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Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital Autores: Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 22 de Fevereiro de 2021 Sumário Comentários Considerações Iniciais ........................................................................................................................................ 4 1 - Tópicos Específicos e Temas Aprofundados ................................................................................................. 6 1.1 - Direito Administrativo ............................................................................................................................ 6 1.1.1 - Controle da Administração Pública ....................................................................................................................... 6 1.1.2 - Lei nº 8.429/1992 e suas alterações ...................................................................................................................... 9 1.1.3 - Sistemas de controle judicial da Administração .................................................................................................. 14 1.2 - Direito Constitucional ........................................................................................................................... 18 1.2.1 - CPI (Comissões Parlamentares de Inquéritos) – Poderes investigativos ............................................................. 18 1.2.2 - Direito à Inviolabilidade da Casa - Conceito Normativo de Casa ........................................................................ 23 1.3 - Direito Civil ........................................................................................................................................... 29 1.3.1 - Bens Jurídicos ...................................................................................................................................................... 29 1.4 - Direito Processual Civil ......................................................................................................................... 36 1.4.1 - Critérios de Determinação de Competência ....................................................................................................... 36 1.4.2 - Prevenção e Modificação de Competência ......................................................................................................... 39 1.4.3 - Conflito de Competência ..................................................................................................................................... 43 1.5 - Direito Internacional Público e Cooperação Internacional .................................................................. 45 1.5.1 - Extradição ............................................................................................................................................................ 45 1.6 - Direito Penal ......................................................................................................................................... 49 1.6.1 - O ITER CRIMINIS e os Crimes Tentados ............................................................................................................... 49 1.6.2 - CORONAVÍRUS e o Direito Penal ......................................................................................................................... 56 1.7 - Direito Processual Penal ....................................................................................................................... 61 1.7.1 - Presídios Federais – Súmula 639 do STJ .............................................................................................................. 61 Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 2 149 1.7.2 - Flagrante Postergado .......................................................................................................................................... 66 1.8 - Legislação Penal Especial ..................................................................................................................... 72 1.8.1 - Lei dos Crimes Hediondos - Lei 8.072/1990 ........................................................................................................ 72 1.9 - Direito Empresarial .............................................................................................................................. 83 1.9.1 - Atos Cambiários ................................................................................................................................................... 83 1.10 - Criminologia ....................................................................................................................................... 87 1.10.1 - Prevenção Criminal ............................................................................................................................................ 87 1.11 - Direito Previdenciário ......................................................................................................................... 92 1.11.1 - Crime de Inserção de dados falsos nos sistemas de informações ..................................................................... 92 1.12 - Direito Financeiro e Tributário ........................................................................................................... 96 1.12.1 - Crédito Tributário .............................................................................................................................................. 96 2 - Questões Objetivas ................................................................................................................................... 105 2.1 - Direito Administrativo ........................................................................................................................ 105 2.2 - Direito Constitucional ......................................................................................................................... 109 2.3 - Direito Civil ......................................................................................................................................... 112 2.4 - Direito Processual Civil ....................................................................................................................... 116 2.5 - Direito Internacional Público e Cooperação Internacional ................................................................ 123 2.6 - Direito Penal ....................................................................................................................................... 124 2.7 - Direito Processual Penal ..................................................................................................................... 128 2.8 - Legislação Penal Especial ................................................................................................................... 130 2.9 - Direito Empresarial ............................................................................................................................ 132 2.10 - Criminologia ..................................................................................................................................... 134 2.11 - Direito Previdenciário ....................................................................................................................... 135 2.12 - Direito Financeiro e Tributário ......................................................................................................... 136 Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan deOliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 3 149 3 - Questões Discursivas................................................................................................................................. 138 3.1 - Direito Administrativo ........................................................................................................................ 138 3.2 - Direito Constitucional ......................................................................................................................... 140 3.3 - Direito Penal ....................................................................................................................................... 141 3.4 - Direito Processual Penal ..................................................................................................................... 143 3.5 - Legislação Penal Especial ................................................................................................................... 144 4 - Peça Prática ............................................................................................................................................... 145 Padrão de Resposta .................................................................................................................................... 146 Roteiro de Resposta...................................................................................................................................................... 147 Régua de Correção ....................................................................................................................................................... 149 Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 4 149 RODADAS DELEGADO DA PF - PÓS EDITAL CONSIDERAÇÕES INICIAIS Conforme explicado na aula demonstrativa, todas as segundas-feiras (serão 8 rodadas) publicaremos um material como este que conterá: 21 tópicos específicos ou temas aprofundados, seguindo as disciplinas e a importância de cada uma delas para a prova; 100 questões objetivas inéditas de nível superior de complexidade para você lapidar a sua preparação; e 5 questões discursivas (tal como distribuído em edital); e 1 peça (tal como apresentado no edital). Com time exclusivo de Delegados de Polícia Federal, você disporá de material de altíssimo nível para garantir pontos importantes na prova. Matéria Professor Direito Administrativo Cláudio Tusco Delegado da Polícia Federal Direito Constitucional Oto Andrade Teixeira Delegado da Polícia Federal Direito Civil Itawan Pereira Delegado da Polícia Federal Direito Processual Civil Fernanda Nobre da Matta Delegada da Polícia Federal Direito Internacional Público e Cooperação Internacional Rafael Dantas Delegado da Polícia Federal Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 5 149 Direito Penal Allan Mattos Delegado da Polícia Federal Direito Processual Penal Oto Andrade Teixeira Delegado da Polícia Federal Legislação Penal Especial Luiz Godoy Delegado da Polícia Federal Direito Empresarial Felipe Fachineli Advogado e aprovado Delegado da Polícia Federal Criminologia Rafael Dantas Delegado da Polícia Federal Direito Previdenciário Rafael Dantas Delegado da Polícia Federal Direito Financeiro e Tributário Cláudio Tusco Delegado da Polícia Federal Peça Allan Mattos Delegado da Polícia Federal É isso! Vamos ao trabalho? Se houver dúvida de conteúdo, poste-a no fórum. Caso haja dúvida a respeito do curso, funcionamento, estarei à disposição em ecj@estrategiaconcursos.com.br Boa leitura! Prof. Ricardo Torques Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 6 149 1 - TÓPICOS ESPECÍFICOS E TEMAS APROFUNDADOS 1.1 - DIREITO ADMINISTRATIVO 1.1.1 - Controle da Administração Pública Muito bem pessoal! Professor Cláudio Tusco, Estratégia Carreira Jurídica, apresenta mais um ponto superimportante de Direito Administrativo e que sempre tem questão em provas de concurso para Delegado de Polícia Federal é sobre o controle da Administração Pública. Conceito, tipos e formas de controle Com o objetivo de assegurar que a Administração Pública atue estritamente para a preservação dos interesses da coletividade, e em consonância com os princípios que comandam sua atividade, em especial o da legalidade, segundo o qual ela só poderá editar atos se houver anterior previsão em lei, o ordenamento jurídico abriu a possibilidade de estabelecimento de controle sobre seus atos. Esse controle, que poderá ser feito tanto pelo Legislativo quanto pela própria Administração e, ainda, pelo Judiciário, apresenta um limite de natureza objetiva, em especial quando se tratar de controle externo. Com efeito, o controle realizado pelo Legislativo e pelo Judiciário deverá respeitar os limites impostos pelo princípio da separação entre os Poderes (art. 2º da CF), restringindo-se ao aspecto de sua legalidade, sem a possibilidade, pois, de incidir sobre o mérito dos atos administrativos se forem eles legítimos, vale dizer, voltados à preservação dos interesses da coletividade. Esse controle de legalidade poderá se estender para os chamados atos interna corporis sem representar qualquer agressão ao princípio constitucional da separação entre os Poderes. Dentro desse contexto, ainda que os atos editados pela Administração possam atingir direitos de terceiros, que nenhuma irregularidade tenha praticado, não poderão ser levados à apreciação desses dois Poderes, em respeito não só ao princípio da separação como, também, ao da supremacia do interesse público sobre o do particular. Controle interno e externo O controle interno é o realizado de ofício, vale dizer, pela própria Administração, ou mediante provocação de terceiros. Trata-se do poder atribuído à Administração para, de ofício, rever seus próprios atos, em homenagem ao princípio da autotutela, sempre para a preservação do interesse público. Dentro desse contexto, cumpre registrar que tal controle, ao contrário daquele realizado pelo Legislativo e pelo Judiciário, não se restringe ao campo da legalidade, podendo atingir também o mérito do ato, por razões de conveniência e oportunidade. Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 7 149 Nesse particular, de forma a sintetizar a questão relacionada à anulação e revogação dos atos administrativos, importante a reprodução da Súmula 473 do STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,em todos os casos, a apreciação judicial”. Assim, o controle que as chefias exercem sobre os atos de seus subordinados dentro de um órgão público é classificado como controle interno. Da mesma forma, o controle que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF do Ministério da Economia, quando provocado, exerce sobre as decisões proferidas pelas Delegacias de Julgamento da Secretaria da Receita Federal do Brasil, é modalidade de controle interno, exercido por órgão especializado. O mesmo raciocínio vale para os demais Poderes. Sempre que um agente ou órgão do Poder Legislativo possuir atribuição de fiscalizar a prática de determinado ato administrativo praticado pelo mesmo Poder Legislativo estaremos diante de hipótese de controle interno. Igualmente, quando órgãos ou agentes do Poder Judiciário verificam a legitimidade e a regularidade dos atos administrativos praticados pelo próprio Judiciário, a hipótese será de controle interno. Diz-se externo o controle quando exercido por um Poder sobre os atos administrativos praticados por outro Poder. Como por exemplo: • a sustação, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (CF, art. 49, V); • a anulação de um ato do Poder Executivo por decisão judicial; • o julgamento anual, pelo Congresso Nacional, das contas prestadas pelo Presidente da República e a apreciação dos relatórios, por ele apresentados, sobre a execução dos planos de governo (CF, art. 49, IX); • a auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União sobre despesas realizadas pelo Poder Executivo federal. Controle parlamentar O controle parlamentar é aquele exercido pelas casas legislativas no exercício de sua atribuição de fiscalização da Administração Pública. Ocorre no âmbito das três esferas de Poder: municipal pelas Câmaras de Vereadores em relação às respectivas Prefeituras, estadual pelas Assembleias Legislativas em relação aos Governos Estaduais, distrital pela Câmara Legislativa do Distrito Federal em relação ao Governo do Distrito Federal e federal pelo Congresso Nacional em relação ao Governo Federal. Tal controle pode ser exercido diretamente pelos seus membros e órgãos ou com o auxílio de tribunais de contas sob o aspecto administrativo e financeiro. O controle parlamentar direto, pode ser chamado de controle político, que tem como fundamento o sistema de freios e contrapesos que ajustam os poderes para evitar a superposição de um deles em relação aos demais, decorrendo do texto Constitucional. Assim, a autorização pelo legislativo de ausência do Chefe do Poder Executivo do território administrado, a fiscalização direta dos atos da Administração direta e indireta, a convocação e/ou pedidos de informações Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 8 149 por escrito de autoridades do Poder Executivo, a instauração de comissão parlamentar de inquérito para apuração de fato determinado e por prazo certo são algumas das formas de controle parlamentar de natureza política. Controle pelos tribunais de contas Os tribunais de contas são órgãos especializados instituídos para auxiliar o Legislativo no exercício da fiscalização administrativa, financeira e orçamentária (artigo 71 da Constituição Federal). As cortes de contas são compostas por ministros ou conselheiros, procuradores e técnicos: aos primeiros competem discutir e julgar os assuntos sujeitos ao controle externo; aos segundos cabe defender a ordem jurídica; e aos técnicos compete instruir os processos de tomadas e prestações de contas, bem como elaborar os relatórios de auditoria, para posterior julgamento. No Brasil, há o TCU, 27 tribunais de contas dos estados, incluindo o Tribunal de Contas do Distrito Federal, e 6 tribunais de contas dos municípios, mais os tribunais de contas específicos para as cidades do Rio de Janeiro e de São Paulo. Sendo vedada a criação de novos órgãos de contas municipais conforme artigo 31, §4º, da Constituição Federal, sendo tais atividades exercidas com auxílio dos tribunais de contas estaduais. Os órgãos em questão constam da seção que trata da fiscalização contábil, financeira e orçamentária do capítulo sobre o Poder Legislativo tanto da Constituição Federal de 1988, como das constituições estaduais e do Distrito Federal. A Constituição Federal, em particular, ampliou as funções desempenhadas pelas cortes de contas, acrescentando os critérios de legitimidade, economicidade e razoabilidade aos de legalidade e regularidade. O controle efetuado pelos Tribunais de Contas atinge todos os órgãos e pessoas integrantes da Administração, bem como os particulares que manuseiam verbas públicas (artigo 70 da CF) e suas decisões proferidas que impliquem imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo (artigo 71, §3º, CF). Conforme a Súmula Vinculante nº 3 do STF: “nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. Controle administrativo O controle que a própria administração pública realiza sobre suas atividades costuma ser referido, simplesmente, como controle administrativo em contraposição aos denominados controle legislativo e controle judicial. Assim, controle administrativo é o controle interno, fundado no poder de autotutela, exercido pelo Poder Executivo e pelos órgãos administrativos dos Poderes Legislativo e Judiciário sobre sua própria atuação administrativa, tendo em vista aspectos de legalidade e de mérito administrativo (conveniência e oportunidade administrativas). O exercício do controle administrativo pode ocorrer de ofício, isto é, por iniciativa da própria Administração Pública, ou ser deflagrado por provocação dos administrados, mediante reclamações, representações, impugnações, recursos e petições administrativas de um modo geral, tenham ou não denominação específica. Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 9 149 O controle administrativo pode ser hierárquico ou não hierárquico. Existe controle hierárquico entre os órgãos da administração direta que sejam escalonados verticalmente, em cada Poder, e existe controle hierárquico entre os órgãos de cada entidade da administração indireta que sejam escalonados verticalmente, no âmbito interno da própria entidade. O controle administrativo não hierárquico existe entre órgãos que, embora integrem uma só pessoa jurídica, não estão na mesma linha de escalonamento vertical; e entre a administração direta e a administração indireta (tutela ou controle finalístico). Reclamação A doutrina em geral menciona diversos meios ou instrumentos passíveis de ser utilizados pelo administrado para provocar o controle administrativo, todos eles espécie do abrangente direito fundamental previsto no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea a, da Constituição Federal, conhecido como direito de petição. Mencionaremos algumas espécies de petição, mas alertamos que o nome utilizado na prática não é importante, vale dizer, não pode a Administração recusar determinada petição que o administrado tenha chamado de “recurso” ou “reclamação” sob a alegação de que deveria ter sido utilizado o nome “representação”, por exemplo. O administrado não precisa usar nome algum, basta apresentar o seu pleito à Administração,que esta é obrigada a recebê-lo independente do pagamento de taxas, encaminhá-lo conforme a via que constate ser a adequada, apreciá-lo e emitir uma resposta explícita, em um prazo razoável. A denominada “reclamação administrativa” é uma expressão bastante genérica, utilizada para reportar a qualquer forma de manifestação de discordância do administrado quanto a um ato (ou omissão), ou quanto a uma decisão da administração pública. Recurso de administração É empregada a expressão “recurso administrativo”, em um sentido restrito, para referir à petição manejada pela parte que já obteve uma decisão em um processo administrativo, mas, não obstante, tenciona submeter a matéria à reapreciação de uma outra autoridade ou órgão administrativo, competente para emitir uma nova decisão. Quando o recurso é interposto pela própria autoridade administrativa que proferiu a decisão recorrida ele é chamado “recurso de ofício” - só cabível em regra, nas situações expressamente previstas em lei. 1.1.2 - Lei nº 8.429/1992 e suas alterações Muito bem pessoal! Continuamos com este ponto superimportante sobre controle da Administração Pública, especificamente sobre a improbidade administrativa. Improbidade Administrativa A questão relacionada à improbidade administrativa tem ganhado enorme repercussão por força das reiteradas notícias veiculadas nos meios de comunicação acerca da prática de atos dessa natureza. Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 10 149 Outrossim, pelas mesmas razões, importante ressaltar que essa questão tem sido enfrentada de forma abundante pelos nossos tribunais nas áreas cível, penal e também eleitoral. Como visto anteriormente, quando dos comentários ao princípio da moralidade administrativa, o termo improbidade administrativa indica desonestidade administrativa, razão pela qual se apresenta como uma imoralidade qualificada, uma vez que caracterizada pela presença do dolo, que surge dessa maneira como elemento comum a todas as hipóteses de improbidade previstas em lei com uma única exceção, que admite também a modalidade culposa. Esta será mais bem analisada um pouco mais adiante. Trata-se das hipóteses de improbidade que causam danos ao erário previstas no artigo 10 da Lei nº 8.429/92, tema já enfrentado em sucessivas oportunidades pelos nossos tribunais, em especial pelo STJ. Assim é que, no entendimento já consolidado no nível daquela corte, é inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei nº 8.429/92, exigindo-se a presença de dolo nos casos do arts. 9º e 11, e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por danos ao erário. Em que pese a importância atribuída ao tema, importante destacar que a Constituição Federal pouco se referiu a ele, limitando-se a previsões pontuais, deixando que a matéria ficasse na dependência da regulamentação por meio de lei, o que acabou por se verificar somente em 1992, com a edição da Lei nº 8.429, que disciplinou a questão. Na referida lei, serão em sequência abordados itens relacionados às hipóteses configuradoras de improbidade; as ações previstas em nosso ordenamento jurídico para o combate de atos dessa natureza e ainda as questões relacionadas a sanções a serem aplicadas por aqueles que experimentarem condenação, e, por fim, os prazos de prescrição. Hipóteses previstas na Lei nº 8.429/1992 Nesse particular, sobreleva notar que as hipóteses tipificadoras de improbidade administrativa foram disciplinadas pela Lei nº 8.429/92, que, inclusive, separou-as em três modalidades diversas, todas elas de caráter exemplificativo. Com efeito, seria por demais presunçosa a intenção do legislador de procurar, por meio de prescrições legais, esgotar essa matéria, ainda mais diante das inúmeras variações que tem apresentado ultimamente. Assim é que, para melhor visualização, pode-se mencionar a presença de hipótese de improbidade em matéria eleitoral. Com efeito, a questão da improbidade administrativa mereceu também atenção da Constituição no campo eleitoral, a teor do disposto no art. 14, §9º, que abre a possibilidade de criação de outras hipóteses de inelegibilidade pelo legislador infraconstitucional, desde que respeitados os requisitos ali estabelecidos, vale dizer, que venham por meio de lei complementar e recaiam em uma das hipóteses ali relacionadas: para a preservação da probidade administrativa; da moralidade administrativa para o exercício do mandato, tendo em vista a vida pregressa do candidato e para assegurar a normalidade e a legitimidade das eleições contra abusos de poder econômico e político. Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 11 149 Dentro desse contexto, a matéria encontra-se disciplinada no nível da Lei Complementar nº 64/90 (Lei das Ilegibilidades), com a redação que lhe foi oferecida pela Lei Complementar nº 135/2010, conhecida por Lei da Ficha Limpa. No nível da referida legislação, destaca-se a previsão estabelecida no art. 1º, inciso I, alínea l, que torna inelegíveis para qualquer cargo os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito. Percebe-se, pois, da leitura do dispositivo reproduzido que a prática de atos de improbidade administrativa, na modalidade dolosa, pode resultar em situação de inelegibilidade para a titularização de qualquer cargo público, desde que a decisão tenha sido proferida por órgão colegiado, mesmo que sem a configuração do trânsito em julgado. Referido dispositivo legal, portanto, excluiu a condição de inelegibilidade para os responsáveis pela prática de atos de improbidade na modalidade culposa. Outrossim, cumpre destacar que a Lei nº 9.504/97, que disciplina as eleições, estabeleceu em seu art. 73 inúmeras condutas vedadas aos agentes públicos com o objetivo de assegurar igualdade de oportunidades entre os candidatos durante a campanha eleitoral, surgindo como exemplo a cessão de bens públicos, serviços públicos ou servidores para beneficiar determinada candidatura. O descumprimento dessa exigência também configura ato de improbidade administrativa, por desrespeito às regras previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/92. Extensão das hipóteses de improbidade As hipóteses de improbidade administrativa, no que se refere a sua extensão, podem incidir quer quando o administrador faz o que não deveria (atos), quer para aquelas situações em que ele deixa de fazer o que deveria (omissões), respondendo o responsável quer por danos materiais, quer por danos morais, nesta última hipótese, em razão das variantes que apresenta, merecedora de alguns comentários específicos. A importância deste item resulta de imprecisão estabelecida pelo legislador, em especial no art. 10, ao descrever os atos de improbidade causadores de danos ao erário sem discriminar se a prescrição se restringe tão somente aos danos materiais ou se poderia ser estendida também para os danos morais. Nesse particular, o STJ pacificou o entendimento segundo o qual não há vedação legal ao entendimento de que cabem danos morais em ações que discutam improbidade administrativa, seja pela frustração trazida pelo ato ímprobo na comunidade, seja pelo desprestígio efetivo causado a entidade pública que dificulte a ação estatal. Superada a questão quanto à natureza meramente exemplificativadas hipóteses de improbidade administrativa relacionadas na Lei nº 8.429/92, cumpre agora esclarecer ter o legislador utilizado como critério para agrupar as hipóteses positivadas na lei o da gravidade do ato praticado. Por força desse critério, foram elas divididas em atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º), causam prejuízo ao erário (art. 10) e, finalmente, atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 12 149 ATENÇÃO: os atos de improbidade administrativa não são crimes de responsabilidade. Trata-se de punição na esfera cível, não criminal. Por isso, caso o ato configure simultaneamente um ato de improbidade administrativa desta lei e um crime previsto na legislação penal, o que é comum no caso do artigo 9°, responderá o agente por ambos, nas duas esferas. Dos atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito O primeiro grupo de atos de improbidade, considerado pelo legislador como de maior gravidade, encontra- se disciplinado no artigo 9º: constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente (...). A leitura do dispositivo reproduzido deixa clara a lista de requisitos a serem preenchidos para a configuração de um ato de improbidade dessa gravidade. Assim é que, em primeiro lugar, deve restar configurado um enriquecimento que seja ilícito, apresentando- se dessa maneira a necessidade de caracterização de dolo. Em outras palavras, o simples enriquecimento não se revela suficiente para a configuração do ato de improbidade aqui descrito, uma vez que poderá ter se verificado de forma legítima. Não por outra razão, o legislador exige que esse enriquecimento, além de ilícito, resulte da titularização de um cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades integrantes da estrutura da Administração Pública. Como consequência, se o enriquecimento não decorreu do seu exercício, e em respeito aos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico, não se configura o ato de improbidade. Assim, por exemplo, se o agente público experimentou um enriquecimento resultante de recebimento de herança, ou de uma doação, legítimos, nenhuma razão para a sua condenação por atos dessa natureza. De resto, exatamente para facilitar a fiscalização dessa variação patrimonial do agente público foi que o legislador prescreveu, no art. 13 da legislação de regência, a necessidade de apresentação de declaração de bens por ocasião da posse, que deverá ser renovada, periodicamente, até o momento de sua saída dos quadros da Administração, sob pena de demissão. Por fim, importante observar, ainda por força da redação do caput do art. 9º, que as inúmeras hipóteses de improbidade ali descritas revelam um elenco meramente exemplificativo, tendo em vista a expressão “especialmente” utilizada pelo legislador. Entre as hipóteses ali relacionadas, pode-se mencionar, a título de exemplificação, a utilização, em obra ou serviço particular, de veículos, materiais ou equipamentos públicos (art. 9º, IV); aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade (art. 9º, VIII); perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza (art. 9º, IX). Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 13 149 Como mencionado, essa relação de situações descrita pelo legislador representa meros exemplos, não excluindo, assim, a possibilidade de caracterização de atos de improbidade em outras circunstâncias. Por fim, importante anotar que, configurado o enriquecimento ilícito, o responsável perderá todos os bens ou valores acrescidos por força desse ato desonesto. Dos atos de improbidade que importam em danos ao erário Seguindo pelo mesmo critério, apresentam-se, agora, os atos de improbidade que causam danos ao erário, considerados pelo legislador como de gravidade intermediária. Encontram-se eles relacionados no art. 10: constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente (...). O dispositivo reproduzido demonstra, de forma inequívoca, os requisitos necessários para a configuração de ato de improbidade dessa natureza, a começar pela necessidade de caracterização de lesão ao erário. Portanto, sem a configuração dessa lesão não se pode cogitar de responsabilização por atos dessa natureza, resulte ela de ato ou omissão. Em outras palavras, a lesão ao erário poderá se caracterizar tanto como resultado de um ato praticado pelo administrador como por uma omissão, quando deixa de fazer o que deveria, resultando em prejuízo para os cofres públicos. Nesse contexto, importante destacar uma vez mais que, se por um lado a configuração de atos de improbidade administrativa depende da caracterização de dolo, admite-se, aqui, uma relativização na modalidade culposa, como já visto no início deste capítulo. Nesse sentido, oportuna a reprodução do art. 5º da Lei nº 8.429/92, uma vez que encerra qualquer dúvida que pudesse subsistir a esse respeito: Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. Dentro desse contexto, importante registrar que, nada obstante a prescrição estabelecida nesse dispositivo, nossos tribunais têm exigido ao menos a caracterização de culpa grave para a configuração de um ato de improbidade administrativa, para que sobre o administrador inábil ou incompetente não incidam as rigorosas penalidades estabelecidas tanto pela Constituição quanto pela Lei de Regência, como visto no item anterior. Merecem destaque, dentre as hipóteses alinhadas no art. 10, que se entende configurada a improbidade quando o agente público permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bens, por preço inferior ao de mercado (inciso IV); ou ainda aquela em que ele permite ou facilita a aquisição, permuta ou locação de bens e serviços por preço superior ao de mercado (inciso V), hipótese conhecida como superfaturamento; a viabilização de operações financeiras de forma ilegal (inciso VI); a frustração da licitude de um processo licitatório ou sua dispensa indevida (inciso VIII). Nesse particular, importante consignar a inclusão, pela Lei Complementar nº 157, de 29 de dezembro de 2016, do art. 10-A, que disciplina como ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário, implicando a condenação em perda de Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 14 149 função; suspensão de direitos políticos de 5 a 8 anos, e multa civilde até 3 vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. De outra parte, resulta cristalina a ideia segundo a qual necessária a configuração de dano efetivo ao erário para que o ato de improbidade se materialize. Dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública No artigo 11 encontram-se relacionados os atos de improbidade de menor gravidade, vale dizer, aqueles que implicam agressão aos princípios da Administração: constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...). A leitura do dispositivo reproduzido demonstra que, contrariamente ao que se verificou no artigo anterior, admite-se, aqui, tão somente a modalidade dolosa para a configuração do ato de improbidade administrativa, conforme o entendimento já pacificado no nível do STJ, segundo o qual os atos relacionados nesse dispositivo necessitam apenas da configuração de dolo genérico, não sendo necessária a comprovação de dolo específico. Diante desse cenário, merecem destaque as hipóteses previstas nos incisos IV, V e VII, a seguir reproduzidos: negar publicidade aos atos oficiais; frustrar a licitude de concurso público; revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. A negativa de publicidade a atos oficiais resulta em descumprimento do princípio da publicidade, previsto no caput do art. 37 da Constituição, no art. 5º, XXXIII, ainda da Lei Maior, e também no disposto na Lei nº 12.527/2011, que regula o acesso a informações. De outra parte, a frustração à licitude de concurso público implica descumprimento à regra estabelecida no art. 37, II, da CF, que obriga a Administração a selecionar os candidatos mais eficientes para os cargos e empregos dentro de sua estrutura. Por derradeiro, o oferecimento de informações privilegiadas, hipótese prevista no inciso VII, implica a realização de ato de desonestidade administrativa, em clara afronta ao princípio da moralidade. 1.1.3 - Sistemas de controle judicial da Administração Muito bem pessoal! Continuamos com este ponto superimportante sobre controle da Administração Pública. Sistema administrativo vem a ser o regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo poder público nas diversas esferas e em todos os Poderes. São dois os sistemas existentes: sistema inglês e sistema francês. Contencioso administrativo Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 15 149 O sistema francês, ou de dualidade de jurisdição, ou sistema do contencioso administrativo é aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da administração pública, ficando estes sujeitos à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de índole administrativa. Nesse sistema há, portanto, uma dualidade de jurisdição: a jurisdição administrativa (formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição em matéria administrativa) e a jurisdição comum (formada pelos órgãos do Poder Judiciário, com a competência de resolver os demais litígios). Sistema de jurisdição una O sistema inglês, ou de unicidade de jurisdição, é aquele em que todos os litígios – administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados- podem ser levados ao poder judiciário, único que dispõe de competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força de chamada coisa julgada. Diz-se que somente o poder judiciário tem jurisdição em sentido próprio. Controle jurisdicional da Administração Pública no direito brasileiro Como se pode notar o Brasil adotou o sistema administrativo inglês. Tal afirmativa pode ser, inclusive, respaldada pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5º, XXXV da CF que dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Como declarado, o referido princípio, está previsto no rol de Direitos Fundamentais, o qual por expressa disposição constitucional não pode ser abolido, razão pela qual o chamamos de cláusula pétrea, isto é, não prosperará qualquer tipo de proposta de emenda à constituição que tenha por objetivo abolir do ordenamento jurídico os referidos direitos, dentre os quais se encontra a inafastabilidade da jurisdição. Entretanto, afirmar que no Brasil o controle da legalidade da atividade administrativa é efetivado pelo Poder Judiciário não significa retirar da administração pública o poder de controlar os seus próprios atos. É evidente que não. No Brasil, temos órgãos administrativos que decidem litígios de natureza administrativa. A diferença é que, no sistema de jurisdição única, como é o nosso, as decisões dos órgãos administrativos não são dotadas da força e da definitividade que caracterizam as decisões do Poder Judiciário. Os órgãos administrativos solucionam litígios dessa natureza, mas as suas decisões não fazem coisa julgada em sentido próprio, ficando sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário – desde que este seja provocado. Todavia, apesar do judiciário ser o poder competente em dizer o direito em última instância, o mérito dos atos administrativos discricionários, em regra, não está sujeito ao controle jurisdicional. Cabe dizer que, anteriormente, era totalmente impossível qualquer tipo de controle que não o de legalidade ou ilegitimidade dos referidos atos discricionários pelo poder judiciário, contudo, atualmente, o entendimento jurisprudencial e doutrinário tem mudado para permitir uma extensão do controle jurisdicional com base em princípios jurídicos. Atualmente, a jurisprudência tem se direcionado para a possibilidade de um controle jurisdicional mais amplo no controle dos atos administrativos discricionários. Os tribunais superiores têm evoluído determinando que até mesmo ao praticar os atos discricionários a administração estará ao menos vinculada a lei e aos princípios que regem nosso ordenamento jurídico, em benefício dos jurisdicionados, titulares maiores do sistema. Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 16 149 Ainda que o poder judiciário não possa intervir na discricionariedade do administrador público, tendo em vista a tripartição dos poderes, o Supremo Tribunal Federal, em recorrentes decisões tem afirmado que a atuação judiciária, desde que dentro da legalidade não viola a separação dos poderes. Importante deixar registrado que o acesso ao Judiciário não depende, ao menos como regra geral, do esgotamento das vias administrativas, apresentando-se como exceção, inicialmente, aquela relacionada à Justiça Desportiva, na forma do artigo 217, §1º, da Constituição. Com efeito, importante que se diga que a previsão constitucional encontra justificativa no fato de que a Justiça Desportiva não integra a estrutura do Poder Judiciário, tratando-se, pois, de Justiça administrativa. Oportuno o registro relacionado à outra exceção, que envolve a ação de habeas data, uma vez que, por força da Súmula 2 do STJ, o conhecimento dessa ação pelo Judiciário depende da comprovação de que a informação já foi solicitada na esfera administrativa, não se obtendo nenhuma resposta ou ao menos uma que fossesatisfatória, mesma diretriz apresentada pela Lei nº 9.507/97 (Lei do Habeas Data), em seu artigo 8º, parágrafo único, inciso I. Entendimentos com caráter normativo exarados pelo TCU Atualmente, observa-se que quanto mais as cortes de contas, a começar pelo TCU, insistem na natureza jurisdicional de suas decisões, mais esses órgãos têm-se exposto a contestações perante o Poder Judiciário, o qual, cioso das suas próprias prerrogativas, têm imposto seguidas restrições às competências dessas cortes. O protagonismo da corte superior de contas do Brasil como indutora de melhorias na gestão pública, tem conferido ao Tribunal de Contas da União (TCU) um status de destaque perante a sociedade, administradores públicos e demais atores direta ou indiretamente envolvidos com o tema gestão pública. Tal proeminência atrai a atenção da sociedade, da mídia, dos compradores públicos, dos demais órgãos controladores etc, resultando normalmente na adoção das decisões do TCU como boa prática ou referencial de conduta, dada a elevada qualidade de suas análises nos casos concretos julgados. No entanto, visando evitar a aplicação equivocada ou mesmo indevida de tais decisões, faz-se necessário analisar em quais casos uma decisão do TCU tem caráter obrigacional e qual seria a abrangência de tal efeito. Tal análise torna-se mais necessária ainda diante da possibilidade de responsabilização pessoal do agente público em casos de erro grosseiro. Sendo que o injustificado descumprimento de ato de caráter normativo pode caracterizar negligência, imprudência ou imperícia, possibilitando a responsabilização. Já de antemão, frise-se que a decisão proferida pelo TCU diretamente para o órgão ou agente público, possui caráter obrigacional e o seu descumprimento pode resultar em responsabilização. Mas a abrangência de tal decisão normalmente se restringe ao órgão ou agente público para o qual foi proferida, não surtindo efeitos perante terceiros não relacionados ao caso concreto julgado. Nas consultas formuladas ao TCU pelas autoridades competentes, ante dúvidas suscitadas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares que abranjam pessoas ou entidades e matérias sob a sua jurisdição e competência, as respostas têm, caráter normativo e constituem prejulgamento da tese perante a corte de contas, mas não do fato ou caso concreto. Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 17 149 Os acórdãos proferidos pelo TCU não constituem norma, mas atos concretos. A súmula do TCU é mero verbete que consolida o entendimento do tribunal, desprovido de eficácia normativa. Advocacia pública consultiva A advocacia pública consultiva se destaca das demais instituições que também atuam no controle da legalidade por evitar previamente eventuais incorreções das ações administrativas, indicando os caminhos alternativos, dentro da margem de legalidade, para que os gestores possam conduzir as políticas públicas dos representantes do povo, eleitos democraticamente. Destarte, impera ressaltar que o advogado público não atua com conveniência e oportunidade, nem participa, em princípio, da tomada de decisão administrativa, competindo-lhe recomendar as providências necessárias e apontar os meios viáveis para a prática do ato pelos administradores. Não se pode esquecer que os gestores são os verdadeiros legitimados para estabelecer as diretrizes das políticas públicas a serem implantadas, devendo-se presumir a boa-fé de seus atos, sem se descuidar das boas práticas para uma correta fiscalização. Por certo, o parecer jurídico emitido por consultoria jurídica tem por objetivo orientar previamente a decisão a ser adotada pela autoridade consulente, servindo ainda de instrumento de controle de legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados à gestão de recursos públicos, conforme interpretação sistemática do ordenamento jurídico. O parecer, por essência, é de natureza opinativa, sendo classificado doutrinariamente como ato administrativo enunciativo. No que tange o parecer vinculante, há certo desvio dessa natureza, ao passo em que o parecerista assumiria participação no poder de decisão administrativa. Em consequência disso, poderia ser responsabilizado juntamente com a autoridade consulente. Hipóteses de manifestação obrigatória Preceitua a lei, que alguns atos administrativos devem ser precedidos de parecer para sua prática, sendo este o pressuposto/requisito do ato, fato que obriga o administrador a solicitá-lo, chamado de parecer obrigatório. Mas, isso não significa que se deve decidir de acordo com as conclusões opinadas pelo parecerista, podendo agir de forma diversa, desde que motive. Há ocasiões em que o parecer pode tornar-se geral, e ser obrigatória a sua aplicação para todos os casos idênticos que passarem a existir, chamado neste caso, de parecer normativo. Neste passo, observa-se que com o ato de aprovação do administrador público, o parecer passa de individual para geral, devendo ser aplicado para todos os casos assemelhados, servindo como alicerce para a prática de atos administrativos futuros. O parecer vinculante consubstancia-se da mesma forma que o parecer obrigatório, ou seja, sua exteriorização ocorre por deliberação normativa, no entanto, de forma distinta deste, o conteúdo conclusivo daquele deve ser atendido. Responsabilidades do parecerista Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 18 149 Quanto à responsabilização daquele que emitiu o parecer, deverá ser considerada a natureza do parecer para determinar se há ou não responsabilidade solidária. No caso em que o parecer não vincula o administrador, podendo este praticar o ato seguindo ou não o posicionamento defendido e sugerido por quem emitiu o parecer, este não pode ser considerado responsável solidariamente com o agente que possui a competência e atribuição para o ato administrativo decisório. Contudo, no caso de parecer vinculante, há responsabilidade solidária. 1.2 - DIREITO CONSTITUCIONAL Chegamos até a nossa 5ª rodada de Delegado da PF Pós-Edital. Trataremos de temas relacionados com o conteúdo programático do edital (2021): (...) 5 Fundamentos constitucionais dos direitos e deveres fundamentais. 5.1 Direitos e deveres individuais e coletivos. 5.2 Direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. (...) 6 Poder Legislativo: fundamento, atribuições e garantias de independência. (...) Vejamos alguns temas relacionados aos tópicos supracitados: 1.2.1 - CPI (Comissões Parlamentares de Inquéritos) – Poderes investigativos Antes de iniciarmos o tema, é necessário fazermos uma breve introdução sobre as Comissões Parlamentares de Inquérito. As CPIs (Comissões Parlamentares de Inquérito) são vinculadas ao Poder Legislativo e são exemplos de manifestação de função atípica desse Poder. Sabemos que cabe ao Poder Legislativo a função precípua de legislar, entretanto, os poderes também exercem funções atípicas. Na atuação das CPIs o Poder Legislativo exerce a função atípica de investigar e apurar fatos, ou seja, exerce uma função que não está diretamente ligada a elaboração de leis. Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 19 149 O Poder Legislativo temcomo função típica a elaboração de leis. Entretanto, visando potencializar o princípio da separação dos poderes e efetivar o sistema de freios e contrapesos, os poderes também exercem funções atípicas. As CPIs são um exemplo de exercício da função atípica de investigar por parte do Poder Legislativo. Tenha em mente, entretanto, que parte da doutrina entende que a atuação da CPI se insere no contexto amplo da atividade de fiscalização do Poder Legislativo, ou seja, a CPI é manifestação de função típica do Poder Legislativo. A atividade de fiscalizar, nesse caso, é considerada um gênero, do qual são espécies as atividades de controle e de investigação. Segundo a Constituição Federal de 1988, As CPIs possuem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais: Art. 58, § 3º, da CF/88: As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. Vamos a um quadro resumo para entender o funcionamento das CPIs: Características Temporária Poder de investigação próprios das autoridades judiciais (mitigado pela reserva de jurisdição) Exercício de atividade investigativa pelo Poder Legislativo Requisitos Requerimento de 1/3 dos membros Para apurar fato determinado Por prazo certo O texto da Constituição traz que as CPIs terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Ocorre que os tribunais superiores vêm mitigando os poderes das CPIs em razão da reserva de jurisdição de determinadas medidas. Algumas medidas investigativas importam em violação a direitos fundamentais caros aos cidadãos, em razão disso, só podem ser mitigadas pelo Poder Judiciário. Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 20 149 Em razão disso, as CPIs possuem poderes de investigação que outros órgãos não possuem, a exemplo das polícias e do Ministério Público. Entretanto, em que pese o texto da CF/88 informar que as CPIs possuem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, não implica em dizer que algumas medidas podem ser tomadas pelas CPIs sem autorização judicial. Vejamos o entendimento do STF no Informativo 515: CPI e Quebra de Sigilo Judicial - 1 Em regra, o segredo de justiça é oponível à Comissão Parlamentar de Inquérito e representa uma expressiva limitação aos seus poderes de investigação. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, referendou decisão concessiva de pedido de liminar, formulado em mandado de segurança, impetrado por Tim Celular S/A e outras operadoras de telefonia fixa e móvel, contra ato do Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) para investigar Escutas Telefônicas Clandestinas, que lhes determinara a remessa de informações cobertas por sigilo judicial. Em 4.8.2008, o Min. Cezar Peluso, deferira a cautelar, autorizando, até decisão contrária nesta causa, as impetrantes a não encaminharem à CPI o conteúdo dos mandados judiciais de interceptação telefônica cumpridos no ano de 2007 e protegidos por segredo de justiça, exceto se os correspondentes sigilos fossem quebrados prévia e legalmente. (...) Naquela sessão, considerou o relator a jurisprudência pacífica da Corte no sentido de que, nos termos do art. 58, § 3º da CF, as CPIs têm todos os "poderes de investigação próprios das autoridades judiciais", mas apenas esses, restando elas sujeitas aos mesmos limites constitucionais e legais, de caráter formal e substancial, oponíveis aos juízes de qualquer grau, no desempenho de idênticas funções. MS 27483 MC/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 14.8.2008. (MS-27483) CPI e Quebra de Sigilo Judicial - 2 O relator asseverou que, sob esse ponto de vista, o qual é o da qualidade e extensão dos poderes instrutórios das CPIs, estas se situam no mesmo plano teórico dos juízes, sobre os quais, no exercício da jurisdição, que lhes não é compartilhada às Comissões, nesse aspecto, pela Constituição, não têm elas poder algum, até por força do princípio da separação dos poderes, nem têm poder sobre as decisões jurisdicionais proferidas nos processos, entre as quais relevam, para o caso, as que decretam o chamado segredo de justiça, previsto como exceção à regra de publicidade, a contrario sensu, no art. 5º, LX, da CF. Esclareceu, no ponto, que as CPIs carecem, ex autoritate propria, de poder jurídico para revogar, cassar, compartilhar, ou de qualquer outro Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 21 149 modo quebrar sigilo legal e constitucionalmente imposto a processo judiciário, haja vista tratar- se de competência privativa do Poder Judiciário, ou seja, matéria da chamada reserva jurisdicional, onde o Judiciário tem a primeira e a última palavra. (...) MS 27483 MC/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 14.8.2008. (MS-27483) Dessa forma, as CPIs, segundo entendimento do STF, não possuem poder para determinar diretamente a quebra de sigilo das comunicações telefônicas. Obs.: Para se compreender até onde vai o poder investigativo da CPI é preciso saber diferenciar quebra de sigilo das comunicações telefônicas de quebra de sigilo de dados telefônicos. O primeiro não pode ser determinado diretamente pelas CPIs, demandam autorização judicial por ser matéria afeta a reserva de jurisdição. A quebra do sigilo das comunicações telefônicas é regida pela Lei 9.296/96 e se refere ao acesso em tempo real do conteúdo das conversas telefônicas, ou seja, é ter acesso ao que os interlocutores estão falando. Já o segundo, quebra de sigilo de dados telefônicos, pode ser determinado diretamente pelas CPIs, trata-se de medida menos invasiva que confere o acesso ao registro dos dados das ligações telefônicas, não dá acesso ao conteúdo das conversas, ao que as pessoas estão conversando. Já vimos que o poder investigativo das CPIs está limitado pela reserva de jurisdição, ou seja, algumas medidas não podem ser determinadas diretamente por essas comissões. Entretanto, cumpre salientar que as CPIs podem determinar algumas medidas investigativas que a diferencia de outros órgãos investigativos (a exemplo das polícias e do MP), a saber: a quebra de sigilo bancário e fiscal. A quebra de sigilo bancário e fiscal é um dos grandes diferencias na investigação promovida pelas CPIs. Essas medidas, aliadas a possibilidade da quebra de sigilo da dados telefônicos, conferem uma grande capacidade investigativa a essas comissões. É importante ressaltar que, as CPIs, quando proferirem essas medidas, devem fundamentar suas decisões em fatos concretos e indiciários que apontem a ocorrência de delitos. Vejamos o entendimento do Informativo 202 do STF: CPI e Fundamentação Válida O Tribunal indeferiu mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da CPI do Narcotráfico que decretara a quebra do sigilo bancário, fiscal e telefônico do impetrante. Considerou-se não haver qualquer ilegalidade no ato impugnado, uma vez que a CPI exerceu a sua competência investigatória prevista no art. 58, § 3º, da CF, de forma fundamentada, cumprindo o disposto no art. 93, IX, da CF. MS 23.556-DF, rel. Min. Octavio Gallotti, 14.9.2000. (MS-23556)Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 22 149 Por fim, vimos que as CPIs são comissões do Poder Legislativo que atuam em atividade de investigação. A Constituição Federal de 1988 conferiu a essas comissões poderes de investigação próprios de autoridades judiciárias, o que difere de outros órgãos investigativos, como as policiais e o MP. Esses poderes investigativos, entretanto, estão mitigados pela reserva de jurisdição, ou seja, determinadas medidas investigativas não podem ser proferidas diretamente pelas CPIs (no quadro resumo veremos exemplos dessas medidas) e, mesmo nas medidas investigativas que violam a intimidade do particular e que podem ser proferidas diretamente pelas CPIs (quebra de sigilo bancário, fiscal de dados telefônicos), devem haver fundamentação e motivação idônea. Atenção! Em relação às CPIs municipais (aquelas realizadas no âmbito do Poder Legislativo Municipal – Câmara de Vereadores) possuem poder de investigação ainda mais limitado, por não existir um “Poder Judiciário Municipal”. As CPIs municipais não podem, por exemplo, determinar condução coercitiva. Vamos agora a um quadro resumo dos poderes de investigação das CPIs, não deixe de recordar também o quadro inicial sobre os requisitos e características das CPIs pois, apesar de não ser objeto de aprofundamento no tema de hoje, costuma ser cobrado em prova. Quadro resumo: Poderes de investigação das CPIs Poderes das CPIs – podem determinar diretamente, sem necessidade de autorização judicial. As CPIs não podem determinar diretamente: (Estão sujeitos a reserva de jurisdição, logo, dependem de autorização judicial) Prisão em flagrante: Qualquer cidadão pode determinar prisão em flagrante. Determinar mandado de prisão (preventiva, temporária etc.). Determinar diligências e perícias Determinar medidas assecuratórias: • Hipoteca • Arresto • Sequestro • Indisponibilidade de bens Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 23 149 Determinar a quebra de sigilo: • Fiscal • Bancário • De dados telefônicos Determinar a interceptação das comunicações telefônicas (Lei 9.296/96). Determinar a busca e apreensão de documentos Determinar a busca e apreensão domiciliar. Colher depoimentos Determinar a quebra de sigilo judicial 1.2.2 - Direito à Inviolabilidade da Casa - Conceito Normativo de Casa De antemão, já esclareço que a importância no tema reside no fato de que o Art. 5º, XI, da Constituição Federal de 1988, além de trazer o direito à inviolabilidade da casa, contêm também exceções ao exercício desse direito. Para nós, será ainda mais importante aprofundarmos nas exceções à inviolabilidade da “casa”. Vejamos: Constituição Federal Art. 5º, XI – “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;” Antes de iniciarmos, anote aí uma observação que acho muito importante e pode cair na sua prova! Uma das principais prerrogativas do delegado de polícia é a possibilidade de representar diretamente ao juízo para que sejam adotadas medidas cautelares. Dentre essas medidas cautelares, uma das mais corriqueiras na nossa atividade e também nas provas de concurso público, é a representação por mandado de busca e apreensão domiciliar. O mandado de busca e apreensão domiciliar é fundamentado com base no Art. 240º e ss do Código de Processo Penal. Entretanto, tenha em mente que o fundamento jurídico na Constituição Federal de 1988 para a adoção da medida é o Art. 5º, XI, da Constituição, eis uma das principais razões desse assunto ser tão explorado em provas. Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 24 149 Agora que já vimos a importância do tema nas provas de concurso público para delegado de polícia, quero deixar uma dica. Sempre que for possível discorrer sobre o tema na prova (prova subjetiva, peça prática de representação por mandado de busca e apreensão ou até mesmo na prova oral) não deixe de citar o fundamento constitucional para o mandado de busca e apreensão domiciliar, ou seja, o Art. 5º, XI, da Constituição. Após as observações iniciais, vamos agora explorar o direito à inviolabilidade da casa. Do Art. 5º, XI, da Constituição Federal de 1988, podemos extrair que existe 1 regra e 5 exceções, Vejamos: 1. Regra: A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém podendo nela penetrar. 2. Exceções: a. Com o consentimento do morador, a qualquer hora. b. Em caso de flagrante delito, a qualquer hora. c. Em caso de desastre, a qualquer hora. d. Para prestar socorro, a qualquer hora. e. Durante o dia, por determinação judicial. Vamos explorar um pouco a exceção da alternativa “e”. Durante o dia, por determinação judicial. O Código Penal (artigo 150) define “casa” como “qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva, compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade”. Em razão disso, entendeu o STF que o conceito de “casa” previsto no texto constitucional também abrange os escritórios profissionais, no exemplo do julgado, um escritório de contabilidade. Logo, a entrada de agentes fazendários e de policiais federais nesse espaço deve ser precedido de mandado judicial, sob pena de violação do texto constitucional. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - APREENSÃO DE LIVROS CONTÁBEIS E DOCUMENTOS FISCAIS REALIZADA, EM ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDÁRIOS E POLICIAIS FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE - ESPAÇO PRIVADO, NÃO ABERTO AO PÚBLICO, SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI)- SUBSUNÇÃO AO CONCEITO NORMATIVO DE "CASA" - NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - DEVER DE OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE SEUS ÓRGÃOS E AGENTES, DOS LIMITES JURÍDICOS IMPOSTOS PELA CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA EM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 25 149 ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - FISCALIZAÇÃO - PODERES - NECESSÁRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE TERCEIROS . (...) A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS ESPAÇOS PRIVADOS NÃO ABERTOS AO PÚBLICO, ONDE ALGUÉM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI) . - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e,por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, "embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita" (NELSON HUNGRIA). (...) (STF - HC: 82788 RJ, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 12/04/2005, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 02-06-2006 PP-00043 EMENT VOL-02235-01 PP-00179). Logo, vimos que o conceito de “casa” para os tribunais superiores é mais amplo, é o que se chama de CONCEITO NORMATIVO DE CASA. No conceito normativo de casa, a ideia de proteção constitucional da inviolabilidade não se limita a uma residência habitável. É mais amplo, abrangendo qualquer compartimento habitado, qualquer aposentado ocupado de habitação coletiva; qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce alguma profissão ou atividade. Em que pese o dispositivo constitucional falar em cumprimento de determinação judicial durante o dia, já houve decisão do STF no sentido de permitir o ingresso, mediante ordem judicial, durante a noite, em escritório de advocacia, para instalação dos referidos equipamentos de captação de sinais acústicos (Informativo 529 do STF). Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 26 149 Escuta Ambiental e Exploração de Local: Escritório de Advogado e Período Noturno - 5 Afastou-se, de igual modo, a preliminar de ilicitude das provas obtidas mediante instalação de equipamento de captação acústica e acesso a documentos no ambiente de trabalho do último acusado, porque, para tanto, a autoridade, adentrara o local três vezes durante o recesso e de madrugada. Esclareceu-se que o relator, de fato, teria autorizado, com base no art. 2º, IV, da Lei 9.034/95, o ingresso sigiloso da autoridade policial no escritório do acusado, para instalação dos referidos equipamentos de captação de sinais acústicos, e, posteriormente, determinara a realização de exploração do local, para registro e análise de sinais ópticos. Observou-se, de início, que tais medidas não poderiam jamais ser realizadas com publicidade alguma, sob pena de intuitiva frustração, o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia, mediante apresentação de mandado judicial. Afirmou-se que a Constituição, no seu art. 5º, X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fins dessa inviolabilidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profissão (CP, art. 150, § 4º, III), e que o art. 7º, II, da Lei 8.906/94 expressamente assegura ao advogado a inviolabilidade do seu escritório, ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência, e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB. Considerou-se, entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar à tutela constitucional de raiz, instância e alcance superiores quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Aduziu-se que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito à ampla defesa, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório no único reduto inexpugnável de criminalidade. Enfatizou-se que os interesses e valores jurídicos, que não têm caráter absoluto, representados pela inviolabilidade do domicílio e pelo poder-dever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados à luz da proporcionalidade quando em conflito prático segundo os princípios da concordância. Não obstante a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio, julgou- se ser preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de colisão e aplicação do princípio da concordância prática, qual o direito, interesse ou valor jurídico tutelado por essa previsão. Tendo em vista ser tal previsão tendente à tutela da intimidade, da privatividade e da dignidade da pessoa humana, considerou-se ser, no mínimo, duvidosa, a equiparação entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem. De toda forma, concluiu-se que as medidas determinadas foram de todo lícitas por encontrarem suporte normativo explícito e guardarem precisa justificação lógico-jurídico constitucional, já que a restrição conseqüente não aniquilou o núcleo do direito fundamental e está, segundo os enunciados em que desdobra o princípio da proporcionalidade, amparada na necessidade da promoção de fins legítimos de ordem pública. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Eros Grau, que acolhiam a preliminar, ao fundamento de que a invasão do escritório profissional, que é equiparado à casa, no período noturno estaria em confronto com o previsto no art. 5º, XI, da CF. Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20.11.2008. (Inq-2424). Perceba que neste caso, o ingresso em período noturno era a única forma de dar efetividade a determinação judicial de instalação de aparelho de captação de sinais (interceptação ambiental). Caso a diligência fosse Cláudio Bandel Tusco, Oto Andrade, Itawan de Oliveira Pereira, Fernanda Nobre da Matta, Rafael Dantas, Allan Mattos, Luiz Godoy, Felipe Fachineli Peres Rodada 05 Rodadas - Temas Específicos e Tópicos Aprofundados p/ Polícia Federal (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 27 149 realizada durante o dia e com o consentimento do preposto do escritório, a medida não surtiria efeito algum. Além disso, foi registrado na decisão do STF que escritório de advocacia goza de inviolabilidade domiciliar, mas esse direito assegurado constitucionalmente não pode ser utilizado para transformar o espaço em reduto de crime. Acrescenta ainda que, no caso em análise, o próprio advogado responsável pelo escritório era investigado. Assim sendo, percebemos que o trecho “durante o dia, por determinação judicial” também já foi flexibilizado pelo STF, ao permitir o ingresso no domicílio profissional de advogado para instalação de aparelhos de interceptação ambiental. Vejamos como o tema já foi cobrado em provas de concursos: Ano: 2017 Banca: FCC Órgão: PC-AP Prova: FCC - 2017 - PC-AP - Delegado de Polícia De acordo com o regime constitucional de proteção dos direitos fundamentais, A - o direito à inviolabilidade de domicílio abrange a casa em que o indivíduo mantém residência, mas não impede que a autoridade policial ingresse em estabelecimento profissional de acesso privativo, contra a vontade de seu proprietário, sendo desnecessária ordem judicial nesse caso. B - o sigilo bancário e o sigilo fiscal não podem ser afastados por ato de comissões parlamentares de inquérito, mas apenas por atos praticados por autoridades judiciais. C - as comissões parlamentares de inquérito podem determinar a interceptação telefônica de conversas mantidas entre pessoas por elas investigadas, desde que seja demonstrada a existência concreta de causa provável que legitime a medida excepcional, justificando a necessidade de sua efetivação, sem prejuízo de ulterior controle jurisdicional. D - é constitucional lei que autorize as autoridades e os agentes fiscais tributários examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, se tais exames forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa
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