AÇÃO PENAL - MODULO 5 CONTEUDO 5 - UNIP

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01 – DIREITO DE AÇÃO
O instituto da ação, na teoria geral do processo, deve ser estruturado no que lhe é básico e essencial, na
teoria geral do processo. A ação é um direito subjetivo processual que surge em razão da existência de um
litígio, seja civil ou penal.
Ante a pretensão insatisfeita de que o litígio provém, aquele cuja exigência ficou desatendida propõe a
ação, a fim de que o Estado, no exercício da Jurisdição, faça justiça, compondo, segundo o direito objetivo,
o conflito intersubjetivo de interesses em que a lide se consubstancia.
Abolida a autodefesa, ou seja, a resolução privada dos conflitos de interesses, cabe ao Estado a função
jurisdicional de dar a cada um o que é seu, aplicando o direito objetivo à situação conflituosa.
Para poder exercer a função de administrar a justiça, um dos fins do Estado, este põe a disposição de todos
os órgãos promovê-la, uma vez que o Estado proibiu aos particulares a realização da justiça com as próprias
mãos.
O particular, ou seja, qualquer pessoa, tem o direito de invocar a prestação jurisdicional do Estado já que a
este cabe administrar a justiça.
Destaca-se, assim, diante do inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição Federal, a função jurisdicional do
Estado, na medida em que visa aplicar a lei a uma hipótese controvertida mediante processo regular,
produzindo, afinal, coisa julgada, com o que substitui, definitivamente a vontade das partes.
Esse direito à prestação jurisdicional estende-se também ao Estado- Administração quando a este não é
permitido a auto-execução de determinados atos e funções, como ocorre, por exemplo, com o direito de
punir.
O direito de punir, jus puniendi, que é de natureza administrativa, mas de coação indireta diante da
limitação da autodefesa estatal, obriga o Estado Administração a comparecer perante o Estado Juiz para
propor a ação penal para que seja ele realizado. A ação é, assim, um direito de natureza pública, que
pertence ao indivíduo, como pessoa, e ao próprio Estado, enquanto administração, perante os órgãos
destinados para tal fim.
02- TEORIA SOBRE O DIREITO DE AÇÃO
Há várias teorias para fins de definição da natureza jurídica do direito de ação.
Numa concepção tradicional, advinda do direito romano, Coutoure afirmava que a ação seria o próprio
direito material, substancial, reagindo contra ação ou violação, seria o próprio direito em movimento.
Savigny afirmava que a ação e direito material constituíam uma só e mesma coisa; o direito de agir, além de
não ser autônomo, se constituiria em um direito de ordem privada, uma relação entre as partes em razão de
um negócio jurídico.
Esse conceito privativista da ação passou porém a ser veementemente combatido com a polêmica de
Windscheid e Muther. Windscheid passou a afirmar que a ação não é um direito exigido em juízo, mas o
poder de exigir algo de outrem, o poder de pretender alguma coisa de alguém, criando assim o conceito de
pretensão.
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De outro lado, Muther mostrou a distinção entre o direito lesado e o direito de agir. Segundo ele, a ação,
mesmo no direito romano não consistia um direito do autor contra o réu, mas um verdadeiro direito contra o
Estado. É o direito de reclamar, de exigir do Estado-Juiz para que este torne respeitado o direito violado. O
Estado, iniciada a ação, é quem tem direito contra o réu.
Chiovenda trouxe, então, a teoria de que a ação é um direito potestativo, ou seja, o poder jurídico de
realizar as condições para atuação da lei, ou seja, de influir, com a própria manifestação de vontade, sobre a
situação de outro sujeito, sem o concurso de vontade deste. A ação seria, assim, um direito potestativo,
exercido em relação ao adversário, que nada pode fazer para impedi-lo, visando à produção de efeitos
jurídicos.
Por fim, Degenkolb e Plóz estruturaram a teoria da ação como direito abstrato, ou seja, um poder jurídico
independente do fundamento ou da falta de fundamento da pretensão. Nesse sentido, não importa a
existência ou não do direito material, o réu não pode impedir que o autor ingresse em juízo com ação, o
direito de ação é independente do direito material, que pode existir ou não quando proposta a ação.
Atualmente, esta é a doutrina mais aceita, em que pesem as críticas quanto ao termo “abstrato” para
designar poder jurídico, independente de fundamento ou falta de fundamento da pretensão.
03 – CARACTERÍSTICAS E CONCEITO
O direito de ação é autônomo, porque não se confunde com o direito subjetivo material que ampararia a
pretensão deduzida em juízo, pois, se fosse assim, não se poderia compreender como sendo direito de ação
o que foi, ao final, julgado improcedente.
A ação tem um conteúdo próprio e totalmente diverso do direito material a que esta ligado. Entende-se
como sendo o destinatário da ação não o sujeito passivo, mas sim, o Estado, representado pelo órgão
judiciário, a quem se endereça o pedido sobre a pretensão.
O direito de ação é abstrato, na medida em que independe do resultado final do processo, de que o autor
tenha ou não razão, ou de que obtenha ou não êxito no que pretende.
O direito de ação é instrumental, na medida em que possui por finalidade atingir a jurisdição por meio do
processo para composição da lide. Esse direito instrumental, porém, só existe porque é conexo ao caso
concreto, pois ingressa-se em juízo pretendendo algo específico.
A ação é um direito subjetivo, pois seu titular pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional e é um
direito público, pois serve para a aplicação do direito público que é o de provocar a atuação jurisdicional.
04 – CONDIÇÕES DA AÇÃO
Considerando que o direito agir é conexo a uma pretensão e, portanto, ligado a uma situação jurídica
concreta, subordina-se ele a condições. As condições da ação se relacionam com a pretensão a ser julgada
e devem ser apreciadas antes do julgamento sobre procedência ou improcedência, são elas:
- possibilidade jurídica do pedido;
- interesse de agir (legítimo interesse);
- legitimidade de parte (legitimação para agir)
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A possibilidade jurídica do pedido se refere à providencia admitida pelo direito objetivo. Somente quando o
direito objetivo material admitir o pedido é que alguém poderá ser titular do direito de ação. Temos que o
artigo 295, parágrafo único, III, do Código de Processo Civil, considera inepta a petição inicial quando o
pedido for juridicamente impossível.
O interesse de agir consiste na formulação de uma pretensão necessária e adequada à satisfação do interesse
contido no direito subjetivo de que se diz titular. Por isso, se diz que são os requisitos para existência do
interesse de agir: necessidade e adequação.
A necessidade se refere à utilização das vias jurisdicionais e a adequação do provimento e do procedimento.
A legitimidade de parte (legitimação para agir ou legitimatio ad causam) possui fundamento no artigo 6º,
do Código de Processo Civil, o qual determina que ninguém poderá pleitear em nome próprio direito
alheio, salvo quando autorizado por lei.
05 – CONCEITO
Considerando os conceitos, características e condições da ação, temos, agora, que conceituar “ação penal”.
Considerando que o direito de punir é aplicado pelo Estado, a ação penal consiste na atuação
correspondente ao direito à jurisdição, que se exercita perante os órgãos da Justiça Criminal, ou seja, é o
direito de invocar o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo.
A natureza jurídica da ação penal não se diferencia em qualquer aspecto da natureza jurídica da ação civil,
sendo que seu pressuposto é o litígio, ou a pretensão insatisfeita surgidacom a prática de um ilícito penal.
06- CONDIÇÕES
O artigo 43, III, do Código de Processo Penal, exige, para o recebimento da denúncia ou queixa, a presença
das condições exigidas pela lei, ou seja, condições genéricas e específicas para o exercício desse direito,
inclusive, no campo penal.
As condições gerais, de admissibilidade do julgamento da lide, denominadas condições da ação, são as
mesmas do direito de ação civil, quais sejam, possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e
legitimação ad causam. As condições especiais são exisgidas pelas peculiaridades que apresenta o
funcionamento da justiça penal, conforme a espécie da ação penal. Ambas, gerais e especiais, compõem as
chamadas condições de procedibilidade.
Em primeiro lugar, exige-se a possibilidade jurídica do pedido, ou seja, é necessário que seja admissível,
em tese, o direito objetivo-material reclamado no pedido de prestação jurisdicional penal. O pedido é
impossível quando não se pode instaurar ação penal se o fato narrado na denúncia não constituir crime –
artigo 43, I, CPP – no mesmo sentido, não se pode pedir a imposição de pena a caso que não possui
correspondência legal como sendo crime.
Há legitimação para agir quando a parte é titular de um dos interesses do litígio. Na ação penal, a parte
legítima, como sujeito ativo, é apenas o Estado- Administração, único titular do direito de punir.
No entanto, a lei, em algumas situações, outorga o direito de exercer a ação ao ofendido na ação privada.
Nesses casos, ocorre legitimação extraordinário ou substituição processual, em que a lei autoriza alguém a
propor a ação em nome próprio na defesa de interesse alheio, no caso do Estado.
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Outrossim, deve-se observar a legitimidade passiva para configurar no pólo da ação, sendo que esta deve
ser proposta em face do autor do fato. Evidentemente, que falta legitimação quando a denúncia imputa
crime à testemunha, à menor, à parlamentar em gozo das imunidades.
Há parte da doutrina que menciona as condições negativas da ação, tais como, coisa julgada, decadência e
renuncia, porém, essas condições podem ser consideradas como pressupostos processuais.
07- CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE
Não há disposição expressa na lei brasileira a respeito das chamadas condições objetivas de punibilidade.
Há casos, porém, em que a punibilidade, por razões de política criminal, esta na dependência do
aperfeiçoamento de elementos ou circunstancias não encontradas na descrição típica do crime e exteriores à
conduta.
Tratam-se das chamadas condições objetivas porque independem, para serem considerados como condições
para a punibilidade, de estarem cobertadas pelo agente. Deve-se entender que, constituindo-se a condição
objetiva de punbilidade de acontecimento futuro e incerto, não coberto pelo dolo do agente, é ela exterior
ao tipo e, em conseqüência, ao crime.
São exemplos de condições objetivas de punibilidade: sentença declaratória de falência nos crimes
falimentares, nas quais a ação é anterior à decisão, desde que a conduta típica não tenha sido causa da
quebra; a circunstancia do fato ser punível no país em que foi praticado e estar incluído entre aqueles pelos
quais a lei brasileira autoriza a extradição nos crimes praticados fora do território nacional (artigo 7º, p. 2º,
b e c, do CP).
A inexistência de condição objetiva de punibilidade impede a instauração da ação penal mas, proposta esta,
há decisão de mérito.
Não se confundem as chamadas escusas absolutórias, em que não se impõe a pena em casos especiais por
circunstancias especiais do agente ou em decorrência de seu comportamento posterior, tal como é previsto
nos artigos 181, incisos I e II, e 348, p. 2º, imunidades referentes aos crimes contra o patrimônio e
favorecimento pessoal, respectivamente.
08 – CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE
As condições de procedibilidade são as que condicionam o exercício da ação penal, possuem caráter
processual e atêm somente à admissibilidade da persecução penal.
São condições de procedibilidade: a entrada do agente no território nacional no caso de crime praticado no
exterior – artigo 7º, p. 2º, a, do CP – requisição do Ministro da Justiça nos crimes contra honra previstos no
Código Penal contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro – artigo 145,
parágrafo único, do CP – a representação do ofendido em determinados crimes – artigos 130, 140, c.c. 141,
II, 147, 151, do CP – o transito em julgado da sentença em que ocorreu falso testemunho ou falsa perícia
para se instaurar inquérito policial e ação penal contra o autor desse delito.
As condições de procedibilidade podem atuar sobre o mérito, sobre a ação ou sobre o processo, tudo
dependendo dos efeitos que a lei lhes der, o momento em que são reconhecidas pelo juiz ou em razão de
outras circunstancias. A falta de representação do ofendido, por exemplo, dá causa à absolvição na ocasião
do recebimento da denúncia ou na ocasião do prolatação da sentença de mérito e, na ausência desta,
declarar extinta a punibilidade.
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09- PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Os pressupostos processuais dizem a respeito da existência do processo e à validade da relação processual.
Ou seja, para que exista, juridicamente, um processo penal, se faz necessária uma demanda onde se
exteriorize uma pretensão punitiva ou de liberdade, um órgão investido de jurisdição e partes que tenham
personalidade jurídica processual válida são: correta propositura da ação, feita perante autoridade
jurisdicional, por uma entidade capaz de ser parte em juízo.
De outro lado, mencionam-se os pressupostos de validade do processo que inexistem quando há vício ou
defeito de atos processuais. Refere-se à doutrina, como exemplos: falta de pressuposto de validade,
litispendência, coisa julgada, perempção, ausência de tentativa de conciliação.
10- CLASSIFICAÇÃO
Diante de seu conteúdo e, seguindo a Teoria Geral do Processo, as ações distinguem-se em: conhecimento –
declaratória, constitutiva e condenatória – cautelares e ações executivas.
A ação penal de conhecimento é aquela em que a prestação jurisdicional consiste numa decisão sobre
situação jurídica disciplinada no Direito Penal.
São exemplos de ação penal declaratória: hábeas corpus preventivo, em que o pedido é de declarar a
existência de uma ameaça à liberdade de locomoção.
Trata-se de ação penal constitutiva aquela destinada a criar, extinguir ou modificar uma situação jurídica
sob a regulamentação do direito penal ou formal, apontam-se como exemplos as referentes ao pedido de
homologação de sentença penal estrangeira e o de revisão criminal (que é uma rescisória no campo penal)
No que se refere à ação penal condenatória, destacadamente a mais relevante no campo penal, é a que tem
por objetivo o reconhecimento de uma pretensão punitiva ou aplicação de medida de segurança, para que
seja imposto ao réu o preceito sancionador da norma incriminadora.
A ação penal executiva ocorre quando há execução de pena de multa (164 e 170, da LEP). Prevalece o
entendimento doutrinário de que a execução das demais penas é feita de oficio, sem citação e, portanto, não
há que se falar, nessas hipóteses, em ação executiva, mas de prolongamento da ação penal condenatória.
A ação cautelar, em que há a antecipação provisória das prováveis conseqüências de uma decisão de ação
principal em que se procura afastar o periculum in mora assegurando-se a eficácia futura desse processo,
possui, como exemplos: perícia complementar – artigo 168, CPP – prisão preventiva – artigo 311, CPP.
Outra classificação empregada à ação penal leva em consideração o titular do direito de agir, tendo assim, a
seguinte classificação: ação penal pública e ação penal privada. A primeira é, também, classificadaem
pública condicionada à representação e incondicionada. Essa classificação será tratada nas aulas seguintes.
 
 
Exercício 1:
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O direito de ação é instrumental, pois:
A)
Seu conteúdo é totalmente diverso do direito material a que esta ligado.
B)
independe do resultado final do processo.
C)
possui por finalidade atingir a jurisdição por meio do processo.
D)
seu titula pode exigir do Estado Juiz a prestação jurisdicional.
E)
independe do interesse das partes
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Exercício 2:
O direito de ação é abstrato, pois:
A)
Seu conteúdo é totalmente diverso do direito material a que esta ligado.
B)
independe do resultado final do processo.
C)
possui por finalidade atingir a jurisdição por meio do processo.
D)
seu titular pode exigir do Estado Juiz a prestação jurisdicional.
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E)
independe do interesse das partes
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(B)
Exercício 3:
Supondo que o fato descrito na denúncia não constitua crime, poderemos dizer que:
A)
Inexiste possibilidade jurídica do pedido.
B)
Inexiste interesse de agir.
C)
Inexiste legitimação ad causam
D)
Os elementos da ação serão, necessariamente, todos, nulos, de pleno direito.
E)
O mérito da demanda será, necessariamente, apreciado pelo Poder Judiciário
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)