite o feito, tenha
por função exclusiva conduzir aquele juízo universal, designando um corpo de
serventuários para assessorá-lo nesta empreitada. Mas é fundamental respeitar os
princípios da impessoalidade, não se admitindo o direcionamento da presidência do
processo pela designação de determinado juiz, ainda que sob o rótulo de
colaborador, atentando contra a indispensável isenção que deve orientar a atuação
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Judiciária e que, em boa medida, é garantida pela aleatoriedade do sistema de
competência e distribuição.
3 JUÍZO FALIMENTAR
Com a decretação da falência, estabelece-se um juízo que é, na letra do artigo 76 da
Lei 11.101/05, indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens,
interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas
não reguladas naquela Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.
Essa força de atração (vis atractiva), criando um concurso de credores, justifica-se
pelo reflexo que a insolvência empresária tem sobre múltiplas pessoas (credores,
trabalhadores, Estado e mesmo terceiros), como estudado noMódulo 3 deste
material. Para tanto, viu-se, o artigo 6º da Lei 11.101/05 prevê que a decretação da
falência suspende o curso da prescrição e de todas as ações e as execuções em face
do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, embora
tenham prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que
demandar quantia ilíquida.
A bem da precisão, o juízo universal da falência deve ser compreendido como foro de
uma liquidação judicial, resolvendo as relações patrimoniais do falido. Daí a
indivisibilidade do juízo e sua força de atração, com competência para conhecer
todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido. Não se desrespeitam as
competências constitucionais de outros órgãos para ações de conhecimento, seja do
Judiciário Trabalhista, seja do Judiciário Federal, nem a competência preventa de
outros juízos para causas ilíquidas, como visto acima. No entanto, o recebimento dos
créditos reconhecidos em tais feitos, assim como dos créditos fiscais reconhecidos
nas respectivas demandas, faz-se obrigatoriamente no juízo da falência que, assim,
unifica o acesso dos credores aos resultados da realização do patrimônio do
empresário ou sociedade empresária falidos. Essa universalidade e indivisibilidade,
ademais, é essencial para que se realizem dois mecanismos elementares do processo
de falência, na versão que lhe dá a Lei 11.101/05: (1) a ordem de preferência nas
formas de alienação do ativo (artigo 140), a privilegiar a preservação da empresa,
por meio de sua venda em bloco ou de unidades produtivas autônomas, e (2) a
ordem de preferência no pagamento dos credores concursais e extraconcursais
(artigos 83 e 84).
Por isso todas as pretensões executórias contra a massa se reúnem no juízo
universal (artigos 3º, 6º e 115 da Lei 11.101/05). Embora o juízo trabalhista
conserve o poder sobre o mérito das questões sobre relações de trabalho (artigo
114, I, da Constituição da República), com a constituição do juízo universal, perde o
poder de as executar. O mesmo aplica-se ao Judiciário Federal no alusivo às causas
em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas
na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes (artigo 109, I, da Constituição
da República, que expressamente excepciona a falência). Some-se o juízo fiscal que,
por força da Lei Complementar 118/05, não se submete aos juízos concursais. Em
todos esses casos, os juízos especiais processam e julgam, mas não executam.
Podem, isso sim, determinar a reserva da importância que estimem devida e, uma
vez reconhecido líquido o direito, determinar seja o respectivo crédito incluído na
classe própria. Sua competência é soberana para o mérito, mas não para a execução,
submetida à universalidade e à indivisibilidade do juízo falimentar.
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Todos os pedidos de falência deverão ser obrigatoriamente distribuídos, no juízo do
local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede
fora do Brasil, mas uma vez feita a primeira distribuição, estará preventa a jurisdição
para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo
devedor; em oposição, as ações que devam ser propostas no juízo da falência, a
exemplo da ação revocatória, que se estudará adiante, sujeitam-se à distribuição por
dependência (artigos 3º, 6º, § 8º, e 78 da Lei 11.101/05).
4 ESTADO FALIMENTAR
Não se exige, para a declaração da falência, uma demonstração inequívoca (contábil
e matemática) de que o patrimônio ativo do empresário ou da sociedade empresária,
por insuficiência, descrédito e/ou iliquidez, não é capaz de saldar, a tempo e modo,
as obrigações do respectivo passivo. Seriam prova e demonstração pouco prováveis
de se conseguir, mormente diante de incontáveis variáveis, bastando recordar que
alguém com patrimônio líquido negativo pode gozar de crédito e, assim, conduzir
suas operações por anos, pagando suas obrigações em dia, sem falir. O Direito não
espera comprovação inequívoca de insolvência. Pelo contrário, salvo o pedido de
autofalência, quando a insolvência é confessada pelo devedor, aceita-se que a
demonstração do estado falimentar se faça por presunção relativa (iuris tantun), a
partir de elementos externos que seriam indicadores da situação falimentar: (1) a
impontualidade no adimplemento de obrigações, (2) a verificação de execução
frustrada e (3) a prática de determinados atos, considerados falimentares. Vou
examiná-las em separado: 
4.1 Impontualidade
Será decretada a falência do empresário ou sociedade empresária que, sem
relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada
em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40
salários mínimos na data do pedido de falência (artigo 94, I, da Lei 11.101/05). O
título executivo poderá ser judicial ou extrajudicial, em conformidade com o Código
de Processo Civil, devendo apresentar-se certo, líquido e exigível (artigo 786 do
CPC). Em face da gravidade do pedido falimentar, previu-se um valor de alçada: o
pedido de falência por impontualidade deve fundar-se em título ou títulos executivos
protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data da
protocolização. Títulos, friso; o pedido pode fundar-se no inadimplemento de várias
obrigações, mesmo que de naturezas diversas e representadas por títulos executivos
de naturezas diversas, somando-as para alcançar o valor de alçada. Sequer se exige
que as obrigações refiram-se a um mesmo credor; credores diversos podem se
reunir em litisconsórcio para perfazer o limite mínimo de 40 salários mínimos e pedir
falência com base na impontualidade (artigo 94, § 1º). Aos credores por valores
inferiores a 40 salários mínimos resta a execução civil, sendo que o pedido de
falência, neste caso, pode resultar da frustração da execução (artigo 94, II, da Lei
11.101/05), como se estudará.
Embora a prova escrita sem eficácia de título executivo possa instruir o pedido de
ação monitória, não dá margem ao pedido de falência. É preciso haver título ou
títulos executivos que atendam à exigência de liquidez, certeza e exigibilidade,
exaustivamente estudadas pela teoria processual. Assim, se há dúvida verossímil
sobre a existência da relação jurídica ou, nesta, sobre a existência de prestação
jurídica, não se poderá decretar a falência; também não poderá haver falência se o
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valor do título não pode ser precisado, se não é líquido. Por exemplo, se o pedido
fundar-se em título executivo judicial que contenha condenação genérica, proceder--
se-á primeiro à sua liquidação para, então, ser lícito o pedido falimentar. Mas não é
necessário que o valor esteja estampado no título, em sua expressão final. Basta que
o valor final seja apurável por simples cálculos aritméticos, formulados para acolher
a incidência de fatores como correção monetária, juros, multa etc. Nesse caso,
apresenta-se, com a petição inicial, uma memória discriminada e atualizada do
cálculo aritmético que dá a expressão final do valor da obrigação; de sua leitura,
contudo, não pode resultar qualquer dúvida sobre o quantum final. Devem-se
explicitar todos os elementos jurídicos e matemáticos utilizados, permitindo fácil
compreensão de como se formou o valor final.
O título ainda deverá ser exigível, ou seja, a obrigação nele contida já venceu e já
pode ser demanda pelo credor. A ausência de qualquer destes requisitos, certeza,
liquidez ou exigibilidade, implicará o indeferimento do pedido de falência. A
exigibilidade, na falência, pressupõe assimilar a existência de obrigações que não
podem ser reclamadas no juízo universal (artigo 5º da Lei 11.101/05), como
estudado no Capítulo 3 deste livro. Assim, o títulonão pode referir-se a obrigação a
título gratuito, como os fundados em doações ou premiações, mesmo se
reconhecidas por sentença (título judicial), embora permitam a execução singular.
Aliás, nos termos já estudados, a objeção alcança o oferecimento de garantia pessoal
(fiança ou aval) ou real (penhor ou hipoteca) a favor de terceiro, pois também se
trata de obrigações a título gratuito. Somem-se títulos com despesas, judiciais e
extrajudiciais, feitas pelo credor para tomar parte na recuperação judicial, salvo as
custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor (artigo 5º).
Por fim, os títulos executivos representativos de obrigações fiscais também não
legitimam o pedido de falência, certo que o artigo 187 do Código Tributário Nacional
afasta os créditos fiscais (federais, estaduais, distritais ou municipais) dos concursos
de credores, restando à Fazenda Pública exclusivamente o pedido de execução fiscal.
Entender o contrário desrespeitaria o Código Tributário Nacional e criaria uma
situação hermenêutica paradoxal: o crédito fiscal não é atraído para o juízo
concursal, mas poderia provocar a sua instauração, na hipótese de falência. Pior: a
possibilidade de contestação do pedido falimentar acabaria por trazer a discussão
sobre o crédito fiscal para o juízo especializado da falência, o que também atentaria
contra o artigo 187 do Código Tributário Nacional.
4.1.1 Protesto
O pedido de falência fundado na impontualidade do empresário ou sociedade
empresária deve ser instruído, por força do artigo 94, § 3º, da Lei 11.101/05, com os
títulos executivos, exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem
juntados em outro processo, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos
instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. A
competência para tirá-lo é privativa do Tabelião de Protesto de Títulos. A norma não
traz procedimento específico para o protesto para fim falimentar, embora seu artigo
23 afirme que os protestos serão anotados em único livro, contendo as anotações do
tipo e do motivo do protesto. Portanto, o protesto é sempre o mesmo ato, embora
suas finalidades possam ser distintas. Por isso, não se faz necessário repetição
desnecessária (bis in idem), quando feito com uma finalidade e, depois, vá se
aproveitar a outra finalidade. No Recurso Especial 245.648/SP, julgado pela Quarta
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Turma do Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Barros Monteiro esclareceu que o
protesto para fim falimentar – alias dictus protesto especial – “diz respeito àqueles
títulos não sujeitos a protesto obrigatório”, razão pela qual, para os demais, é
suficiente “protesto comum, demonstrativo da impontualidade do devedor”. No
Recurso Especial 237.419/PR, julgado pela mesma Turma e com mesmo relator,
cuidava-se de um cheque, reconhecendo-se que o protesto cambial “evidenciou
quantum satis a impontualidade da emitente”.
Apresentado para protesto, o título executivo será examinado em seus caracteres
formais e terá curso se não apresentar vício (artigo 9º da Lei 9.482/97), sendo que,
em se tratando de protesto com fim falimentar, constitui irregularidade a não
submissão do devedor ao procedimento falimentar, certo que somente poderão ser
protestados, para fins falimentares, os títulos ou documentos de dívida de
responsabilidade das pessoas sujeitas às consequências da legislação falimentar
(artigo 23, parágrafo único, da Lei 9.493/97). Se não há vícios, o Tabelião expedirá a
intimação ao devedor, no endereço fornecido pelo apresentante do título ou
documento, considerando-se cumprida quando comprovada a sua entrega no mesmo
endereço (artigo 14 da Lei 9.493/97). O § 1º desse mesmo artigo 14 permite que a
remessa da intimação seja feita por portador do próprio tabelião, ou por qualquer
outro meio, desde que o recebimento fique assegurado e comprovado através de
protocolo, aviso de recepção (AR) ou documento equivalente.
Realce-se, aqui, a Súmula 361 do Superior Tribunal de Justiça: “A notificação do
protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação
da pessoa que a recebeu.” Esse entendimento já fora esposado pela Quarta Turma no
julgamento do Recurso Especial 683.230/MG, embora com uma variante:
considerou-se regular, para o protesto especial para falência, “a intimação feita pelo
correio, com indicação clara de quem recebeu a correspondência, não se exigindo
que seja um gerente ou outra pessoa que tenha, formalmente, poderes de
representação da sociedade”. O acórdão transcreveu – e ratificou – fundamentos do
julgado recorrido: “Saliente-se, ainda, que não há requisitos específicos no que tange
ao meio da entrega, sendo de se aceitar perfeitamente o recurso ao serviço de
correios, que fornece o ‘Aviso de Recebimento’, documento apto a comprovar que
houve a entrega no endereço apontado. Com isto, impede-se qualquer alegação no
sentido de que o aviso de protesto tenha que ser recebido por pessoa determinada,
como por exemplo, o sócio, o diretor ou o representante legal da empresa, uma vez
que a lei é clara, apenas exigindo a entrega, sem especificar quem deve receber o
aviso, o que se justifica inclusive pela celeridade e pela necessidade de evitar, na
vida mercantil, que se protele a consumação do protesto, o que se faria facilmente
com uma tal exigência. [...] A entrega, desta forma, tem-se como feita desde que o
carteiro encontre alguém no local indicado como endereço da empresa e, por esta
razão, a lei considera que a simples entrega perfaz a intimação, pois se presume
feita a alguém que tenha relação com a empresa, dispensando maiores qualificações,
o que tornaria morosa e difícil a intimação, contrariamente aos princípios que regem
a vida comercial.”
Outra questão fundamental em relação ao protesto com fim falimentar refere--se à
competência territorial para tirá-lo, predominando o entendimento de que, também
em relação a essa formalidade, aplica-se a regra inscrita no artigo 3º da Lei
11.101/05. Julgando o Recurso Especial 418.371/SP, a Quarta Turma do Superior
Tribunal de Justiça examinou demanda na qual o credor tirou o protesto especial,
para fim falimentar, no foro de eleição estabelecido entre as partes e não no foro do
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principal estabelecimento da sociedade devedora. A Corte entendeu ser irregular o
processo: “O protesto especial de contrato com cláusula financeira, com o objetivo
de constituir o devedor em mora falimentar, deve ser tirado no domicílio da empresa
devedora, ainda que outro seja o foro de eleição do contrato.” O entendimento
parece-me correto.
4.2 Execução frustrada
O artigo 94, II, da Lei 11.101/05 prevê a possibilidade do pedido de falência fundado
em execução frustrada, ou seja, quando o empresário ou sociedade empresária é
executado por quantia líquida, em qualquer valor, e (1) não paga, (2) não deposita
ou (3) não nomeia, (4) nem tem penhorados, dentro do prazo legal. O artigo 914 do
Código de Processo Civil, no entanto, prevê que o executado, independentemente de
penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos.
O pedido de falência com base em execução frustrada exige apenas a certidão do
juízo de execução de que, não tendo sido interpostos embargos do devedor ou tendo
transitado em julgado a decisão que não os acolheu, no todo ou em parte, não houve
pagamento, depósito ou penhora de bem para praceamento. Como reconheceu a
Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgando o Recurso Especial 6.782/RS,
não é necessário o protesto nesta hipótese; afinal, o protesto é “medida extrajudicial
destinada a comprovar a apresentação do título para pagamento e, não vindo este a
ocorrer, a atestar a impontualidade do devedor”, o que já estará cabalmente
demonstradocom a frustração da execução judicial. O debate dos fatos no juízo dos
embargos, ademais, torna também despicienda a justificação da origem do débito,
como esclareceu a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em face do
Recurso Especial 742.446/DF.
Portanto, o pedido de falência que tenha por base a frustração de ação executória,
em oposição àquele fundado em mero inadimplemento, será instruído apenas com o
título e a certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução. Não se faz
necessário sequer sentença extinguindo a ação executiva, em razão da desistência
do exequente, conforme posição expressa pelo Superior Tribunal de Justiça, julgando
o Recurso Especial 493.518/SP. Se não houve apresentação de embargos, sem
pagamento, depósito ou constrição, havendo mera suspensão do processo executivo,
o ajuizamento posterior do pedido falencial com base no artigo 94, II, da Lei
11.101/05 sequer demanda extinção da execução, embora seja nulo eventual
processamento simultâneo das demandas. É o que se lê do Recurso Especial
174.966/MG, julgado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. No corpo do
acórdão, o relator, Ministro Aldir Passarinho Junior, foi ainda mais ousado, aceitando
a suspensão de fato da execução: “Ainda que não haja a extinção do prévio processo
executivo, e até mesmo a suspensão oficial do feito, o que ocorreu no caso,
inegavelmente está configurada a paralisação do primeiro processo, nada impedindo
que o pedido de falência contra a devedora seja analisado no juízo competente, pois
se porventura o credor tomar a iniciativa de impulsionar novamente o processo
executivo em concomitância com o ora em comento, seus atos serão nulos de pleno
direito, em face da litispendência e da suspensão automática das execuções
individuais.” A mera suspensão, de resto, parece-me solução bem adequada, sendo
satisfatória para o aforamento do pedido falimentar. Justifica-o a economia
processual, assim como o princípio da instrumentalidade das formas, sempre se
recordando de que os procedimentos são meios para a realização do direito material.
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Destarte, pedida e decretada a falência, a execução suspensa será atraída ao juízo
universal, preservando-se os direitos e os interesses de devedor, credores e
terceiros, nos moldes já reiteradamente estudados neste livro. 
4.3 Atos de falência
Por fim, o artigo 94, em seu inciso III, traz uma relação de atos que, se praticados
pelo empresário ou pela sociedade empresária, permitem a decretação de sua
falência. A construção da relação de atos falimentares orienta-se pelo princípio da
segurança das relações mercantis, princípio este que mantém lastros com os
princípios da boa-fé e da probidade, bem como o princípio da função social de atos e
faculdades jurídicas, do qual é subprincípio o princípio da função social da empresa.
Mais do que a presunção de que, ao praticar tais atos, o devedor demonstra indícios
fortes de que estaria insolvente, a sua prática, em si, não é compatível com o
exercício seguro, duradouro, prudente, de atividade negocial. Esse limite qualitativo
no exercício da faculdade jurídica empresarial tem suas raízes no princípio da
socialidade: a ação e a faculdade jurídica se compreendem no plano maior da
comunidade e do Estado. Tem-se, portanto, (1) a concessão do direito de exercício
pleno (uso) da faculdade, mas (2) a vedação do abuso no exercício da faculdade, ou
seja, a proibição da prática de atos além dos limites de suas finalidades sociais e
econômicas, bem como vencendo os limites da probidade e da boa-fé.
Com efeito, é preciso reconhecer que determinadas ações (comissivas ou omissivas)
praticadas no exercício da empresa representam grande risco de solvabilidade –
mesmo quando a empresa não esteja em situação de efetiva insolvência –,
legitimando credores ou, mesmo, sócios que não estejam no exercício da
administração societária, de recorrerem ao pedido de falência. Justamente por isso, o
artigo 94, § 5º, da Lei 11.101/05 não satura as exigências para o pedido falimentar
fundado na prática de ato falimentar. Como indicado neste dispositivo, o pedido de
falência descreverá os fatos que caracterizam a prática do ato falimentar, juntando--
se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas. Mas deverá,
ainda, demonstrar e provar o interesse jurídico do autor em obter a decretação da
falência do empresário ou da sociedade empresária, ou seja, a sua condição de
credor, mesmo que por obrigação ainda não vencida, ou, em se tratando de
sociedade empresária, a sua condição de sócio quotista ou acionista, respeitado o
contrato ou estatuto social, bem como as normas do Direito Societário.
4.3.1 Liquidação precipitada de ativos, pagamento ruinoso ou fraudulento
Será decretada a falência do empresário ou sociedade empresária que (1) procede à
liquidação precipitada de seus ativos para realizar pagamentos, (2) lança mão de
meio ruinoso para realizar pagamentos ou (3) lança mão de meio fraudulento para
realizar pagamentos. As três hipóteses, embora distintas, constam da mesma alínea
a do artigo 94, III, da Lei 11.101/05, e todas têm por elemento comum a finalidade
da prática do ato: efetuar pagamento de obrigações.
Há liquidação precipitada de ativos quando o empresário, desejando adimplir suas
obrigações presentes, passa a converter bens de seu ativo em pecúnia para, assim,
evitar o inadimplemento. Liquidar, aqui, é dar expressão pecuniária à relação jurídica
ativa: vender coisas (bens materiais), ceder bens imateriais, descontar títulos etc.
Para que se caracterize como ato falimentar, é preciso que haja precipitação, quero
dizer, é preciso que se trate de operação apressada, desordenada ou, mesmo, que se
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apresente como inexplicavelmente ampla, a alcançar parcela significativa do ativo
patrimonial da empresa. Mas é preciso, igualmente, que seja comportamento de todo
injustificável, desarrazoado, motivo pelo qual não deve se qualificar como ato
falimentar a liquidação justificada, como tal compreendida aquela que se explica pelo
contexto e situação da empresa ou da economia, traduzindo operação própria do
exercício da livre-iniciativa.
Assim, não há liquidação precipitada na alienação de bens que estejam submetidos a
risco de deterioração, destruição ou depreciação iminente, como na cessão onerosa
de títulos que estão experimentando forte tendência de queda no mercado de valores
mobiliários. É apenas um exemplo, entre tantos outros possíveis. Substancialmente,
é preciso que da controvérsia estabelecida entre o autor do pedido falimentar e o réu
(empresário ou sociedade empresária) afira--se que a liquidação se mostra
injustificável e, mais que isso, que há efetivo risco para a solvabilidade, sem o que o
pedido deverá ser indeferido. 
A mesma proteção à solvabilidade patrimonial leva à previsão de que a realização de
pagamentos por meio ruinoso ou por meio fraudulento é ato falimentar. Em ambos os
casos, atenta-se ao enfraquecimento do patrimônio ativo em atos específicos e, até,
próprios da pessoa: o pagamento de suas dívidas. No entanto, está-se atento para o
efeito que este pagamento terá sobre os demais credores, por não se adequar aos
padrões de normalidade da operação. Também aqui não se tem – e não se poderia
ter – um cerceamento à liberdade de dispor dos próprios bens em operações
voltadas ao adimplemento de obrigações, não sendo possível limitar, sequer, o direito
à prática de liberalidades: o empresário ou sociedade empresária pode pagar uma
obrigação de R$ 100.000,00 entregando R$ 150.000,00 ao seu credor, o que não é
tão raro, lembrando-se ser comum a prática das gratificações, bônus e premiações.
Um consultor que foi contratado por R$ 100.000,00 pode ter feito um trabalho tão
esplendorosoque justifique o pagamento a maior, mesmo no valor de R$
150.000,00. Tais vantagens são habituais e tendem a criar uma relação mais
próxima que pode ser – e comumente é – vantajosa para a empresa no futuro. O
problema, portanto, está no efeito que têm sobre os demais credores – seu interesse
e seu direito ao adimplemento – o pagamento por meio ruinoso ou o pagamento por
meio fraudulento.
Há pagamento por meio ruinoso quando o adimplemento da obrigação faz-se de
forma excessivamente onerosa, não por liberalidade do empresário ou sociedade
empresária, mas por falta de alternativa viável. Instado ao adimplemento, o devedor
usa de meios que acabam por criar impactos negativos em seu patrimônio, muito
superiores ao valor da obrigação saldada. Em muitos casos, é situação que se passa
com empreendimentos que não possuem valor em caixa em montante suficiente
para fazer frente às obrigações que vão vencendo, tendo que recorrer à alienação
precipitada e desvantajosa de bens de seu ativo ou outras operações que acabam
por enfraquecer os direitos e os interesses dos credores que ainda estão por serem
pagos. E é justamente para a proteção desses credores futuros, em face do risco real
de não haver valores e bens suficientes para preservar-lhes os direitos e os
interesses, que a falência será decretada.
É situação bem distinta do meio fraudulento, ainda que o objetivo do legislador, em
ambos os casos, seja a proteção dos demais credores. Assim, declara-se a falência
daquele que lança mão de meio fraudulento para realizar pagamentos, pois essa
fraude conduz ao enfraquecimento do patrimônio ativo e, destarte, à garantia
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genérica de solvabilidade das obrigações constantes do respectivo patrimônio
passivo. Não se tem aqui um devedor que, premido pela necessidade, age
desatinadamente, arruinando-se para pagar as obrigações já vencidas, no que acaba
prejudicando os credores cujas direitos tenham vencimento no futuro,
recomendando-se a decretação da falência para impedir vantagem extremada para
os credores de títulos com vencimento anterior em desproveito daqueles que tenham
títulos com vencimento posterior. Lançar mão de meio fraudulento para realizar
pagamentos é aproveitar-se da necessidade de adimplir determinada obrigação para
praticar uma fraude, ou seja, para enfraquecer o patrimônio ativo, em prejuízo dos
credores. A situação também não é rara, infelizmente: o empresário ou sociedade
empresária, para esvaziar o patrimônio, vale dizer, para transferir bens do patrimônio
especificado para outro patrimônio (próprio ou de terceiros, como parentes e pessoas
em conluio), criam relações jurídicas inexistentes ou utilizam--se de relações
existentes para, sob a justificativa do adimplemento, transferirem em valor superior,
indevido, bens do ativo, criando um risco de solvabilidade para os demais credores.
4.3.2 Atos para retardar pagamentos ou fraudar credores
A alínea b do artigo 94, III, da Lei 11.101/05, lista diversos atos falimentares,
misturando situações distintas e diversas. No núcleo do dispositivo está o objeto do
comportamento que se considera falimentar: (1) negócio simulado ou (2) alienação
(a) de parte ou (b) da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não. Começo a
análise pelo aspecto mais fácil: haja negócio simulado, haja alienação do ativo, no
todo ou em parte, é indiferente se a contraparte é credor ou não. O fato de ser um
credor, ou ser terceiro que não titularize crédito contra o empresário ou sociedade
empresária, é simplesmente indiferente, não devendo ocupar a atenção do
exegeta/aplicador. Resta, portanto, examinar o núcleo jurídico da previsão: os atos
falimentares em si, descartada a relevância do exame subjetivo; a parte é,
obrigatoriamente, empresário ou sociedade empresária sujeitos ao regime falimentar
e a contraparte pode ser qualquer um.
Há negócio simulado, segundo a definição do artigo 167, parágrafo único, do Código
Civil, quando (1) aparente conferir ou transmitir direitos à pessoa diversa daquela à
qual realmente se confere ou transmite; (2) contenha declaração, confissão,
condição ou cláusula não verdadeira; (3) seja celebrado por instrumento particular
antedatado ou pós-datado. Fica claro, da interpretação do dispositivo, que a
simulação nada mais é do que falseamento, imitação, fingimento, aparência
enganosa. Para que haja simulação, é preciso que o ato jurídico aparente
determinado conteúdo e finalidade, ao passo que, em verdade, tenha finalidade
diversa, ilícita, o que pode dar-se (1) no plano subjetivo, ou seja, das pessoas
envolvidas (artigo 167, parágrafo único, I, do Código Civil), (2) no plano objetivo, ou
seja, do objeto do negócio, seja ele principal ou acessório (artigo 167, parágrafo
único, II, do Código Civil), ou (3) no plano cronológico, vale dizer, na situação do
negócio no tempo (artigo 167, parágrafo único, III, do Código Civil). O Código Civil,
todavia, faz uma diferença entre o negócio simulado e a mera dissimulação em
negócio jurídico, caso em que não lhe atribui nulidade; essa hipótese deve ser
igualmente excluída da definição do artigo 94, III, b, da Lei 11.101/05, aplicado o
princípio latino ratio ubi est eadem, debet esse eadem iuris dispositio [se mesma
(igual) é a razão, mesma (igual) deve ser a disposição jurídica], lembrando-se de
que ratio est anima legis (a razão é a alma da lei). Em fato, o artigo 167 do Código
Civil diz ser nulo o negócio jurídico simulado, mas ressalta que subsistirá o negócio
que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. A marca característica da
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dissimulação jurídica, alçada à condição de variação conceitual da simulação, é o
contexto fático, volitivo e jurídico do simulacro engendrado pela pessoa, no ato
jurídico unilateral, ou pelas partes, nos negócios jurídicos. Em ambos os casos, tem-
se a concretização de um ato (unilateral ou negocial) no qual a aparência não
corresponde, no todo ou em parte, à realidade (ao que se passa ou ao que se
pretende). Na dissimulação, porém, tem-se um simulacro que não revela, na
intenção das partes, no contexto dos fatos ou no amplo sistema das normas
jurídicas, fins contrários ao Direito, nem, em sentido amplo, aos costumes
contratuais e à boa-fé, respeitados, assim, os artigos 112, 113, 421 e 422 do Código
Civil.
A alienação do ativo, no todo ou em parte, atenta contra o princípio da solvabilidade
jurídica, ou seja, contra a percepção de que o patrimônio econômico ativo de uma
pessoa garante as obrigações constantes de seu patrimônio passivo. Basta recordar
que, diante do inadimplemento, o credor que detém um título executivo tem a
faculdade de ajuizar uma execução e obter a penhora de um bem a ser levado a
hasta pública, pagando-se com o resultado desta alienação forçada.
Em ambos os casos, não é a prática em si do negócio simulado ou da alienação do
ativo, no todo ou em parte, que caracteriza a prática de ato falimentar. É
indispensável que tais atos tenham por objetivo (1) retardar pagamentos ou (2)
fraudar credores. Não constituem atos falimentares a elisão fiscal, a sonegação
fiscal; não dá azo à falência a sentença de que o fornecedor fraudou uma venda ou
prestação de serviço, em desproveito do consumidor, ou que o empregador simulou
um contrato de terceirização para esconder uma relação de emprego. A
caracterização do ato falimentar, no comportamento descrito no artigo 94, III, b, da
Lei 11.101/05, exige dolo específico: a intenção consciente de criar uma situação de
insolvência, em prejuízo dos credores. O fundamento específico da decretação da
falência é a má-fé do empresário ou administrador societário, enfraquecendo a
garantia genérica dos credores, qual seja, o patrimônio ativo da empresa,
transferindo-o a terceiros por meio de negóciossimulados ou fraudulentos, bem
como por atos que, mesmo não construindo-se como imitações ou falseamentos,
revelam a intenção clara de esvaziar e enfraquecer o patrimônio ativo, tornando
provável que as obrigações constantes do patrimônio passivo não sejam satisfeitas.
4.3.3 Transferência irregular do estabelecimento
Será decretada a falência do empresário ou sociedade empresária que, segundo o
texto do artigo 94, III, c, da Lei 11.101/05, transfere estabelecimento a terceiro,
credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens
suficientes para solver seu passivo. O núcleo do comportamento, aqui, está
representado pela expressão transfere estabelecimento; uma vez mais, o
complemento a terceiro mostra-se amplo, já que é indiferente tratar-se de credor ou
não. Portanto, a expressão a terceiro, credor ou não, cumpre no dispositivo uma
função universalizante, deixando claro ser indiferente a quem seja o estabelecimento
transferido, não se eximindo da decretação da falência aquele que o transferiu para
um credor, até por ser esse ato de preferir um credor aos demais um comportamento
contrário às finalidades específicas da proteção conferida pela legislação falimentar
que, como visto, visa a garantir um tratamento equitativo entre todos aqueles que
são alcançados pelos efeitos da insolvência empresária, não sem reconhecer, como
se verá adiante, haver privilégios creditícios que são legítimos, justificando pela
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distinção de natureza entre as diversas faculdades afirmadas sobre o patrimônio do
devedor.
O conceito de estabelecimento empresarial (artigo 1.142 do Código Civil) não se
confunde com o conceito de patrimônio do empresário ou da sociedade empresária.
O empresário e a sociedade empresária podem ter bens que não constem do
complexo organizado para o exercício da empresa, a exemplo dos bens que estejam
no ativo como investimento; basta recordar que no balanço patrimonial, uma das
rubricas do ativo permanente é, justamente, investimentos: ações ou quotas de
outras sociedades e direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo
circulante e que não se destinem à manutenção da atividade da empresa: imóveis
(incluindo os destinados a aluguel), móveis e direitos (a exemplo de marcas e
patentes) que não sejam empregados na atividade empresarial. São parte do
patrimônio do empresário ou sociedade empresária, constam de seu ativo, mas não
compõem seu estabelecimento, isto é, não compõem o complexo organizado de bens
para o exercício da empresa. Como se só não bastasse, é forçoso reconhecer que o
patrimônio empresarial que é empregado no exercício da atividade pode estar
dividido em diversos estabelecimentos.
Neste contexto, é preciso investigar se a expressão transfere estabelecimento,
inscrita no dispositivo, refere-se ao estabelecimento global, vale dizer, a todo o
conjunto organizado de bens para o exercício da empresa, mesmo que experimente
divisões de fato ou formais, ou se alcança a transferência de cada estabelecimento,
cada conjunto organizado de bens tomado como unidade de exercício empresarial. A
solução é dada pelo artigo 140 da Lei 11.101/05, quando, nos incisos I e III,
emprega o termo estabelecimentos para se referir a divisões havidas no âmbito do
conjunto organizado de bens tomado em sua totalidade (expressão global do
estabelecimento). Portanto, pratica ato de falência o empresário ou sociedade
empresária que transfere estabelecimento (o estabelecimento ou um
estabelecimento), desde que sem o consentimento de todos os credores e sem ficar
com bens suficientes para solver seu passivo.
Com efeito, o estabelecimento empresarial é garantia genérica, não especializada,
das obrigações assumidas no desempenho das atividades empresariais. Se com
aquele que transfere o estabelecimento não restam bens suficientes para solver o
seu passivo, ou seja, para atender às obrigações empresariais, a alienação só será
considerada plenamente eficaz se todos os credores forem pagos ou se consentirem
com a transferência (artigo 1.145 do Código Civil), como estudado no volume 1
(Empresa e Atuação Empresarial) desta coleção. Daí a qualificar como ato falimentar
o trespasse irregular: (1) não obter o consentimento de todos os credores e, se
assim ocorrer, (2) sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo. O
trespasse será regular – e, consequentemente, não se qualificará como ato de
falência – em duas situações específicas: (1) se o empresário ou sociedade
empresária trespassante obtiver o consentimento de todos os credores, mesmo que,
com o trespasse, não lhe restem bens suficientes para solver seu passivo; (2) se,
apesar do trespasse do estabelecimento, restem ao empresário ou sociedade
empresária bens suficientes para solver seu passivo, sendo indiferente a obtenção,
ou não, do consentimento de todos os credores. Esta última situação, aliás, é muito
comum. Há incontáveis empresas cujo vasto conjunto de credores tornaria no
mínimo improvável a obtenção da anuência de todos para o trespasse de um
estabelecimento; no entanto, seu patrimônio é suficiente para satisfazer a suas
obrigações, tornando o trespasse um fato normal na vida da empresa.
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Justamente por isso, o pedido de falência fundado na alegação de que o devedor
transferiu estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos
os credores, não prescinde, de forma alguma, da prova da insolvência daquele. Sem
provar que o empresário ou sociedade empresária, em virtude do trespasse, tornou-
se insolvente, não há falar em falência. A prova da insolvência, por seu turno, será
suficiente para a procedência do pedido. Não se faz necessário, em acréscimo,
demonstração ou prova de má-fé por parte do empresário ou sociedade empresária
trespassante, nem de conluio com o trespassatário. O artigo 94, III, c, da Lei
11.101/05, cuida de uma hipótese objetiva, ou seja, que se afere no universo do ato
praticado e não no universo volitivo, na intenção da parte ou das partes envolvidas.
4.3.4 Transferência simulada do estabelecimento
Se a alínea c do artigo 94, III, da Lei 11.101/05 expressa uma hipótese objetiva para
a decretação da falência, nos moldes acima estudados, a alínea d, que agora se
estudará, expressa uma hipótese subjetiva, ou seja, um ato de falência a partir da
consideração do universo volitivo do empresário ou administrador societário, da
intenção com que é praticado. Em primeiro lugar, na expressão simula a
transferência não se tem um trespasse; transferir, aqui, não é negócio jurídico de
alienação onerosa (trespasse), mas mera mudança. A transferência de seu principal
estabelecimento, portanto, é sua mudança de lugar, mudança de domicílio, portanto,
visando alterar a configuração geográfica das relações jurídicas a ele relacionadas,
considerando-se o problema da competência administrativa ou jurisdicional para a
prática de determinados atos.
Lembrando-se de que o artigo 3º da Lei 11.101/05 define como competente para
homologar o plano de recuperação extrajudicial deferir a recuperação judicial ou
decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da
filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. A mudança deste principal
estabelecimento é forte indício de que o empresário ou a sociedade empresária está
em situação falimentar e, destarte, prepara-se para criar uma condição que julgue
mais vantajosa. Há clara identificação hermenêutica entre o artigo 3º e o artigo 94,
III, d, da Lei 11.101/05. Mas essa identificação não resolve, por si, a quaestio iuris
envolvida no dispositivo analisado; vale dizer, o dispositivo é mais rico e demanda
melhor exploração.
4.3.5 Dação irregular de garantia real
Dar ou reforçar garantia a credor por dívida contraídaanteriormente sem ficar com
bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo também é ato
falimentar (artigo 94, III, e, da Lei 11.101/05). A norma e a situação nela prevista
revelam-se como corolário imediato da própria fundamentação jurídica do juízo
universal, que é a constituição de um foro de convergência de todos as relações
jurídicas do empresário ou sociedade empresária, cunhado com o objetivo de dar
tratamento equitativo a todos aqueles que são afetados pela insolvência empresária,
tratando de forma igual aos iguais e de forma desigual aos desiguais, segundo um
gradiente de prioridades legalmente inscrito nos artigos 83 e 84 da Lei 11.101/05. O
problema inerente à hipótese de incidência normativa ora examinada é justamente a
quebra dessa compreensão equitativa dos credores, certo que, ao dar ou reforçar
garantia deste ou daquele credor, nos parâmetros que aqui explorarei, está-se
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fraudando o juízo universal, concedendo a ele uma situação mais vantajosa, em
desproveito dos demais.
No núcleo do comportamento hipotético guindado à condição de ato falimentar está a
ação de dar ou reforçar a garantia a credor. Garantia, no dispositivo, é termo que se
interpreta restritivamente, tendo obrigatoriamente em linha de consideração a ordem
de classificação dos créditos na falência, anotada no artigo 83 da Lei 11.101/05. O
ato falimentar, portanto, configura-se obrigatoriamente por uma alteração da posição
do credor neste gradiente de preferências. Se à dação de garantia não corresponde
qualquer alteração nesta posição, não há ato falimentar; o grande exemplo é a
concessão de garantia pessoal: não pratica ato falimentar o empresário ou a
sociedade empresária que oferece garante para uma obrigação sua – um avalista ou
um fiador, conforme a natureza jurídica do título materializador da obrigação, título
de crédito ou não – ainda que se trate de dívida contraída anteriormente, nos termos
do dispositivo estudado. Pior: a frase sem ficar com bens livres e desembaraçados
suficientes para saldar seu passivo limita ainda mais o alcance do dispositivo. Em
fato, somente nas garantias reais tem-se uma supressão dos bens do ativo do
concurso de credores – supressão essa que não alcança os créditos acidentários, em
sua totalidade, e os créditos trabalhistas, até 150 salários mínimos por trabalhador,
como se estudará adiante. Portanto, somente há ato falimentar quando do
comportamento do devedor resultar, vantagem ao credor: a inscrição do seu crédito
na classe dos créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado, aí
incluído o reforço de garantia, ou seja, ampliar a garantia real de um credor que já a
tenha (oferecer outro bem ou bens ou maior parcela sobre o bem cuja propriedade
foi gravada com o ônus real), já que sua vantagem está limitada ao valor do bem
gravado.
Para que haja ato falimentar, é ainda indispensável que a dação de garantia real, ou
o reforço da garantia já dada, beneficie dívida contraída anteriormente. O legislador
fala em dar garantia a credor, mas a garantia real é dada à obrigação, vinculando
obrigação garantida e bem garantidor; se o crédito é transferido, a garantia o
acompanha, pois não beneficia o credor, mas o crédito em si. O ato falimentar não
está na contração de obrigação para a qual se dê garantia real; não há ato falimentar
nisto. Só há ato falimentar em dar ou reforçar a garantia a dívida contraída
anteriormente. Não é só. Num segundo plano, de adição obrigatória, é ainda preciso
que essa dação ou reforço de garantia a dívida contraída anteriormente tenha por
resultado deixar o devedor sem bens livres e desembaraçados suficientes para saldar
seu passivo. Se lhe restam bens livres e desembaraçados em valor suficiente para
saldar seu passivo, não há ato falimentar. Justamente por isso, o pedido de falência
fundado no artigo 94, III, e, da Lei 11.101/05 exige a demonstração e a
comprovação, pelo autor, de que não restaram bens livres e desembaraçados
suficientes para saldar o passivo do empresário ou sociedade empresária, o que é
ônus processual do autor, devendo ser julgado improcedente o pedido se dele não se
desonera adequadamente.
4.3.6 Ausência, abandono do estabelecimento ou ocultação
Outros atos que o legislador considerou característico de um estado de insolvência, a
justificar a decretação da falência do devedor, são (1) a ausência do
estabelecimento, sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes
para pagar os credores, (2) o abandono do estabelecimento ou (3) a tentativa de
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ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento.
Uma vez mais, tem-se uma única alínea cuidando de situações hipotéticas diversas,
ainda que enfeixadas sobre um único mote: considera-se cenário presumivelmente
caracterizador de insolvência empresária o afastamento físico e jurídico da empresa,
tomando-se por afastamento jurídico a inexistência de representante com poderes
suficientes para o exercício da empresa.
A empresa, considerada como atividade negocial, presume a existência de um
responsável pela condução de suas atividades. O legislador não compreende a
empresa anencéfala, ou seja, a empresa sem um responsável jurídico com poderes
suficientes para sua condução, seja seu titular, seja representante habilitado, face ao
risco que tal situação ofereceria ao negócio, a seus trabalhadores, aos credores, à
comunidade em geral e ao Estado. Mais do que isso: representante que tenha
poderes para o exercício da empresa e que disponha de recursos suficientes para
pagar os credores, embora a ausência desses recursos interprete-se restritivamente,
ou seja, em conformidade com o inciso I, do artigo 94, da Lei 11.101/05, a afastar a
decretação da falência quando o crédito que não foi satisfeito pelo representante for
inferior a 40 salários mínimos.
Para além desta ausência, sem representante habilitado e com recursos suficientes
para pagar os credores, duas outras situações caracterizadoras de estado falimentar
se colocam. Em primeiro lugar, o abandono do estabelecimento, como tal
compreendido o abandono do local onde foi estruturado o complexo organizado de
bens para o exercício da empresa, a traduzir, uma vez mais, o abandono da própria
atividade empresária, deixada sem comando, sem cabeça. Com razão, o legislador
entende que a vigília cotidiana da atividade negocial é elemento próprio do exercício
profissional da empresa, ou seja, elemento próprio da atuação do empresário ou da
sociedade empresária, por meio de seu representante/administrador. Abandonar a
empresa, ou seja, abandonar o estabelecimento (dimensão estática da empresa) e o
acompanhamento de suas atividades cotidianas (dimensão dinâmica da empresa) é
comportamento considerado ilícito, definido como ato falimentar.
Por fim, tem-se a situação do empresário que tenta ocultar-se de seu domicílio, do
local de sua sede ou de seu principal estabelecimento. O ato de ocultar-se é por si
forte indício de que o devedor procura fugir de suas obrigações e, principalmente, do
assédio de seus credores. A norma é perigosa não em sua previsão, nem em sua
hermenêutica, mas em sua aplicação, nomeadamente na interpretação dos fatos
para aferir-se se há, ou não, ocultação, ou seja, ato e intenção de esconder-se, de
fugir de suas obrigações. Se não há prova cabal de ocultação, não estará
caracterizado o ato de falência.
4.3.7 Desrespeito ao plano de recuperação
A recuperação judicial é benefício que tem por objetivo viabilizar a superação da
situação de crise econômico--financeira do empresário ou sociedade empresária,
para que assim possa manter a fonte produtora, o emprego dos trabalhadores, e
garantir os interesses dos credores. Trata-se de benefício quese justifica pela
necessidade de preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade
econômica. A recuperação faz-se segundo as previsões de plano de recuperação
apresentado pelo devedor em juízo, discriminando pormenorizadamente os meios
pelos quais pretende superar sua crise econômico-financeira. Esse plano deverá ser
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aprovado pelos credores, seja deixando de manifestar sua objeção ao plano
apresentado, seja expressamente pela assembleia geral de credores, havendo
objeção de qualquer credor, alterando-o (para o que se faz necessária a anuência do
devedor) ou não. Com a aprovação do plano, o devedor apresentará certidões
negativas de débitos tributários e o juiz concederá a recuperação judicial do devedor;
também pode haver concessão excepcional, na forma do artigo 58 da Lei 11.101/05.
O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido e
obriga o devedor (empresário ou sociedade empresária) e todos os credores a ele
sujeitos, sendo certo que a decisão judicial que conceder a recuperação judicial
constitui título executivo judicial.
A partir da decisão concessiva, o devedor permanecerá em recuperação judicial até
que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até dois
anos depois da concessão da recuperação judicial, segundo previsão do artigo 61 da
Lei 11.101/05, sendo que, durante este período, o descumprimento de qualquer
obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência.
Após esse biênio, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de
recuperação judicial permite requerer a execução específica ou a falência, diz o artigo
62 da Lei 11.101/05, que expressamente faz remissão ao artigo 94 da mesma lei.
Pretensão e Contrapretensão Falimentar
1 LEGITIMIDADE PARA A AÇÃO FALIMENTAR
O artigo 97 da Lei 11.101/05 dispõe que podem requerer a falência do devedor:
1. o próprio devedor;
2. o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;
3. o quotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da
sociedade;
4. qualquer credor.
São hipóteses que envolvem questões interessantes, afirmadas em cada caso, a
recomendar a análise doutrinária em itens apartados, o que farei. Investigação
doutrinária, até, para reconhecer alguns lapsos do legislador.
1.1 O próprio devedor
Quando o próprio empresário ou sociedade empresária requer sua falência, há o
chamado pedido de autofalência; seu procedimento é distinto do pedido à sentença
(artigos 105 a 107 da Lei 11.101/05). Após a decretação da falência, todavia, não há
mais distinção de procedimento entre as hipóteses de pedido formulado pelo próprio
devedor e de pedido formulado por terceiro. Quando o devedor for uma sociedade
empresária, particular atenção deve ser dada à representação, ou seja, à capacidade
para pedir a autofalência, em nome da sociedade empresária. Será preciso haver
atribuição de poder para tanto, pelo contrato social ou por deliberação dos sócios
sobre o tema. Nas sociedades por ações, é competência privativa da assembleia
geral autorizar os administradores a confessar falência, embora, nos casos de
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urgência, os administradores possam pedi-la, com a concordância do acionista
controlador, se houver, convocando imediatamente a assembleia geral, para
manifestar-se sobre a matéria (artigo 122, IX, da Lei 6.404/76).
Havendo empresário (firma individual) absolutamente incapaz, cuja empresa seja
mantida por autorização judicial (artigo 974, § 1º, do Código Civil), como visto no
Módulo 1 (Empresa e Atuação Empresarial), a autofalência poderá ser pedida pelo
curador e pelo Ministério Público, na condição de curador legal dos incapazes.
Contudo, a falência do incapaz, pedida pelo próprio curador ou por terceiros, conduz
obrigatoriamente à investigação da responsabilidade civil do curador e, havendo, dos
gerentes. Em se tratando de incapacidade relativa, o pedido de autofalência será
formulado pelo empresário, devidamente assistido pelo curador, tutor ou genitor.
Também poderá pedi-la, na condição de curador legal dos incapazes, o representante
do Ministério Público. Não se pode descartar, contudo, que em ambos os casos,
incapacidade absoluta ou relativa, a extinção da empresa, mesmo não havendo
decretação da falência, pode decorrer da revogação da autorização judiciária para a
sua manutenção, que é sempre precária. Nessa hipótese, determinado o
encerramento das atividades, liquidando-se a empresa, a falência poderá ser
reconhecida e pedida pelo liquidante, como se estudará na sequência.
1.2 Sucessores causa mortis
Morrendo o empresário, o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o
inventariante poderão pedir a falência. Com a morte, sabe-se, inventaria-se o
patrimônio do de cujus e, existindo saldo positivo de bens, será esse transferido aos
herdeiros legítimos e/ou testamentários, havendo-os. Diante da percepção de que o
patrimônio ativo não será suficiente para fazer frente às obrigações (o patrimônio
passivo), a solução será o pedido de falência, garantindo-se uma solução equitativa e
conforme os ditames legais para a insolvência do de cujus. Diante da gravidade da
situação e da necessidade de proteção aos credores (no todo e, principalmente,
àqueles que sejam titulares de créditos privilegiados), o legislador optou por uma
legitimação ativa ampla, que não se limita à pessoa do inventariante – responsável
que é pelo procedimento da sucessão causa mortis –, mas alcança o cônjuge
sobrevivente (seja meeiro, seja herdeiro) e qualquer herdeiro do devedor.
Essa legitimação alargada pode conduzir a conflitos. Assim, se meeiro e herdeiros
não estão acordes com o pedido, ele será contencioso, assumindo os discordantes a
posição de réus, podendo contestar o pedido e demonstrar a inexistência da
insolvência empresária, e utilizar-se, inclusive, da faculdade de pedir a recuperação
judicial da empresa. Somente se processará como pedido de autofalência, nos
moldes do artigo 97, I, cominado com os artigos 105 a 107, todos da Lei 11.101/05,
o pedido formulado por todos os herdeiros e, havendo, meeiro(a), conjuntamente.
Friso, todavia, ser medida aplicável apenas à hipótese de empresário (pessoa natural
com firma individual registrada na Junta Comercial). Não se aplica, isoladamente, ao
cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro ou ao inventariante do sócio quotista ou
acionista. Nestes casos, há particularidades que levam à aplicação conjunta dos
incisos II e III do artigo 97 da Lei 11.101/05, bem como dos desdobramentos
teóricos do pedido de falência pelo sócio, como se estudará em seguida.
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1.3 Sócio
Na hipótese de sociedade empresária, é a pessoa jurídica a titular da empresa. Seus
sócios, quotistas (sociedade contratual) ou acionistas (sociedade estatutária), são
apenas titulares dos respectivos títulos sociais (quotas ou ações) que lhes garantem
o exercício de direitos patrimoniais e instrumentais sobre a
sociedade. Consequentemente, a legitimidade ativa definida pelo artigo 97, III, da
Lei 11.101/05, permitindo que o sócio peça a falência da sociedade empresária da
qual é quotista ou acionista, não se confunde, em nada, com o caso previsto no
inciso I do mesmo artigo, no qual o pedido é formulado pelo próprio empresário ou
sociedade empresária, caracterizando autofalência. A autofalência é pedida pela
sociedade, na pessoa de quem a representa. Em oposição, o pedido formulado pelo
sócio caracteriza pretensão da falência de terceiro, lembrando-se do princípio
elementar da distinção de personalidade entre a pessoajurídica e as pessoas de seus
membros (no caso, a pessoa de seus sócios). Justamente por isso, são aplicáveis os
artigos 94 e seguintes da mesma Lei 11.101/05, a exigir que a sociedade empresária
seja citada e possa contestar o pedido, como se estudará a seguir.
Obviamente, o quotista ou acionista não poderá pedir a falência da sociedade por
impontualidade ou por execução frustrada, exceto se o fizer na condição de credor,
atendidos os respectivos requisitos legais. A impontualidade de obrigação alheia ou a
execução frustrada movida por outrem não o autorizam a fazê-lo, não se estendendo
a tais limites a legitimidade ativa conferida pelo artigo 97, III, da Lei 11.101/05.
Basta recordar, nesse sentido, que a remissão (o perdão da dívida) é faculdade do
credor, já que o crédito é direito disponível. É dele a faculdade de cobrar e de
executar; consequentemente, também é dele a faculdade de pedir a falência, nas
hipóteses dos incisos I e II do artigo 94 da Lei 11.101/05. Ninguém pode partir do
crédito e do título de outrem para, com ele, fundamentar o pedido de falência,
exceto se o faz na qualidade de representante legal ou convencional com poderes
para tanto. Dessa maneira, restará ao sócio a possibilidade de pedir a falência com
base na prática de atos falimentares, ou seja, por qualquer uma das hipóteses
listadas nas alíneas do artigo 94, III, da Lei 11.101/05. Por essa via, o direito de
pedir a falência diante da prática de ato considerado como falimentar interpreta-se
como um direito instrumental – embora com nítidos efeitos patrimoniais – da quota
ou ação, uma faculdade do sócio.
Havendo morte do sócio quotista ou acionista, esse direito transmite-se ao herdeiro
ou legatário que o substituiu na titularidade da quota ou ação. Até a conclusão da
sucessão, o espólio titularizará excepcionalmente tais direitos instrumentais,
impedindo-se, destarte, que a fase de liquidação do patrimônio do de cujus e
consequente partilha de eventual saldo positivo traduza-se num injustificado
cerceamento das faculdades decorrentes dos títulos societários.
1.4 Credor
Por fim, tem-se anotado no artigo 97, IV, da Lei 11.101/05 a hipótese mais comum:
a legitimidade do credor para o pedido de falência, o que poderá ocorrer, como visto
no Capítulo 12, nas hipóteses de impontualidade (títulos executivos com valor
superior a 40 salários mínimos), execução frustrada ou prática de atos falimentares
(artigo 94, III). Também se tem como expressão do pedido de falência por parte de
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credor aquele que é formulado pelo agente fiduciário dos debenturistas, sempre que
se têm debêntures distribuídas ou admitidas à negociação no mercado (artigos 61, §
1º, e 68, § 3º, da Lei 6.404/76). Afinal, é sua função, como estudado no volume 2
(Direito Societário: Sociedades Simples e Empresárias) desta coleção, representar a
comunhão dos debenturistas perante a companhia emissora, nos termos da Lei
6.404/76 e da escritura de emissão. Para proteger direitos ou defender interesses
dos debenturistas, o agente fiduciário pode usar de qualquer ação, inclusive o pedido
de falência, o que fará em nome próprio e na condição de representante, ex vi legis,
dos debenturistas.
Em se tratando de credor que seja empresário ou sociedade empresária, deverá
apresentar certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de
suas atividades (artigo 97, § 1º, da Lei 11.101/05). Trata-se de um resquício de
legislações passadas, quando o pedido de falência era exclusivo de comerciantes;
não se justifica no estágio jurídico atual, mormente pelo fato de que os não inscritos
(pessoas naturais e pessoas jurídicas não empresárias) não precisam atender a
requisitos similares. Melhor seria afirmar tão somente que toda pessoa jurídica deve
fazer a comprovação da regularidade de sua inscrição no registro competente,
juntando o respectivo ato constitutivo.
Do credor que não tenha domicílio no Brasil exige-se, ademais, que preste caução
relativa ao valor de custas, bem como relativa ao eventual pagamento de
indenização, na hipótese de ser condenado a responder por perdas e danos
decorrentes de pedido abusivo de falência (artigo 101 da Lei 11.101/05). 
1.5 Liquidante
Embora o artigo 97 não se refira expressamente à figura do liquidante, também ele
tem legitimidade ativa para o pedido de falência, como visto no volume 2 (Direito
Societário: Sociedades Simples e Empresárias) desta coleção. Aliás, não se trata
apenas de uma faculdade, mas de um dever: diz o artigo 1.103 do Código Civil
constituir dever do liquidante confessar a falência da sociedade. No âmbito das
sociedades por ações, o artigo 210 da Lei 6.404/76 estipula ser dever do liquidante
confessar a falência da companhia. Curiosamente, os dois dispositivos falam em
pedir concordata (recuperação judicial, no regime atual), no que se equivocam. A
recuperação é mecanismo voltado para a continuidade da sociedade empresarial, o
que, a toda vista, não ocorrerá quando já se tenha a deliberação, pelos sócios, ou a
determinação, pelo Judiciário, da dissolução da sociedade.
Assim, se durante o procedimento de liquidação verificar o liquidante que o ativo não
é suficiente para o cumprimento de todas as obrigações do passivo, deverá pedir a
falência da sociedade empresária ou a insolvência civil da sociedade simples.
O liquidante deverá antes dar conhecimento do estado de insolvência empresária aos
sócios, exigindo a integralização das quotas, quando ainda houver pendências dessa
natureza. Obviamente, o pedido de falência poderá ser evitado se os sócios
aceitarem contribuir com seu patrimônio particular para a solução do passivo. Essa
participação, a evitar o procedimento falimentar, recomenda-se quando se tratar de
sociedades sem limite de responsabilidade e, nas sociedades em comandita, para os
sócios que não se beneficiam desse limite: os comanditados, na comandita simples,
e os diretores, na comandita por ações. O liquidante, então, antes do pedido de
falência, deverá notificá-los do valor em aberto do passivo e da responsabilidade de
cada um sobre o montante total, apurado em proporção à respectiva participação
nas perdas. Se os sócios adimplirem todo o passivo, a liquidação se concluirá
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ordinariamente, sem transmudar-se em procedimento falimentar. Se, por qualquer
motivo, restarem obrigações não satisfeitas, o pedido de falência será obrigatório,
devendo formulá-lo o liquidante.
2 JURISDIÇÃO FALIMENTAR VOLUNTÁRIA
A decretação da falência não está circunscrita ao exercício por terceiro (sócio ou
credor) de um direito de ação contra o empresário ou sociedade empresária
(jurisdição falimentar contenciosa). Há igualmente uma jurisdição falimentar
voluntária. O pedido de autofalência será formulado pelo próprio empresário ou
sociedade empresária quando, enfrentando uma crise econômico-financeira, julgue
não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial. Esses requisitos
para pleitear sua recuperação judicial, expressão inscrita no artigo 105, caput, da Lei
11.101/05, não se limitam aos requisitos objetivos elencados pelo artigo 48, mas,
também, requisitos subjetivos, como tal entendidos a própria compreensão da
viabilidade do negócio como elemento caracterizador do interesse de agir em busca
da recuperação da empresa. Se não há caminhos viáveis para a superação da crise
econômico-financeira, o pedido de autofalência serve ao devedor como caminho
regular para a liquidação de seu patrimônio por meio de juízo concursal e
preservando não só a isonomia entre seus credores, mas igualmente as preferências
legais.
A petição inaugural da jurisdição falimentar voluntária deverá expor as razões da
impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial (causa de pedir), como
exigidopelo caput do artigo 105 da Lei 11.101/05, trazendo, ao final, o pedido de
autofalência. Ademais, ainda segundo este mesmo dispositivo, deverá fazer-se
acompanhar dos seguintes documentos:
1. demonstrações contábeis referentes aos três últimos exercícios sociais e as
levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita
observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:
a) balanço patrimonial;
b) demonstração de resultados acumulados;
c) demonstração do resultado desde o último exercício social;
d) relatório do fluxo de caixa;
2. relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e
classificação dos respectivos créditos;
3. relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de
valor e documentos comprobatórios de propriedade;
4. prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não
houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens
pessoais;
5. os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei;
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6. relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos
endereços, suas funções e participação societária.
A lista é assemelhada aos documentos que devem instruir o pedido de recuperação
judicial, a começar da exposição das razões da impossibilidade de prosseguimento da
atividade empresarial, que guarda forte analogia com a exposição das causas
concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico--
financeira, inscrita como requisito formal do pedido recuperatório (artigo 51 da Lei
11.101/05). Isso para não falar nas demonstrações contábeis referentes aos três
últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, No
alusivo ao relatório do fluxo de caixa, não se apresentará relatório de projeção do
fluxo de caixa. Identidade também na relação nominal dos credores e seus
elementos, a incluir os credores das verbas trabalhistas, prova do registro, cópia do
ato constitutivo, indicação de todos os sócios e seus endereços. 
Não se exige, a exemplo do que faz o artigo 51, a apresentação de extratos
atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações
financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em
bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras (inciso VII);
certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do
devedor e naquelas onde possui filial (inciso VIII); a relação, subscrita pelo devedor,
de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza
trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados (inciso IX). Mas as
contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer
modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, deverão
compor a relação de bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva
estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade. Os extratos, por
seu turno, poderão ser providenciados pelo próprio administrador judicial, ainda que
a pedido do Ministério Público ou credor, após a arrecadação dos bens do falido.
A relação de bens e direitos que compõem o ativo deverá ser exaustiva e criteriosa,
organizando-se sob a forma de inventário, ou seja, listando os bens e os respectivos
valores. A rigor, essa relação deveria atender ao valor contábil dos respectivos bens;
todavia, em função do princípio contábil do registro pelo valor original (ou princípio
de custo histórico), os negócios são contabilizados por seus valores efetivos, havidos
na oportunidade de realização (princípio da oportunidade), como o preço de
aquisição ou custo de produção, e que serão mantidos na avaliação das variações
patrimoniais posteriores. Obviamente, há procedimentos de reavaliação dos ativos,
seja para registrar depreciações (desvalorização do bem, desgaste da coisa,
esgotamento da lavra etc.), seja para registrar valorização. Nem sempre, porém, a
empresa recorre a tais procedimentos de reposicionamento do valor de seus ativos,
situando-os no valor de mercado. Como se não bastasse, há situações jurídicas em
que este reposicionamento não é sequer possível, bastando lembrar que há normas
fiscais que limitam níveis de depreciação, proibições de uso de correção monetária, a
exemplo do artigo 4º, parágrafo único, da Lei 9.249/95 etc.
A relação dos bens e direitos que compõem o ativo trará a respectiva estimativa de
valor (artigo 105, III, da Lei 11.101/05). Estimativa é termo que nitidamente se
opõe ao valor de registro contábil, ou seja, a valor de custo histórico. A relação
deverá trazer o valor atual, valor de mercado, valor venal. Complementarmente,
pode-se, em notas de esclarecimento (finais ou de rodapé) ou em coluna específica,
indicar o respectivo valor contábil (aquele que reflete princípio de custo histórico,
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ainda que mitigado por reavaliações eventualmente realizadas). É o que se passaria,
verbi gratia, com uma marca cujo valor contábil corresponda ao custo de
desenvolvimento – por exemplo, singelos R$ 100.000,00 –, mas tenha valor de
mercado muito superior, como R$ 20.000.000,00.
O peticionário deverá, ademais, apresentar os livros obrigatórios e documentos
contábeis que lhe forem exigidos por lei (artigo 105, V). Assim, o Livro Diário, os
livros especiais que eventualmente foram escriturados em obediência a leis
específicas, a exemplo do Livro de Registro de Duplicatas, o Livro de Registro de
Ações Nominativas e o Livro de Transferência de Ações Nominativas. Somem-se os
livros que, embora facultativos, tenham sido adotados pelo empresário e a sociedade
empresária, sendo levados à autenticação na Junta Comercial (artigo 1.179, § 1º, do
Código Civil), como Livro de Fabricação ou Livro de Vendas. Embora sejam livros de
adoção facultativa, sendo levados à autenticação pela Junta Comercial, incorporam-
se à contabilidade da empresa, passando a submeter-se aos mesmos princípios que
orientam a escrituração dos livros obrigatórios: requisitos intrínsecos e extrínsecos
quanto à forma da escrituração, guarda e conservação adequada, além de submissão
às regras sobre valor probante e o respeito ao princípio do sigilo escritural. Por isso,
na hipótese de falência, tais livros deverão ser depositados no juízo falimentar, sendo
interpretados como livros obrigatórios: obrigatoriedade de guarda e conservação,
fruto da opção por adotá-los, com respectiva autenticação no Registro Mercantil.
Não se trata, aqui, de simplesmente os deixar à disposição do juízo, conser-vando-os
em seu poder. É dever do falido depositar em cartório, no ato de assinatura do termo
de comparecimento, os seus livros obrigatórios, a fim de serem entregues ao
administrador judicial, depois de encerrados por termos assinados pelo juiz (artigo
104, II, da Lei 11.101/05). Na autofalência, essa obrigação prescinde da decretação
da insolvência empresária, antecipando-se para o momento de constituição da
jurisdição voluntária. Note-se, contudo, que a leitura do caput do artigo 105 pode
levar à conclusão de que os livros são documentos que devem obrigatoriamente
instruir a petição inicial; trata-se de interpretação despropositada, todavia, podendo
conduzir ao absurdo de se protocolizarem no cartório de distribuição, junto com a
inicial, dezenas ou centenas de caixas com documentos contábeis. Melhor será
esperar a distribuição do pedido inicial e, uma vez definido o juízo, depositar os livros
no respectivo cartório, sempre tomando o cuidado de guardar comprovação não só
do ato de entrega, mas também do conteúdo do que foi entregue, da forma mais
minuciosa possível, evitando-sedúvidas e discussões que inevitavelmente decorrem
de eventuais extravios.
Como último requisito, exige-se que a petição inicial se faça acompanhar da relação
dos administradores nos últimos cinco anos, com os respectivos endereços, funções e
participação societária, obviamente se a tiveram. 
Recebendo o pedido, o juiz verificará se atende a todos esses requisitos legais; caso
não esteja instruído, determinará ao autor que emende a petição inicial ou que
apresente o documento ou documentos faltantes (artigo 106 da Lei 11.101/05), após
o que decretará a falência do autor, empresário ou sociedade empresária. Essa
sentença atenderá a todos os requisitos que o artigo 99 da mesma lei enumera para
o decreto de falência em jurisdição contenciosa. Mais do que isso, a partir de tal
decretação, aplicam-se integralmente os dispositivos relativos à falência requerida
por terceiros (artigo 97, II a IV). Não há distinção entre pedido de autofalência ou
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falência requerida por terceiros no alusivo à fase executória, dedicada à liquidação
patrimonial do falido e satisfação dos credores.
3 JURISDIÇÃO FALIMENTAR CONTENCIOSA
Na jurisdição falimentar contenciosa, o pedido é formulado por credor ou sócio,
formando uma relação processual triangular, na qual o empresário ou sociedade
empresarial assumirá a condição de réu, sendo citado e podendo contestar no prazo
de dez dias (artigo 98 da Lei 11.101/05). Será estabelecido, assim, um litígio
judicial, cabendo ao Judiciário examinar a existência de pressupostos para a sua
constituição válida, instruindo-o, se necessário, resolvendo incidentes processuais
que eventualmente se apresentem para, alfim, dar julgamento de procedência,
decretando a falência do réu, ou não.
Ainda que o procedimento falimentar contencioso, da petição inicial à sentença,
oriente-se pelas regras do processo de conhecimento, não há uma identificação
absoluta entre ambos. Esta realidade se faz sentir já na previsão de uma causa
especial de extinção do processo sem julgamento do mérito: o ajuizamento
tempestivo de pedido de recuperação judicial, do qual sobrevirá sucessão processual
objetiva, como se estudará a seguir. Tem-se, ainda, uma causa especial de extinção
do processo com julgamento do mérito, qual seja, o pagamento do crédito que
instrui o pedido falimentar, elidindo-o. Essa elisão, aliás, pode decorrer de depósito
que não se faça para pagar, mas apenas para garantir o juízo, hipótese na qual se
experimentará uma transmutação da natureza processual da demanda, que deixa de
versar sobre a falência, ou não, do empresário ou sociedade empresária, e passa a
versar sobre a exigibilidade, ou não, do crédito que instrui o pedido inicial.
Finalmente, é possível haver mera contestação da ação, arguindo-se matérias
preliminares ou de mérito. São hipóteses que desafiam maior atenção do jurista,
merecendo análises individuadas, o que se fará a seguir.
A especialidade do processo falimentar em relação ao procedimento ordinário faz-se
sentir, igualmente, em outros aspectos, a principiar pela impossibilidade jurídica do
pedido reconvencional, ainda que o devedor tenha pretensão contra o autor do
pedido, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa, como a
pretensão de compensação de créditos, entre outras. Não é possível justamente pela
extraordinariedade do pedido falimentar que, não obstante implique uma fase
cognitiva e decisória, visa à pronta constituição de uma fase executiva e concursal. O
processo falimentar interpreta-se pela lógica de brevidade e celeridade, apropriado à
sua finalidade específica, distante da ideia de conhecimento de controvérsias
jurídicas. O aproveitamento das regras do procedimento ordinário ao procedimento
falimentar limita-se a questões como citação, contestação, exceções, revelia,
julgamento conforme o estado do processo, instrução probatória, etc. Excetuam-se
as pretensões fundadas na prática de atos falimentares (artigo 94, III, da Lei
11.101/05) que, por razões elementares, exigem cognição ampliada.
Essa especialidade, ademais, conduz à impossibilidade de formulação de pedido de
ampla antecipação de tutela, ainda que haja prova inequívoca do alegado e o juiz se
convença da verossimilhança da alegação, além de haver fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação ou que fique caracterizado o abuso de direito de
defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Os efeitos da sentença falimentar
são especialíssimos: afastamento do devedor de suas atividades, arrecadação de
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bens e documentos, e início da liquidação do ativo para satisfação do passivo
empresarial. Mas é preciso fazer pedido acautelatório, ainda que sem audiência da
parte contrária, se estiverem presentes os requisitos para tanto. Assim, é possível
pedir – e obter – o afastamento do empresário ou administrador societário,
substituído por um gestor judicial, provando-se, por exemplo, que está liquidando
precipitadamente seus ativos com o objetivo de fraudar os credores ou que se
entrega a administração ruinosa da empresa, entre outros objetivos. Podem-se,
ademais, obter medidas específicas, como o arresto de bens, busca e apreensão de
documentos etc.
3.1 Extinção em face de pedido recuperatório
No prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial (artigo
95 da Lei 11.101/05). Assim, a lei compreende o risco de crise econômico-financeira,
inerente às atividades negociais, refletindo o princípio da função social da empresa e
o seu corolário direto, o princípio da preservação da empresa. Justamente por isso,
esse favor ao devedor (favor debitoris) não deve ser concedido quando o pedido se
fundar na prática de atos de falência, já que as hipóteses listadas no artigo 94, III,
traduzem comportamentos incompatíveis com a boa-fé e a probidade empresariais, e
não apenas fatos que revelam uma crise econômica-financeira amoldada à lógica
inscrita no artigo 47. Permitir o recurso à recuperação judicial como fator de extinção
do processo falimentar àquele que liquida precipitadamente seus ativos, efetuando
pagamentos ruinosos ou fraudulentos, que procede à dação irregular de garantia
real, que se ausenta ou abandona o estabelecimento, entre outras situações
elencadas como ato falimentar, seria premiar o comportamento desconforme ao
Direito e à moral, extraindo os institutos jurídicos analisados de sua função social e
econômica.
Assim, se o pedido falimentar fundar-se em impontualidade ou em execução
frustrada, poderá ser obstado por pedido de recuperação judicial, desde que
requerida no prazo de dez dias assinalado para a contestação. O pedido de
recuperação será distribuído por dependência ao mesmo juízo em que se processa o
pedido de falência (artigo 3º, cominado com o artigo 6º, § 8º). Simultaneamente, o
réu do pedido falimentar protocolizará petição nos autos da ação falimentar,
comunicando o ajuizamento da ação de recuperação judicial e pedindo a extinção do
processo falimentar, sem o julgamento do mérito. Não se trata de uma transmutação
processual, ou seja, não se assiste à transformação da ação de falência em ação de
recuperação judicial, mas de sucessão processual objetiva: a ação de falência
extingue-se, sem o julgamento do mérito, sendo sucedida pela ação de recuperação
judicial. Pela mesma razão, o prévio ajuizamento da recuperação judicial impede o
ajuizamento posterior de ação de falência. Quem tinha tal intenção verá sua
pretensão obstada pela constituição do juízo universal recuperatório, sendo que
somente dele poderá resultar a falência.
O prazo estipulado pelo artigo 95 da Lei 11.101/05, será igualmente necessário que
o devedor, réu citado para o processo falimentar, atenda às exigências para a
recuperação judicial (artigo 48) e atendaaos requisitos para a formulação do pedido
(artigo 51): exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e
das razões da crise econômico-financeira, demonstrações contábeis (balanço
patrimonial, demonstração de resultados acumulados, demonstração do resultado
desde o último exercício e relatório de fluxo de caixa e de sua projeção), documentos
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de escrituração contábil e demais relatórios auxiliares, relação nominal de credores,
relação nominal de empregados, documentos do registro no comércio, relação dos
bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor,
extratos de contas bancárias e aplicações financeiras, certidões dos cartórios de
protestos e relação de ações judiciais.
Como a extinção do processo falimentar em face do deferimento do processamento
do pedido de recuperação judicial traduz uma benesse processual e material
(econômica) concedida ao devedor empresário tendo em vista os princípios da
função social da empresa e da preservação da empresa, não me parece adequado
afirmar a existência de vencedores ou vencidos na ação falimentar, não se
justificando a imposição de honorários sucumbenciais contra qualquer das partes.
Mas, por equidade, o devedor deverá arcar com as custas processuais antecipadas
pelo autor do pedido falimentar.
3.2 Depósito elisivo
Se o pedido de falência fundar-se em impontualidade ou em execução frustrada
(artigo 94, II, da Lei 11.101/05), o devedor/réu poderá, no prazo da contestação
(dez dias), depositar o valor correspondente ao total do crédito (incluindo suas
verbas contratuais, se legítimas e lícitas), acrescido de correção monetária, juros e
honorários advocatícios, evitando a declaração de sua falência (artigo 98, parágrafo
único). Não é hipótese que se aplique ao pedido baseado na prática de ato falimentar
(artigo 94, III), vez que o fundamento deste é o desrespeito aos princípios da
socialidade, eticidade e moralidade empresariais, incluindo a segurança do mercado.
A impontualidade e a execução frustrada pressupõem uma incapacidade de adimplir,
no tempo e modo devido, as obrigações. Mas não há insolvência se as obrigações são
solvidas; o depósito elisivo descaracteriza o estado de insolvabilidade, tornando
injustificado o pedido de liquidação do patrimônio empresarial. A falência do solvente
é um paradoxo que somente o formalismo extremado pode cunhar, formalismo esse
que não se harmoniza com os princípios da função social dos contratos e da
empresa.
Entre os significados do verbo elidere, em latim, está extinguir. Assim, depositando o
valor que sustenta a pretensão de decretação da quebra, o devedor demonstra
solvabilidade e retira do pedido falimentar o seu fundamento nuclear. Esse depósito
elisivo pode ter duas naturezas distintas: pagamento ou caução. Vale dizer, tanto se
elide o processo falimentar (1) pelo pagamento do título que sustenta o pedido
exordial, acrescido dos acessórios legalmente previstos, como também (2)
depositando o respectivo valor para demonstrar solvabilidade, mas com o objetivo de
afastar a decretação da falência pela caução do juízo, e passar à discussão judicial do
crédito que sustenta o pedido. São hipóteses distintas e demandam, por certo,
análise individuada nos subitens seguintes.
3.2.1 Elisão pelo pagamento
Haverá pagamento sempre que o réu efetuar o depósito elisivo para saldar a
obrigação que dá sustentação ao pedido de falência, com os acessórios pedidos e os
honorários advocatícios arbitrados pelo Judiciário. Esse pagamento extingue o
processo falimentar já na fase de conhecimento, certo que a ação tem por
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fundamento justamente a inadimplência e não a mera impontualidade, como já se
entendeu outrora. A importância e a relevância jurídica do pagamento não pode ser
jamais olvidada, razão pela qual me parece incontestável, no mínimo por imperativo
lógico, que, a qualquer momento antes da falência, mesmo após os dez dias da
contestação, o devedor pode extinguir o processo pagando o(s) débito(s) que
sustenta(m) o pedido, devidamente acrescido(s) das verbas acessórias: que
compensam (correção monetária e honorários advocatícios), remuneram (juros) e,
eventualmente, punem (multa) a impontualidade, além das verbas decorrentes do
acionamento do aparato judiciário (custas e despesas processuais). Ademais, se há
elementos suficientes para aferir-se a existência de má-fé processual, o Código de
Processo Civil dá ao Judiciário instrumentos para punir o devedor, sem chegar-se ao
extremo de decretar sua falência.
Aliás, tamanha importância tem o pagamento do passivo nos procedimentos
falimentares que, acredito, mesmo após a decretação da falência, ainda será possível
ao empresário ou sociedade empresária, pagando ou negociando seus débitos com
todos os credores (incluindo aqueles que experimentaram o vencimento antecipado
de seus créditos face à decretação da quebra), encerrar o processo falimentar, dando
fim à liquidação judicial do patrimônio empresário. A hipótese não é rara. É comum
que a falência decorra de uma inadimplência forçada pela iliquidez ou, até, pelo
inadimplemento por parte dos devedores do falido, incluindo pessoas jurídicas de
Direito Público, protegidas pela regra constitucional do pagamento por meio de
precatórios. Há empresas que veem sua falência decretada por milhares, enquanto
assistem demandas de milhões arrastarem-se no Judiciário. Esse contexto não pode
ser desprezado pelo formalismo processual exacerbado. Assim, é fundamental
reconhecer a reversibilidade do procedimento liquidatório, quando o devedor
(empresário ou sociedade empresária) ou seu sucessor oferecem-se para o
pagamento de todo o passivo.
3.2.2 Elisão pela caução
A elisão da falência pode fazer-se por meio de depósito que não tem a finalidade de
pagar, mas apenas de caucionar o juízo para permitir uma discussão sobre a
pretensão creditícia em que se funda o pedido falimentar. Essa possibilidade fica
clara da parte final do parágrafo único do artigo 98 da Lei 11.101/05 quando, após
referir-se à faculdade de depositar o valor correspondente ao total do crédito,
acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, esclarecendo que
nesse caso a falência não será decretada, emenda: caso julgado procedente o pedido
de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor. A distinção para a
hipótese de depósito elisivo com natureza de pagamento é clara, já que neste não há
falar em julgamento do pedido de falência, mas extinção da ação, pois o devedor
concorda com o crédito alegado, reconhece-o e o salda, sendo despiciendo
apresentar contestação. Importa observar que embora peça a falência por
impontualidade ou execução frustrada, a pretensão central do autor é o recebimento
do crédito inadimplido. Efetuado o pagamento, finda-se a inadimplência, viu-se
acima. Portanto, a parte final do dispositivo cuida de outra hipótese: o depósito
elisivo para garantir o juízo e evitar a decretação da falência, mas permitindo a
discussão sobre o crédito que calça o pedido.
Há referência expressa a um julgamento de procedência ou improcedência da
pretensão exordial, ou seja, a um julgamento de mérito, ainda que se tenha
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afastado, em face da elisão, a possibilidade de decretação da falência. Isso
pressupõe a possibilidade de oferecimento simultâneo do depósito elisivo e da
contestação, passando a demanda a versar sobre o crédito em que se fundamentou
o pedido falimentar. O juízo falimentar, destarte, transmuta-se em juízo ordinário,
independentemente da competência em função da matéria, excetuadas as hipóteses
de se tratarde crédito trabalhista ou de ser credor a União, entidade autárquica ou
empresa pública federal, hipóteses em que os autos deverão ser remetidos para a
Justiça Especializada (artigos 109 e 114 da Constituição da República).
Excepciona-se, igualmente, a hipótese de execução frustrada, quando o depósito
elisivo deverá ser colocado à disposição do juízo da execução, competente por
anterioridade para decidir a controvérsia entre as partes. Foi o que se decidiu no
julgamento do Recurso Especial 193.768/SP pela Quarta Turma do Superior Tribunal
de Justiça: confirmou-se o pedido de levantamento do depósito elisivo, pois ficara
claro que fora feito “apenas com o intuito de comprovar o seu estado de
solvabilidade” e não para pagamento do crédito em que se fundara o pedido de
falência. “Daí por que se afigura escorreita a decisão do magistrado singular de
colocar a importância à disposição do juiz que preside a execução.” Tal precedente,
tomado à luz do Decreto-lei 7.661/45, mantém-se aplicável à legislação agora
vigente. Havendo uma execução em curso, suspensa para o ajuizamento do pedido
de falência (face à impossibilidade de trâmite simultâneo de feitos diversos com base
no mesmo título executivo), o depósito elisivo da falência, feito apenas como caução
e expressão de solvabilidade, deverá ser colocado à disposição do juiz da execução,
já que tramita sob sua jurisdição a controvérsia respectiva. Somente se não há
execução do título em curso caberá ao juízo da falência, em face da caução,
examinar o juiz a controvérsia entre credor e devedor.
Com a sentença de mérito, decide-se o destino do depósito caucionador elisivo. Se o
julgamento é favorável ao autor/credor, ele o levantará, não havendo falar em
decretação da falência. Se favorável ao réu/devedor, será ele quem o levantará,
fazendo jus, ademais, às verbas sucumbenciais. Havendo sucumbência recíproca, o
levantamento se fará conforme a vitória de cada parte, mesma regra aplicável à
distribuição dos ônus processuais (custas, despesas e honorários).
3.3 Contestação
Uma vez citado para a ação falimentar, o devedor poderá apresentar contestação no
prazo de dez dias (artigo 98). Não só contestar, mas arguir, por meio de exceção, a
incompetência, o impedimento ou a suspeição do juízo. A contestação poderá trazer
alegações preliminares, a exemplo da inépcia da inicial ou da carência de ação e/ou
matérias de mérito: o devedor/réu pode alegar toda matéria de defesa, expondo as
razões de fato e de direito com que impugna o pedido do credor/autor, devendo
especificar as provas que pretende produzir. Menciona o artigo 96 da Lei 11.101/05
que não será decretada a falência requerida com base na impontualidade do devedor
que, sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida
materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o
equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido de falência, se o requerido
provar:
1. falsidade de título;
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2. prescrição;
3. nulidade de obrigação ou de título;
4. pagamento da dívida;
5. qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança
de título;
6. vício em protesto ou em seu instrumento;
7. apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação,
observados os requisitos próprios (artigo 51 da Lei 11.101/05);
8. cessação das atividades empresariais mais de dois anos antes do pedido de
falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual
não prevalecerá contraprova de exercício posterior ao ato registrado.
O inciso V, permitindo arguir qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação
ou não legitime a cobrança de título, acaba por constituir um rol expressamente
aberto a matérias não especificadas no artigo 96. Nos demais incisos,
consequentemente, estão matérias que o legislador considera mais comuns, razão
pela qual preferiu usá-las como exemplos de questões que podem ser postas para
resistir à pretensão falimentar. Aliás, entre elas encontra-se inclusive o inciso VII
que, como visto acima, não constitui propriamente uma contestação, mas uma
hipótese de extinção da ação falimentar sem julgamento do mérito em face do
recurso, a tempo e modo, ao benefício da recuperação judicial da empresa.
Em primeiro lugar, tem-se a alegação de falsidade do título que fundamenta o pedido
falimentar. Essa falsidade poderá alcançar a totalidade do instrumento creditício, que
traz assinatura falsa, ou de apenas algum elemento adjetivador (qualificador), como
valor ou data de vencimento, situações analisadas no volume 3 (Títulos de Crédito)
desta coleção, ao qual remeto o leitor. A falsidade total ou parcial justifica a
improcedência do pedido falimentar, remetendo-se as partes para o juízo ordinário, a
fim de dar certeza à relação creditícia. Mas a defesa fundada na falsidade parcial do
título ou de parte dos títulos que fundamenta o pedido não obsta a decretação de
falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante
que supere o limite de 40 salários mínimos; o mesmo se passa com defesas
fundadas em prescrição, nulidade de obrigação ou de título e/ou pagamento da
dívida (artigo 96, § 2º, da Lei 11.101/05).
Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu
ativo (artigo 96, § 1º, primeira parte, da Lei 11.101/05). A determinação ou
deliberação da dissolução (de pleno direito, por decisão judicial ou por decisão de
autoridade administrativa competente) de uma companhia, segue-se a liquidação de
seu patrimônio, judicial ou extrajudicial. Se o ativo for inferior ao passivo, o
liquidante deverá requerer a falência da companhia. Se for superior, será rateado
entre os acionistas. Na eventualidade de, após o encerramento da liquidação,
descobrir-se um credor da companhia cujo crédito não foi satisfeito, terá ele o direito
de exigir dos acionistas, individualmente, o pagamento de seu crédito, até o limite da
soma por eles recebida; essa ação prescreve em um ano, contado o prazo da
publicação da ata de encerramento da liquidação da companhia (artigo 287, I, b, da
Lei 6.404/76).
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Em se tratando de morte do empresário, é preciso separar duas situações diversas.
Se houver transferência da empresa para outrem (herdeiro universal, um dos
herdeiros ou o meeiro, por previsão testamentária ou partilha acordada, ou mesmo
para mais de um herdeiro, hipótese para a qual se faz indispensável a constituição de
uma sociedade empresária. A sucessão subjetiva na titularidade da empresa não
afasta a responsabilidade por seu passivo, sendo possível cobrar os créditos
anteriores do sucessor e, mesmo, pedir a sua falência; isso, a qualquer tempo,
mesmo após um ano da morte do devedor, não se aplicando o § 1º do artigo 96 ao
caso. Todavia, se diante da morte do empresário os herdeiros optarem por dar baixa
no registro empresarial e liquidar o patrimônio especificado para o exercício da
empresa, não há falar em sucessão empresária (específica); a empresa se desfaz,
havendo apenas sucessão patrimonial, ou seja, sucessão em bens isolados, conforme
estipulado na partilha.
Por meio do inventário, sabe-se, liquida-se o patrimônio do de cujus, ou seja, apura-
se seu patrimônio positivo (o conjunto das relações jurídicas em que é titular ativo,
em que é credor) e seu patrimônio passivo (o conjunto das relações jurídicas em que
é titular negativo, em que é devedor). Os credores serão pagos com o patrimônio
ativo, não se transferindo dívidas aos herdeiros (artigo 1.792 do Código Civil): o
herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe,
porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando
o valor dos bens herdados.Ademais, a herança responde pelo pagamento das
dívidas do falecido (artigo 1.997 do Código Civil). Portanto, a sucessão se faz apenas
sobre o saldo positivo eventualmente verificado no patrimônio do falecido; se o
patrimônio líquido é negativo, faz-se necessário recorrer a juízos concursais de
insolvência, entre os quais, viu-se, coloca-se a falência, em se tratando de
empresário. Tendo havido saldo positivo e partilha, os herdeiros responderão pelas
obrigações restantes do falecido, mas limitado ao que receberam e na proporção da
parte que na herança lhe coube.
Frise-se que o § 1º do artigo 96 se refere à falência do espólio, que não será
decretada após um ano da morte do devedor. A herança defere-se como um todo
unitário, ainda que vários sejam os herdeiros, sendo que, até a partilha, o direito dos
coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á
pelas normas relativas ao condomínio (artigo 1.791 do Código Civil). Esse todo
unitário é justamente o espólio, respondendo pelas dívidas do falecido (artigo 796 do
Código de Processo Civil). Mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas na
proporção da parte que na herança lhe coube. Portanto, após um ano da morte do
devedor caduca a faculdade de aforar a ação de falência contra o espólio. A solução
será uma das anteriormente expostas: (1) tendo havido sucessão na empresa, exigir
do sucessor o pagamento da obrigação, se ainda não prescrita, podendo, inclusive,
pedir-lhe a falência; (2) tendo havido liquidação e partilha do patrimônio especificado
para o exercício da empresa entre os herdeiros, o credor poderá exigir o seu
pagamento de cada credor, na proporção da parte que na herança lhe coube e até o
limite do que recebeu.
Tem-se, ainda, a hipótese de cessação das atividades empresariais mais de dois anos
antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de
Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato
registrado (artigo 96, VIII). A norma aplica-se apenas ao empresário (firma
individual), não à sociedade empresária (firma social), já que para essas será
necessário recorrer ao procedimento de liquidação para que haja baixa no registro.
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E, havendo liquidação e extinção da sociedade empresária, aplica-se o artigo 1.110
do Código Civil, segundo o qual, encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só
terá direito a exigir dos sócios, individualmente, o pagamento do seu crédito, até o
limite da soma por eles recebida em partilha, e a propor contra o liquidante ação de
perdas e danos. O artigo 96, VIII, da Lei 11.101/05, dessa maneira, interpreta-se
em consonância com o artigo 32, II, a, da Lei 8.934/94 cominado com o artigo 968
do Código Civil: refere-se ao cancelamento da inscrição do empresário e,
consequentemente, à extinção da firma mercantil individual. De acordo com o
dispositivo comentado, enquanto não tenham sido providenciados tais cancelamentos
da inscrição e extinção da firma individual, o empresário estará sujeito ao pedido de
falência. Cancelamento e extinção são requisitos formais para o início da contagem
do prazo bienal de decadência do direito dos credores de pedir a falência do
empresário. A cessação de fato das atividades empresariais, neste sentido, não
atende ao comando legal, não servindo como marco inicial do prazo decadencial
inscrito no dispositivo, designadamente em face da insegurança que oferece a
terceiros. Mutatis mutandis, o exercício de fato, posterior ao cancelamento da
inscrição, é fator que afasta a decadência, já que a continuidade na empresa, mesmo
de forma irregular (sem o respectivo registro), dá sustentação, por si só, à pretensão
falimentar.
Se o pedido se funda em execução frustrada (artigo 94, II) também se poderão
alegar questões preliminares e arguir exceções. Vencido esse plano, será necessário
diferenciar as hipóteses de execução por título extrajudicial da execução por título
judicial. Se o fundamento do pedido é título executivo extrajudicial, o rol de matérias
alegáveis é mais amplo, alcançando qualquer matéria que fosse lícito deduzir como
defesa no processo de conhecimento. Em oposição, se o fundamento do pedido
falimentar é um título executivo judicial, não se define um âmbito tão largo para a
defesa, o que implicaria desrespeitar a coisa julgada, repetindo-se indevidamente as
discussões já havidas no processo no qual se formou o título judicial. Deve-se aplicar
analogicamente o Código de Processo Civil quando limita as matérias sobre as quais
podem versar os embargos à execução fundada em título judicial, incluindo-se a
hipótese de nulidade do laudo arbitral, como se afere do artigo 33, § 3º, da Lei
9.307/96.
Finalmente, os pedidos falimentares sustentados na alegação de prática de ato
falimentar não desafiam maiores cuidados. O rol de atos inscritos nas alíneas do
artigo 94, III, da Lei 11.101/05 deixa claro tratar-se de matérias de fato, a
permitirem ao devedor/réu alegar toda matéria de defesa, expondo as razões de fato
e de direito com que impugna o pedido do credor/autor, devendo especificar as
provas que pretende produzir. Isso para não falar, por óbvio, em todas as matérias
preliminares que podem ser alegadas e exceções que, igualmente, podem ser
arguidas.
4 REVELIA
Por fim, resta examinar a revelia. Duas situações apresentam-se comumente: (1) o
réu/devedor, devidamente citado, simplesmente não comparece a juízo, deixando
passar o prazo para contestar, pedir sua recuperação judicial ou efetuar o depósito
elisivo; (2) o réu/devedor não é encontrado pelo oficial de justiça, tendo que ser
citado por edital ou por hora certa, não respondendo a tal citação. Se o réu é
devidamente citado e não contesta a ação, não pede sua recuperação judicial, nem
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efetua o depósito elisivo, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor
(artigo 344 do Código de Processo Civil). É a chamada confissão ficta, resultante da
presunção de desinteresse pela defesa, manejando-a tempestivamente. 
Portanto, mesmo diante da revelia, deverá o juiz examinar os elementos que foram
trazidos pelo autor. Assim, deve verificar se o pedido está devidamente instruído com
título ou títulos executivos, judiciais ou extrajudiciais, preenchendo todos os
requisitos legais, e se estão acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos
instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. Se
o pedido funda-se em execução frustrada, deve verificar se foi instruído com certidão
expedida pelo juízo em que se processa a execução, igualmente preenchendo todos
os requisitos legais. Mesmo quando o pedido se funde na prática de ato falimentar
(artigo 94, III, da Lei 11.101/05), é preciso que descreva os fatos que a
caracterizam, de forma minimamente verossímel e, se necessário, que se faça
acompanhar das provas documentais indispensáveis, a exemplo da condição de
credor, sócio ou herdeiro.
Se o devedor/réu não for encontrado no endereço indicado pelo credor/autor, a
citação será feita por edital (artigos 256 e 257 do Código de Processo Civil). Se
transcorrido o prazo para defesa, o devedor/réu não comparecer aos autos, o juiz lhe
dará curador especial, medida que também deverá ser tomada caso a citação se faça
por hora certa (artigos 252 a 254 do Código de Processo Civil).
Exercício 1:
No que se refere ao direito falimentar, é correto afirmar que
A)
o juízo competente para julgar o pedido de falência é o do local do domicílio do
credor.
B)
a sentença declaratória é pressuposto material objetivo da falência.
C)
cabe ao juiz analisar se o empresário se encontra em estado de insolvência.
D)
as sociedades cooperativas estão sujeitas à falência.
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E)
o sujeito ativo da falência deverá ser, necessariamente, empresário.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Exercício 2:
Se a empresa reclamada estiver sob o regime da Lei de Recuperação Judicial e
Falência (Lei n. 11.101/2005), quanto à regra de competência, é CORRETO afirmar
que:
A)
O regime de recuperação judicial não interfere na execução que se processa na
Justiça do Trabalho, ante a preferência de que goza o crédito trabalhista.
B)
Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a execução prossegue na
Justiça do Trabalho, até final pagamento, somente quando a penhora tenha sido
efetivada antes do deferimento judicial do processamento da recuperação judicial.
C)
São processadas e julgadas na Justiça do Trabalho as ações de natureza trabalhista
até a apuração do crédito, cujo montante, determinado em sentença ou aferido em
liquidação, será inscrito no quadro geral de credores perante o juízo da recuperação.
D)
Retiram-se os atos executórios do juízo trabalhista somente no caso de vir a ser
decretada a falência da reclamada.
E)
n.d.a.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
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Exercício 3:
De acordo com a Lei nº 11.101/2005, indique a opção que corresponde a um crédito
extraconcursal.
A)
Custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa tenha sido vencida.
B)
Saldos de créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao
seu pagamento.
C)
Multas por infração ao Código de Postura Municipal do local do principal
estabelecimento do devedor.
D)
Créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.
E)
n.d.a.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Exercício 4:
Na falência, é correto afirmar que
A)
na realização do ativo, o juiz deverá dar preferência à alienação separada e
individualizada de cada um dos ativos que integram a massa, em lugar da venda em
bloco dos estabelecimentos da empresa.
B)
são exigíveis contra a massa falida juros vencidos após a decretação da falência,
independentemente da suficiência do ativo apurado para pagamento dos credores
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subordinados, desde que estejam previstos em lei ou contrato.
C)
um sócio da sociedade falida pode exercer seu direito de retirada, mesmo após a
decretação da falência.
D)
os créditos trabalhistas cedidos a terceiros passam a ser considerados quirografários.
E)
n.d.a.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Exercício 5:
De acordo com a Lei nº 11.101/2005, indique a opção que corresponde a um crédito
extraconcursal.
A)
Custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa tenha sido vencida.
B)
Saldos de créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao
seu pagamento.
C)
Multas por infração ao Código de Postura Municipal do local do principal
estabelecimento do devedor.
D)
Créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.
E)
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n.d.a.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Exercício 6:
A respeito da convolação da recuperação judicial em falência, assinale a opção
correta.
A)
A convolação em falência poderá ocorrer por descumprimento de qualquer obrigação
assumida no plano de recuperação.
B)
Na convolação, os atos de administração, endividamento, oneração ou alienação
praticados durante a recuperação judicial presumem-se inválidos.
C)
Caso o devedor não apresente o plano de recuperação no prazo legal, será intimado
a fazê-lo e, somente após, caso não seja apresentado o plano, haverá a convolação
em falência.
D)
Se a recuperação tiver sido deferida no curso da falência, é inadmissível a
convolação.
E)
n.d.a.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Exercício 7:
Assinale a alternativa correta:
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A)
A decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor;
B)
Os pedidos de falência não estão sujeitos a distribuição obrigatória, tampouco ordem
de apresentação;
C)
As causas trabalhistas são reguladas pela Lei de Falência e Recuperação Judicial;
D)
A Fazenda Pública se sujeita ao concurso universal da falência;
E)
Nenhuma das alternativas anteriores.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Exercício 8:
Tratando-se de empresa nacional, a competência para homologar plano de recuperação extrajudicial e deferir a
recuperação judicial o juízo do (a)
A)
residência dos sócios acionistas.
B)
sede da empresa do credor principal.
C)
domicílio do administrador judicial.
D)
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local da realização da assembleia geral de credores.
E)
principal estabelecimento do devedor.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)
Exercício 9:
Com relação ao administrador judicial, assinale a alternativa correta:
A)
atua sob fiscalização do juiz e do Comitê de credores e tem por atribuição representar a massa falida, avaliar os bens
arrecadados e realizar transações consideradas de difícil recebimento, sem autorização judicial.atua sob fiscalização do juiz e do
Comitê de credores e tem por atribuição representar a massa falida, avaliar os bens arrecadados e realizar transações
consideradas de difícil recebimento, sem autorização judicial.
B)
pratica atos conservatórios de direito, podendo vender antecipadamente bens deterioráveis sujeitos à desvalorização.
C)
na qualidade de representante da massa, pode livremente contratar advogado bem como fixar remuneração.
D)
é remunerado e seu crédito deve ser satisfeito antes do pagamento dos credores.
E)
nehuma das alternativas anteriores.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Exercício 10:
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Consoante a Lei de Recuperação Judicial e Falência (Lei 11.101/05), assinale a
alternativa correta:
A)
o juiz decretará a falência do devedor que não pague, no vencimento, obrigação líquida materializada em �tulo
execu�vo protestado cujo valor ultrapasse o equivalente a trinta salários-mínimos na data do pedido de falência,
mesmo se demonstrado vício no protesto.
B)
o juiz poderá decretar a falência pelo inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos
do disposto em lei.
C)
desde que previsto no respec�vo contrato, a decretação da falência de concessionária de serviços públicos
implicará a ex�nção da concessão, na forma da lei.
D)
caso o contratante não �vesse, à época, conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, será
considerado válido, em relação à massa falida, o ato a �tulo gratuito pra�cado 18 (dezoito) meses antes da
decretação da falência.
E)
nenhuma das anteriores
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(B)
Exercício 11:
São João da Baliza Transporte Rodoviário Ltda. sacou duplicata de prestação de
serviços no valor de R$ 52.000,00 (cinquenta e dois mil reais) para recebimento do
frete decorrente do transporte de cargas entre ela e Supermercados Caracaraí Ltda.
EPP. Diante do inadimplemento do pagamento do frete, a sacadora levou a duplicata
a protesto, sem aceite, com vistas a instruir pedido de falência do sacado.
Com base nas informações do enunciado, assinale a afirmativacorreta.
A)
Essa duplicata não aceita não é título hábil para instruir pedido de falência, ainda
que protestada e comprovada a prestação dos serviços.
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B)
Essa duplicata não aceita, mas protestada, é título hábil para instruir pedido de
falência, comprovada a prestação dos serviços.
C)
Essa duplicata de prestação de serviços é título hábil para instruir pedido de falência,
caso esteja aceita, protestada e tenha o sacador comprovado a prestação dos
serviços.
D)
Essa duplicata não é título hábil para instruir pedido de falência do destinatário
porque o documento apropriado para a cobrança do frete é o conhecimento de
transporte.
E)
n.d.a.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Exercício 12:
José adquiriu dois refrigeradores a prazo numa das filiais de Comércio de
Eletrodomésticos Ltda., tendo efetuado pagamento de entrada no valor de 50% do
preço. Foi decretada a falência da vendedora e esta não entregou a mercadoria.
Interpelado o administrador judicial, este resolveu não executar o contrato. De
acordo com as informações do enunciado e as disposições da Lei nº 11.101/2005
(Lei de Falências e Recuperação de Empresas), assinale a afirmativa correta.
A)
O comprador poderá pedir ao juiz da falência a reserva do valor de seu crédito.
B)
O comprador poderá pedir a restituição em dinheiro do valor pago a título de
entrada.
C)
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O comprador poderá ajuizar ação em face da massa para o cumprimento
compulsório do contrato.
D)
O comprador terá seu crédito relativo ao valor pago habilitado como quirografário na
falência.
E)
n.d.a.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Exercício 13:
A assembleia geral de credores da sociedade falida “Concessionária de Veículos
Pereiro Ltda.” aprovou, com o voto favorável de credores que representam 3/4 (três
quartos) dos créditos presentes à assembleia, a constituição de sociedade formada
pelos empregados do próprio devedor. 
Sobre esta modalidade de realização do ativo, assinale a afirmativa incorreta.
A)
Os empregados que vierem a integrar a futura sociedade poderão utilizar créditos
derivados da legislação do trabalho para a aquisição da empresa.
B)
A constituição da sociedade formada pelos empregados do devedor depende da
apresentação, pela massa falida, das certidões negativas de débitos tributários.
C)
Os bens objeto de alienação estarão livres de quaisquer ônus e não haverá sucessão
da sociedade formada pelos empregados nas obrigações do devedor.
D)
A constituição de sociedade dos empregados do próprio devedor pode contar com a
participação, se necessária, dos atuais sócios da falida ou de terceiros.
E)
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.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(B)
Exercício 14:
A respeito do processo de falência, assinale a afirmativa correta.
A)
As restituições em dinheiro determinadas por sentença judicial poderão ser
realizadas antes do pagamento de qualquer crédito.
B)
Os créditos ao serem classificados, os créditos com garantia real terão preferência
sobre os créditos tributários, independentemente do valor do bem dado em garantia.
C)
Os créditos decorrentes das remunerações devidas ao administrador judicial e seus
auxiliares serão pagos com preferência em relação aos credores concursais.
D)
Os credores remanescentes da recuperação deverão habilitar seus créditos na
falência, em qualquer hipótese, quando da convolação da recuperação judicial em
falência.
E)
n.d.a.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Exercício 15:
A falência tem como natureza jurídica ser uma execução coletiva. 
À luz da Lei N° 11.101/2005, esse instituto se caracteriza, quando o empresário
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A)
conceder garantia real a algum credor, por dívida contraída anteriormente ainda que
restem bens livres e desembaraçados suficientes para saudar as obrigações de todo
seu passivo.
B)
tiver realizado o trespasse com anuência dos credores.
C)
convocar seus credores, objetivando prorrogação de prazo para pagamento das
dívidas.
D)
deixar de pagar no vencimento obrigação líquida, materializada em títulos ou títulos
executivos protestados, em que o somatório supere o equivalente a 40 salários
mínimos.
E)
n.d.a.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Exercício 16:
Quanto ao pedido de falência, é correto afirmar que
A)
citado o devedor, não poderá pleitear sua recuperação judicial no prazo da
contestação.
B)
se baseado em obrigação líquida, pode ser intentado independentemente do valor do
crédito.
C)
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decretada judicialmente a falência ou julgado improcedente o pedido, o recurso para
ambas as situações será o de apelação.
D)
será decretada a falência do devedor que, executado por qualquer quantia líquida,
não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo
legal.
E)
n.d.a.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Exercício 17:
No tocante à recuperação judicial e extrajudicial, dispõe a Lei nº 11.101/2005:
A)
A pe�ção inicial de recuperação judicial será instruída com as demonstrações contábeis rela�vas aos 5 (cinco)
úl�mos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita
observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de relatório gerencial rela�vo ao
balanço patrimonial anual.
B)
Estando em termos a documentação exigida que deve instruir a pe�ção inicial, o juiz deferirá o processamento da
recuperação judicial e, no mesmo ato, determinará ao devedor a apresentação de contas demonstra�vas mensais
enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de ex�nção do processo sem julgamento do mérito.
C)
O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial acarretará suspensão de direitos, ações ou
execuções contra o devedor, bem como a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores,
mesmo que não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial.
D)
Na recuperação extrajudicial, transcorrido um ano da decisão que não homologou o plano, o devedor poderá,
cumpridas as formalidades, apresentar novo pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial.
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E)
Na recuperação extrajudicial, nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial só poderá ser afastada se o
credor �tular do respec�vo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação extrajudicial.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)
Exercício 18:
No tocante ao tema Efeitos da Decretação da Falência, analise as afirma�vas a seguir.
I. O mandato conferido pelo devedor, antes da falência, para a realização de negócios, cessará seus efeitos com a
decretação da falência, cabendo ao mandatário prestar contas de sua gestão.
II. Os contratos bilaterais se resolvem ex lege pela decretação da falência, podendo ser cumpridos somente para a
manutenção e preservação da massa falida, mediante autorização do administrador judicial.
III. A decretação da falência preserva o exercício do direito de retenção sobre os bens sujeitos à arrecadação, os
quais poderão permanecer na posse dos credores até o encerramento do processo falimentar.
Assinale a alterna�va correta:
A)
apenasa afirmativa III está correta;
B)
Apenas as alternativas I e II estão corretas;
C)
Apenas as alternativas I e III está correta;
D)
Todas as alternativas estão corretas;
E)
Apenas a alternativa II está correta.
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O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)