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CERS BOOK CARREIRA JURÍDICA DEFENSOR PÚBLICO MATERIAL EXEMPLAR Olá, concurseiro(a)! Sempre pensando em tornar sua jornada rumo à aprovação mais leve, o CERS preparou este material relevantíssimo, contendo os pontos mais cobrados nas disciplinas com maior peso nos certames para Defensor Público. A partir de uma análise estatística de recorrência, tendo como base as provas dos últimos quatro anos para o cargo, foi possível identificar os assuntos que costumam ser mais exigidos pelas bancas. Numa preparação para concursos tão concorridos, é fundamental estudar com planejamento e direcionamento. Logo, montar seu cronograma de estudos com supedâneo nos temas objetivamente mais recorrentes, certamente lhe proporcionará melhores resultados. Aproveite ao máximo este material exemplar e desfrute de toda a experiência do CERS Book. Aqui, você poderá encontrar o arcabouço teórico necessário à compreensão dos temas, associado à jurisprudência e à legislação correlatas. Ademais, ao final de cada capítulo, o aluno poderá testar seus conhecimentos respondendo à uma bateria de questões especialmente selecionada e comentada. Então, preparado? Vamos juntos! CERS BOOK DEFENSOR PÚBLICO DIREITO CIVIL CAPÍTULOS 1 Capítulo 1 – LINDB - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Capítulo 2 – Teoria Geral do Direito Capítulo 3 – Pessoa Jurídica Capítulo 4 – Direitos da Personalidade Capítulo 5 – Domicílio Capítulo 6 – Bens Jurídicos Capítulo 7 – Teoria do ato, fato e negócio jurídico Capítulo 8 – Prescrição e Decadência Capítulo 9 – Prova do Negócio Jurídico Capítulo 10 – Teoria Geral das Obrigações Capítulo 11 – Adimplemento, Extinção e Transmissão das Obrigações Capítulo 12 (você está aqui!) – Responsabilidade Civil Capítulo 13 – Teoria Geral dos Contratos Capítulo 14 – Contratos em espécie – Parte I Capítulo 15 – Contratos em espécie – Parte II Capítulo 16 – Posse e Direitos Reais Capítulo 17 – Direito de família Capítulo 18 – Direito sucessório SOBRE ESTE CAPÍTULO 2 Prezados alunos, Muitos conceitos deste capítulo estão relacionados com o que estudamos no capítulo referente aos direitos da personalidade. Isso porque o dano moral é aquele imposto quando há violação de direitos fundamentais e desarrazoada agressão à direitos da personalidade, conforme veremos. Assim, caso não se lembre muito do que foi exposto no Capítulo 4, volte nele e revise principalmente o tópico acerca da tutela jurídica reparatória dos direitos da personalidade. Os artigos do Código Civil referentes a esse capítulo são bastante cobrados nas provas tanto objetivas quando subjetivas de todas as carreiras jurídicas. No entanto, o aluno deve dar mais atenção aos julgados dos tribunais superiores, para entender como os conceitos estudados ao longo do capítulo são aplicados na prática. Apesar de sua grande extensão, o tema a ser estudado é muito relevante dentro do Direito Civil. Ousamos dizer que este é o capítulo mais importante dessa matéria, pois a responsabilidade civil, bem como o termo inicial dos juros e da correção monetária são incidentes em provas de todas as carreiras jurídicas, além de permear outras disciplinas, como o Direito do Consumidor, o Direito Ambiental, etc. Esse capítulo é essencial também para o estudo para a fase de provas subjetivas, sendo a responsabilidade civil o tema mais incidente, por exemplo, em provas de sentenças cíveis das magistraturas estaduais, dentre outras. Por último, ressaltamos que o aluno perceberá, no futuro, em sua vida prática de concursado, a elevada expressão que o presente tema possui no dia a dia forense. Note que não há motivos para deixar de ler esse capítulo, pelo contrário! Então, mãos à obra! 3 SUMÁRIO DIREITO CIVIL ........................................................................................................................................... 6 Capítulo 12 ...................................................................................................................................................... 6 12. Responsabilidade Civil ..................................................................................................................... 6 12.1 Responsabilidade Civil X Responsabilidade Criminal ............................................................................ 7 12.2 Ato Ilícito e Abuso de Direito ........................................................................................................... 8 12.2.1 Ato ilícito .............................................................................................................................................. 8 12.2.2 Culpa na Responsabilidade Civil ................................................................................................................... 9 12.2.3 Abuso de direito ................................................................................................................................................... 9 12.3 Pressupostos da Responsabilidade Civil .................................................................................................. 11 12.3.1 Conduta ................................................................................................................................................................. 11 12.3.2 Fator de atribuição (culpa) .............................................................................................................. 13 12.3.3 Dano ....................................................................................................................................................................... 15 12.3.4 Nexo Causal ......................................................................................................................................................... 16 12.4 Questões especiais sobre dano ...................................................................................................... 17 12.5 Modalidade de Responsabilidade Civil..................................................................................................... 19 12.5.1 Quanto ao Fundamento ................................................................................................................................. 19 12.5.1.1 Teoria do risco (responsabilidade objetiva) ....................................................................................... 20 12.5.1.1.1 Origem ............................................................................................................................................................ 21 12.5.1.1.2 Modalidades do Risco ............................................................................................................................. 21 12.5.2 Quanto ao Fato Gerador ............................................................................................................................... 22 12.5.3 Quanto aos Sujeitos ......................................................................................................................................... 23 12.5.4 Quanto ao Agente ............................................................................................................................................ 23 12.6 Reparação .............................................................................................................................................. 30 4 12.6.1 Danos Patrimoniais ou Materiais ............................................................................................................... 32 12.6.2 Danos Morais ......................................................................................................................................................33 12.6.2.2 Natureza Jurídica do Dano Moral .............................................................................................. 34 12.6.3 Danos Estéticos ................................................................................................................................. 35 12.6.4 Perda de uma Chance ..................................................................................................................................... 35 12.6.5 Danos Morais Coletivos.................................................................................................................................. 37 12.6.6 Critérios De Quantificação Do Dano Moral ................................................................................ 38 12.6.7 Dano Sociais ou Difusos ................................................................................................................................ 39 12.7 Indenização ......................................................................................................................................... 41 12.8 Termo inicial dos juros de mora e da correção monetária ........................................................ 41 12.9 Seguro DPVAT ....................................................................................................................................................... 42 12.10 Excludentes de Responsabilidade ............................................................................................................... 44 12.10.1 Legítima Defesa .............................................................................................................................. 44 12.10.2 Estado de Necessidade ou Remoção de Perigo Iminente ..................................................... 44 12.10.3 Exercício Regular de Direito ou das Próprias Funções ........................................................... 45 12.10.4 Excludentes de Nexo de Causalidade ................................................................................................... 45 12.10.4.1 Caso Fortuito ou Força maior ................................................................................................... 45 12.10.4.2 Culpa exclusiva da vítima .......................................................................................................... 46 12.10.4.3 Culpa exclusiva de terceiro ..................................................................................................................... 47 12.10.5 Cláusula de Não Indenizar ........................................................................................................... 48 QUADRO SINÓPTICO ................................................................................................................................... 50 QUESTÕES COMENTADAS .......................................................................................................................... 56 GABARITO ........................................................................................................................................................................... 74 QUESTÃO DESAFIO ...................................................................................................................................... 75 GABARITO QUESTÃO DESAFIO .................................................................................................................. 76 5 LEGISLAÇÃO COMPILADA ........................................................................................................................... 78 JURISPRUDÊNCIA .......................................................................................................................................... 82 1. Termo inicial dos juros e da correção monetária ............................................................................. 82 2. Teoria da perda de uma chance .......................................................................................................................... 84 3. Abuso de direito ......................................................................................................................................................... 90 4. Responsabilidade civil – aplicação dos arts. 932 e 933, CC ............................................................ 91 5. Danos morais................................................................................................................................................................ 95 6. Danos morais coletivos ......................................................................................................................................... 101 7. Danos morais in re ipsa ........................................................................................................................................ 104 8. Fixação da indenização ......................................................................................................................... 109 9. DPVAT ........................................................................................................................................................................... 116 10. Responsabilidade civil do fornecedor .......................................................................................................... 119 11. Responsabilidade civil em caso de morte de filho ................................................................................ 125 MAPA MENTAL .............................................................................................................................................................. 127 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................................................... 128 6 DIREITO CIVIL Capítulo 12 Aluno(a), esse capítulo é o único que tratará o instituto da responsabilidade civil. Ele é muito relevante e deve ser lido caso você realmente busque a aprovação em qualquer carreira jurídica. Além da responsabilidade civil, ele traz os termos iniciais dos juros e da correção monetária, bem como o tema da indenização pelo seguro obrigatório DPVAT. Tais temas também são importantes e não podem passar batidos. É primordial que você estude os julgados dos tribunais superiores selecionados, bem como as súmulas transcritas. 12. Responsabilidade Civil O tema da responsabilidade civil encontra-se presente nos artigos 927 a 954 do Código Civil e tem como consequência o dever de indenizar. A responsabilidade civil é uma forma de contraprestação, cujo objetivo é o de restaurar um equilíbrio moral ou patrimonial desfeito. A perda ou a diminuição do patrimônio do lesado ou o dano moral sofrido por este desencadeiam uma reação legal. Assim, todo aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo, restabelecendo o equilíbrio rompido. É o que se infere da leitura do artigo 927 do CC: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. A responsabilidade civil consiste na obrigação que uma pessoa tem de reparar o dano causado à outra, decorrente da violação de uma norma jurídica preexistente, contratual ou 7 extracontratual. Neste sentido, os artigos 927 a 965 do CC regulam as hipóteses causadoras de responsabilidade civil, bem como a forma pela qual será feito o pagamento da indenização. Sempre que alguém, mediante a prática de um ato ilícito, causar dano a outrem, ficará obrigado a repará-lo. O ato ilícito resulta da ação ou omissão voluntária, negligente ou imprudente, que viola direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. Aquele que se excede manifestamente em seus direitos, também pratica ato ilícito. Não constituem atos ilícitos os danos causados em virtude de: legítima defesa e exercício regular de um direito ou quando há destruição/deterioraçãode coisa ou lesão à pessoa, com finalidade de remover perigo iminente. Regra geral: a responsabilidade é subjetiva, auferida mediante a comprovação de culpa de quem praticou o ato. Porém, excepcionalmente, nos casos previstos em lei, a responsabilidade será objetiva, sendo desnecessária a comprovação de culpa do agente para ser devida a indenização. 12.1 Responsabilidade Civil X Responsabilidade Criminal Em regra, a responsabilidade civil independe da criminal, é o que nos informa o artigo 935 do CC: Art. 935. “A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”. Trata-se do princípio da independência relativa da responsabilidade civil em relação à criminal. O indivíduo poderá não ser penalmente responsabilizado mas ser obrigado a reparar o dano civil ou, por outra ótica, a pessoa poderá ser civilmente responsável, sem ter que prestar contas de seu ato na esfera criminal. 8 No entanto, art. 935 estabelece duas exceções a esse princípio: no que diz respeito à existência do fato ou de quem seja o seu autor, se tais questões já estiverem decididas na esfera criminal, não se pode mais questioná-las na esfera civil1. Por último, atente-se ao que determina o art. 200, CC, que cai bastante em prova: Art. 200. “Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva”.2 12.2 Ato Ilícito e Abuso de Direito 12.2.1 Ato ilícito Ato ilícito é aquele praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direitos e causando prejuízos a outrem. Diante da sua ocorrência, a norma jurídica cria o dever de reparar o dano, o que justifica o fato de ser o ato ilícito fonte do direito obrigacional. O ato ilícito é considerado um fato jurídico em sentido amplo, uma vez que produz efeitos jurídicos impostos pela lei, mas, muitas vezes, indesejados pelo agente.3 Logo, conforme se dispõe o art. 186 do CC (muito incidente em prova) comete ato ilícito “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.” Desse modo, para o cometimento de ato lícito se faz necessário o preenchimento de dois requisitos, vejamos: 1 Vide questão 9. 2 Vide questão 9. 3 Flávio Tartuce. Manual de direito civil: volume único – 8. ed. rev, atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018, p. 468. 9 12.2.2 Culpa na Responsabilidade Civil A responsabilidade civil subjetiva, prevista nos artigos 186 e 927 do CC, exige a verificação de culpa (em sentido amplo, dolo ou culpa), havendo duas modalidades de culpa: Culpa provada: que depende de prova do autor; Culpa presumida: há uma inversão no ônus da prova, de modo que há uma presunção de que o agente agiu com culpa. Assim, se for caso culpa presumida, e a vítima ajuizar uma ação de ressarcimento: é o réu que deve provar a inocorrência de sua culpa. Importante lembrar, que a culpa não é um elemento essencial de toda responsabilidade civil, uma vez que nos termos dos artigos 187 e 927 do CC, a responsabilidade civil pode ser objetiva, como no caso de abuso de direito. 12.2.3 Abuso de direito4 O abuso de direito é o ato originariamente lícito, mas exercido fora dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé objetiva ou pelos bons costumes, ou seja, é um ato praticado em exercício irregular ou imoderado de um direito. É assim que prevê o art. 187 do CC: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” 4 Vide questão 7. Ato Ilícito Violação de um direito Dano 10 No art. 186, CC, o legislador, ao definir ato ilícito, utilizou o critério subjetivo, baseado na culpa. No entanto, ao definir o que é abuso de direito, no art. 187, utilizou o elemento de ilicitude objetivo, qual seja, o elemento finalístico ou critério funcional. Isto significa que, na forma do artigo 187, para provar o abuso de direito, não é necessário provar que houve a intenção de prejudicar outrem ou descuido (dolo ou culpa), visto que foi utilizado o critério finalístico. Em outros termos, se ocorreu o desvio de finalidade (podendo esta ser: fim social; fim econômico; boa-fé; e bons costumes), há abuso, independendo de culpa ou dolo. Para que o abuso de direito reste configurado, a pessoa deve, em sua conduta, exceder um direito que possui, atuando em exercício irregular de direito. Dessa forma, não há que se cogitar o elemento culpa em sua configuração, bastando que o comportamento da pessoa exceda os parâmetros, conforme reza o art. 187 do CC. Como exemplos de abuso de direito, podemos apresentar: Publicidade abusiva, no âmbito do Direito do Consumidor; Greve abusiva e o abuso do direito do empregador, no âmbito do direito do trabalho; O abuso no processo, a lide temerária e o assédio judicial, no âmbito do direito processual civil ou penal; Abuso no exercício da propriedade, no âmbito do Direito Civil. 11 A aquisição de um direito via surrectio, face oposta da supressio, não traduz abuso de direito, desde que haja respeito à boa-fé. 12.3 Pressupostos da Responsabilidade Civil Para que uma pessoa seja responsabilizada civilmente são necessários quatro elementos: conduta, dano, nexo de causalidade e fator de atribuição (culpa). A culpa apenas é pressuposto no caso da responsabilidade civil subjetiva, conforme estudaremos adiante. Tais requisitos são cumulativos: não há responsabilidade civil se apenas um ou alguns deles estiverem presentes. 12.3.1 Conduta A conduta humana é um dos requisitos da responsabilidade civil uma conduta humana. A conduta humana deve ser um fato lesivo voluntário. Acontece quando o agente, por ação ou omissão, ocasiona dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. O ato pode ser próprio ou de terceiro que esteja sob guarda. A conduta humana, para ser elemento da responsabilidade civil, deve traduzir um comportamento omissivo/comissivo marcado pela voluntariedade, ou seja, vontade consciente, que guarde capacidade de discernimento com aquilo que se está realizando. A vontade é a pedra de toque para a noção de conduta humana no que tange à responsabilidade civil. 12 Conforme dito, mas vale frisar, a conduta humana pode ser causada tanto por uma ação (conduta positiva ou culpa in comittendo) quanto por uma omissão (conduta negativa ou culpa in omittendo), dolosa ou por negligência, imprudência ou imperícia. A fim de a omissão gerar o dever de indenizar, é necessário que exista o dever jurídico de o indivíduo praticar determinado ato, bem como a prova de que a conduta não foi praticada. É necessária, ainda, a demonstração de que caso a conduta fosse praticada, o dano poderia ter sido evitado. Não é apenas a conduta humana ilícita que gera a responsabilidade civil, essa pode decorrer também de um ato lícito. O exemplo clássico é o de um agente que age em estado de necessidade; nessa situação ele age licitamente, mas tem o dever de indenizar a vítima. Acerca dessa situação, é relevante observar que a indenização deve ser proporcional ao dano causado, sem onerar o agente que agiu licitamente5. Exemplos de condutas lícitas que geram indenização: Desapropriação; Direito de Passagem Forçada (previsto no art. 1285, CC, pertence ao direito de vizinhança, que estudaremos no capítulo sobre Direitos Reais); Estado de necessidade agressivo em que se prejudica terceiro. Deste modo, podemos concluir que a ilicitude da conduta não é obrigatória à configuração da responsabilidade civil.Não é correto, portanto, dizer que o ato ilícito é um 5 Vide julgado do Informativo 513 do STJ nas jurisprudências comentadas. 13 elemento obrigatório da responsabilidade civil. Conforme vimos, excepcionalmente, o ato lícito pode resultar em um dano e gerar a responsabilização do agente. 12.3.2 Fator de atribuição (culpa) A culpabilidade, no campo do Direito Civil, envolve tanto a culpa stricto sensu, quanto o dolo. A culpa sticto sensu pode ser conceituada como o desrespeito a um dever preexistente, não havendo propriamente uma intenção de violar o dever jurídico. A culpa stricto sensu, no Direito Civil, é relacionada ao modelo de culpa retirado do inciso II do art. 18 do Código Penal, podendo acontecer por: Imprudência Falta de cuidado + ação Negligência Falta de cuidado + omissão Imperícia Falta de qualificação ou treinamento para desempenhar uma determinada função. Já o dolo ocorre quando o agente pratica violação intencional de um dever jurídico, com o objetivo de prejudicar outrem. O art. 945 do CC estabelece a culpa concorrente. Ela ocorre quando tanto o agente quanto a vítima agem com culpa. Nesse caso, a culpa da vítima acaba por diminuir a culpa do agente. Assim, se a vítima também concorreu para o evento danoso, com sua própria conduta, é comum a indenização ser concedida pela metade ou em fração diversa, dependendo do grau de contribuição da vítima. Isso porque, como ambas as partes cooperaram para o evento, não seria justo que apenas uma respondesse pelos prejuízos. Quando se tem o dolo ou a culpa como elemento necessário para a caracterização do dever de indenizar, estamos diante da responsabilidade civil subjetiva. No entanto, existem várias situações para as quais o ordenamento dispensa o dolo para a existência da responsabildade civil, bastando o dano, a autoria e o nexo causal. É o que 14 se denomina responsabilidade civil objetiva, que será melhor analisada. Encontra-se se prevista no parágrafo único do art. 927, CC: Art. 927. (...) Parágrafo único. “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” Por meio da leitura do dispositivo acima, podemos perceber que são duas as situações que dão ensejo à chamada responsabilidade civil objetiva: Casos especificados em lei; Atividade que, por sua natureza, implique risco ao direito de outrem. Por último, no âmbito da culpa, examinemos o que significa imputabilidade: refere-se ao termo jurídico utilizado para aferir se alguém pode ser responsabilizado por seu ato. Trata- se de elemento constitutivo da culpa. A constatação da imputabilidade do indivíduo dá-se, comumente, por exclusão (de forma negativa). Isso significa que, se presentes características que minem (danifiquem) a livre vontade do indivíduo, não haverá sua imputabilidade. Exemplos de casos que afastam a imputabilidade: Menoridade, conforme os artigos 3º e 4º do CC. Porém, o ato ilícito praticado pelo menor de idade acarretará a responsabilidade objetiva de seus pais (art. 932, I e 933 do CC); Demência ou estado de grave desequilíbrio mental, acarretado pelo alcoolismo ou pelo uso de drogas, ou de debilidade mental, que torne o agente incapaz de controlar suas ações. Também nesse caso haverá a responsabilidade objetiva do responsável pelo incapaz; Anuência da vítima que, por ato de vontade interna ou de simples escolha elege um de seus interesses em detrimento de outro, concordando com o dano a ela causado. 15 12.3.3 Dano O dano pode ser material (patrimonial) ou moral (extrapatrimonial). Sendo assim, não pode haver responsabilidade civil sem a existência de um dano. Em outras palavras, podemos dizer que o dano é pressuposto da responsabilidade civil; sem dano não há que se falar em indenização. Além disso, também é imprescindível que exista prova, real e concreta, da lesão. O dano pode ser patrimonial ou moral. O dano patrimonial traduz-se na lesão concreta a um interesse relativo a um bem material da vítima, consistente em sua perda ou deterioração, total ou parcial, suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. Pode atingir não somente o patrimônio presente da vítima, como também o futuro; provocar sua diminuição ou impedir seu crescimento. O dano geralmente é dividido em: Dano emergente (positivo): é o que a pessoa efetivamente perdeu. Refere-se, então à efetiva e imediata diminuição, desfalque no patrimônio da vítima. Ocorrem efeitos diretos e imediatos no patrimônio da vítima. Lucro cessante: é o que a pessoa deixou de lucrar. Representam efeitos mediatos ou futuros, reduzindo ganhos, impedindo lucros. É a consequência futura de um fato já ocorrido. É a frustração da expectativa de lucro, perda do ganho esperável. Importante destacar que o juiz deve ter cuidado para não confundir o lucro cessante com o lucro imaginário, simplesmente hipotético ou dano remoto. Exemplo: o que o taxista deixa de ganhar caso seu carro esteja no conserto devido a um dano causado por terceiro. Outro exemplo: alimentos pagos pela morte causada por acidente de trabalho (inciso II do art. 948, CC6 - que determina o pagamento de alimentos à família que dependia do morto). 6 Art. 948, CC: “No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima”. 16 Perda de uma chance (perte d’une chance): de acordo com o STJ, para existir, a vítima deve perder um direito que tinha chances atuais, sérias e reais de ganhar na situação futura esperada. Qual a natureza da indenização pela perda da chance? Trata-se de indenização por danos morais ou materiais? Se material, trata-se de dano emergente ou lucro cessante? Alguns tribunais indenizam a perda da chance a título de lucros cessantes; outros como dano moral. Há outra corrente doutrinária que coloca a perda da chance como terceiro gênero de indenização, no meio do caminho entre dano emergente e lucro cessante. O STJ entende que é gênero intermediário, entre o lucro cessante e o dano emergente. Por sua vez, o dano moral representa uma lesão aos direitos da personalidade, de pessoa natural ou jurídica. Vale lembrar, conforme vimos no Capítulo dos Direitos da Personalidade, que o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. A indenização por dano moral encontra respaldo na Constituição Federal em seu art. 5º, incisos V e X. Trataremos de forma mais específica sobre esta espécie de dano em tópico posterior. 12.3.4 Nexo Causal É o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. É uma ligação virtual entre a ação e o dano resultante. A causa do dano deve ser o comportamento do agente. As principais excludentes de responsabilidade civil, que rompem o nexo causal, são: o estado de necessidade; a legítima defesa; a culpa exclusiva da vítima; o fato de terceiro; o caso fortuito ou força maior e a cláusula de não indenizar. 17 No momento da consumação do fato lesivo surge, para o lesado, a pretensão de indenização, mas seu direito de crédito apenas se concretiza com a decisão judicial. Em regra, a obrigação de reparar o dano é individual, mas nem sempre é direta. A responsabilidade direta, simples ou por fato próprio decorre de um fato pessoal do causador do dano. Ela resulta, portanto, de uma ação direta da pessoa violadora do direito ou ao prejuízo ao patrimônio, por ato culposo ou doloso. Já a responsabilidade complexa ou indireta é aquela que se vincula indiretamente aoresponsável. 12.4 Questões especiais sobre o dano Como se deve mensurar o redutor indenizatório de dano previsto no art. 944, CC? O artigo 944 reza sobre a indenização: Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único - Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. Em regra, se o dano que sofro é de R$5.000,00, devo receber R$5.000,00 (corrigidos monetariamente). No entanto, o § único transcrito acima cria um redutor indenizatório: quando o juiz verificar um descompasso entre o dano e a culpa do seu causador, ele pode reduzir, por equidade, o valor da indenização. Imagine esta situação hipotética: um indivíduo causa dano de R$20.000,00 a outro. Se o magistrado verificar que o agente atuou com culpa leve, pode, por equidade, reduzir a indenização, e fixá-la em R$18.000,00, com base em evidências do caso concreto. Essa redução pelo juiz (art. 944, §único, CC) é viável nas demandas de responsabilidade objetiva, em que a culpa não é discutida? Conforme o Enunciado 18 46 da I Jornada de Direito Civil, essa redução do montante da indenização somente deve ser aplicada em demandas de apuração de responsabilidade civil subjetiva7. O que é dano INDIRETO? O que é dano REFLEXO (ou em RICOCHETE)? Dano INDIRETO: consiste em uma série de prejuízos sofridos pela mesma vítima. Há uma cadeia de prejuízos. Por exemplo: a compra de um cavalo doente que morre, e ainda infecta mais três animais. Há assim um dano em cadeia (dano direto e indireto). Dano REFLEXO ou em RICOCHETE: desenvolvido no direito francês, consiste no prejuízo sofrido por uma segunda vítima ligada à vítima direta do ato danoso. Assim, há duas ou mais vítimas (a do dano direto e a do dano reflexo). Exemplo: um pai de família, que sustenta a sustenta, é roubado na rua, leva um tiro e é levado ao hospital, onde fica internado por alguns meses. O pai é a vítima direta, por sua vez, seu o filho e sua esposa são as vítimas indiretas. Como o pai está fisicamente incapacitado, sem poder trabalhar por meses e, consequentemente, manter sua família, o filho e a esposa sofrem o dano reflexo ou em ricochete. o “Prejuízo de afeição”: consiste em expressão utilizada na jurisprudência do STJ para se referir à modalidade de dano moral sofrido por familiares em decorrência da morte de ente querido, constituindo um dano extrapatrimonial de sofrimento imensurável. Trata-se de um DANO POR RICOCHETE, tendo em vista que a vítima direta da conduta é o falecido, sendo seus parentes atingidos apenas reflexamente pelo evento. Diferença: no dano indireto, a mesma vítima sofre dois ou mais danos; já no dano reflexo ou em ricochete, temos outra(s) vítima(s), diferentes da vítima do dano direto. Os dois tipos de dano geram responsabilidade e indenização. O 7 JDC 46 – Art. 944: “A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano [,] não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva”. (Alterado pelo Enunciado 380 – IV Jornada) 19 que não gera responsabilização é o dano remoto (que não tem relação ou tem uma relação muito distante com a conduta do agente). O que é dano “IN RE IPSA”?8 Esta nomenclatura, frequentemente utilizada em julgados do STJ, caracteriza uma situação de dano que dispensa prova da dor em juízo para ser indenizado. Trata-se de dano presumido. A classificação de um dano como in re ipsa, ocorre por causa de sua gravidade ou por sua reiteração ou por sua natureza. Se interpretarmos a Súmula 385, STJ, a negativação indevida, ou seja, a inscrição do nome de uma pessoa em algum cadastro de proteção ao crédito (como o SERASA), sem motivos, configura dano moral in re ipsa. Mas atente-se: nesse caso, são devidos danos morais apenas se o nome da pessoa ainda não estava negativado9! 12.5 Modalidade de Responsabilidade Civil As modalidades de responsabilidade civil podem ser classificadas de algumas maneiras: 12.5.1 Quanto ao Fundamento Responsabilidade subjetiva: é a forma clássica de responsabilidade civil. A culpa em sentido amplo é elemento necessário para sua configuração. Responsabilidade objetiva: fundamenta-se no risco, mesmo sem culpa, sendo necessários apenas a conduta, o dano e o nexo de causalidade para sua configuração. 8 Vide questão 2. 9 Para mais exemplos práticos de danos morais in re ipsa, veja os julgados comentados. 20 A regra continua sendo a responsabilidade civil subjetiva (art. 927 do CC), que depende de culpa. 12.5.1.1 Teoria do risco (responsabilidade objetiva) Encontra-se prevista, basicamente, no art. 927, § único, CC. Risco é perigo, probabilidade de dano. Portanto, aquele que desenvolve uma atividade perigosa deve assumir os riscos e reparar os danos dela decorrentes. Está ligada à violação do dever de segurança, que se contrapõe ao risco. Onde há risco, tem que haver segurança. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Essa norma está inserida na diretriz da sociabilidade do Código Civil. Quando a estrutura ou natureza de um negócio jurídico, como o de transporte ou de trabalho, implica a existência de riscos inerentes à atividade desenvolvida, impõe-se a responsabilidade objetiva de quem tira dela proveito, haja ou não culpa. 21 12.5.1.1.1 Origem Tem origem na França, no final do século XIX, quando os juristas buscavam um fundamento para a responsabilidade objetiva, pois o desenvolvimento industrial intensificava o problema da reparação dos acidentes de trabalho. 12.5.1.1.2 Modalidades do Risco Teoria do Risco Proveito Preconiza que o responsável é aquele que tira proveito da atividade danosa, com base no princípio de que, onde está o ganho, reside o encargo – ‘ubi emolumentum, ibis onus’. Assim, o dano deve ser reparado por aquele que retira algum proveito ou vantagem do fato lesivo. Crítica: é difícil conceituar o proveito. É apenas o econômico ou pode ser de qualquer tipo? Se for considerado apenas o proveito econômico, a responsabilidade fundada no risco- proveito ficará restrita aos comerciantes e industriais, não se aplicando quando a fonte causadora do dano não é fonte de ganho. Ademais, a vítima teria o ônus de provar o proveito econômico. Teoria do Risco Profissional Sustenta que o dever de indenizar tem lugar sempre que o fato prejudicial é uma decorrência da atividade ou profissão do lesado. Foi especificamente criada para fundamentar a reparação de acidentes ocorridos com os empregados no trabalho ou por ocasião dele, independentemente da culpa do empregador, pois antes, a responsabilidade fundada na culpa levava, quase sempre, à improcedência da ação acidentária. Teoria do Risco Excepcional Para os adeptos dessa teoria, a reparação é devida sempre que o dano é consequência de um risco excepcional, que escapa à atividade comum da vítima, ainda que estranho ao trabalho que normalmente exerça, independente de culpa. Exemplo: rede elétrica de alta tensão. Teoria do Risco Criado 22 Aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idôneas a evitá- lo. Mas e qual a diferença entre a Teoria do Risco Criado e a Teoria do Risco Proveito, se ambas podem decorrer do exercícioda profissão? Na Teoria do Risco Criado não se cogita se o dano é relativo a algum proveito ou vantagem para o agente. O dever de reparar não se subordina ao pressuposto da vantagem. Assim, a teoria do risco criado importa em ampliação do conceito do risco proveito. A teoria do risco criado aumenta os encargos do agente, mas é mais equitativa para a vítima, que não precisa provar que o dano resultou de uma vantagem ou benefício obtido pelo causador do dano. O agente assume as consequências e apenas isso. Teoria do Risco Integral Trata-se de modalidade extremada da doutrina do risco, destinada a justificar o dever de indenizar até nos casos de inexistência do nexo causal. Por esta teoria, o dever de indenizar incide tão somente em razão da existência do dano. Não se exclui a responsabilidade nem mesmo nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior. É aplicável em casos restritos, como nos danos ambientais (mas não é pacífico) e danos nucleares. 12.5.2 Quanto ao Fato Gerador Poderá ser: Responsabilidade contratual ou negocial: quando oriunda de inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral. A responsabilidade contratual está intimamente relacionada ao inadimplemento de obrigações. Responsabilidade extracontratual ou aquiliana: a fonte dessa responsabilidade é a inobservância da lei, é a lesão a um direito, sem que entre as partes exista qualquer relação jurídica. 23 Vimos no capítulo referente aos institutos da prescrição e decadência, que, quando se tratar de controvérsia que diga respeito à responsabilidade CONTRATUAL, deve-se aplicar o prazo previsto no artigo 205 do CC (10 anos de prazo prescricional). No entanto, quando envolver responsabilidade civil EXTRACONTRATUAL, deve ser aplicado o prazo de 3 anos, do art. 206, parágrafo 3º, inciso V, do CC (STJ. 2 Seção. EREsp 1.280.825-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/06/2018 - Info 632). 12.5.3 Quanto aos Sujeitos Quanto aos sujeitos responsáveis pelo adimplemento, os tipos de responsabilidade podem ser: Responsabilidade solidária: quando em uma mesma obrigação houver mais de um responsável pelo seu cumprimento. Responsabilidade subsidiária: a obrigação não é compartilhada entre dois ou mais devedores. Há apenas um devedor principal; contudo, na hipótese do não cumprimento da obrigação por parte deste, outro sujeito responderá subsidiariamente pela obrigação (exemplo: em regra, o fiador possui responsabilidade subsidiária, a não ser que renuncie ao benefício de ordem). 12.5.4 Quanto ao Agente A responsabilidade do agente poderá ser: Direta: se proveniente da própria pessoa responsabilizada. Indireta ou complexa: se derivada de ato de terceiro na vigência de vínculo legal ou de responsabilidade sobre animais (fato de animal) e objetos que estão sob sua guarda. 10 Vide questão 9. 24 12.5.4.1 Responsabilidade por Fato de Terceiro O art. 932 do CC nos apresenta aqueles que são responsáveis por fato de terceiro: I. Os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia10; II. O tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III. O empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV. Os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V. Os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Enunciado n. 558, da VI Jornada de Direito Civil: “São solidariamente responsáveis pela reparação civil, juntamente com os agentes públicos que praticaram atos de improbidade administrativa, as pessoas, inclusive as jurídicas, que para eles concorreram ou deles se beneficiaram direta ou indiretamente”. Complementando o art. 932, CC, o art. 933 do CC prevê a responsabilidade objetiva dos responsáveis pelos atos dos terceiros, ou seja, “ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros”. No entanto, para a configuração da responsabilidade por atos dos terceiros, é necessário provar a culpa daqueles pelos quais 11 Vide questão 5. 25 são responsáveis. Por isso a responsabilidade é denominada objetiva indireta ou objetiva impura11. O fato de terceiro não exclui a sua responsabilidade, mas aquele que ressarcir o dano causado por outrem, se este não for seu descendente, absoluta ou relativamente incapaz, poderá reaver o que pagou. Esse entendimento decorre do chamado direito de regresso do responsável contra o culpado. No caso de prática de ato ilícito por incapaz, se os seus pais não tiverem condições de arcar com os prejuízos causados pela atividade danosa, este responderá subsidiariamente, desde que tenha condições financeiras para tanto. Assim, a indenização a ser paga pelo incapaz é subsidiária e equitativa, em respeito à dignidade humana e ao mínimo existencial, pois ele não pode ser privado do essencial à sua subsistência. Importante destacar que, a norma prevista no artigo 932, I determina que os pais respondam objetivamente pelos danos causados pelos filhos. Tenha atenção, pois, para chegar ao resultado que conduz à responsabilidade, são dois aspectos a se analisar: a comprovação da culpa do incapaz na prática do ato e responsabilidade objetiva dos pais. A culpa não está ligada à responsabilidade dos pais, que é objetiva, mas à comprovação do ato ilícito. Comprovado este, os pais responderão independentemente de culpa. Ainda, com relação ao que determina o inciso I, do artigo 932, há jurisprudência que busca identificar o termo “sob sua autoridade e em sua companhia”. Assim, nas palavras de Márcio André, segundo o STJ: A responsabilidade dos pais por filho menor (responsabilidade por ato ou fato de terceiro) é objetiva, nos termos do artigo 932, I do CC, devendo-se comprovar apenas a culpa na prática do ato ilícito daquele pelo qual os pais são responsáveis legalmente. Contudo, há uma exceção: os pais só respondem pelo filho incapaz que esteja sob sua autoridade e em sua companhia; assim, os pais ou 13 REsp. 1.245.550 – MG (vide julgado comentado). 26 responsáveis, que não exercem autoridade de fato sobre o filho, embora ainda detenham o poder familiar, não respondem por ele. Desse modo, a mãe que, à época de acidente provocado por seu filho menor de idade, residia permanentemente em local distinto daquele no qual morava o menor – sobre quem apenas o pai exercia autoridade de fato – não pode ser responsabilizada pela reparação civil advinda do ato ilícito, mesmo considerando que ela não deixou de deter o poder familiar.12 Diante do exposto, para que um dos pais compartilhe a responsabilidade com o outro, não basta que detenha o poder familiar, sendo indispensável que tenha condições permanentes de controle sob os atos do filho. Isso, todavia, merece atenção especial, para que o candidato não se confunda na prova. No caso julgado, a mãe residia permanentemente em município distinto do de seu filho, que morava com o pai. Isto é importante, uma vez que a justificativa de não estar presente no momento do ato não exime os pais de responsabilidade, pois a autoridade permanece, mesmo que o responsável não conviva sempre com o filho. Por fim, sobre o incapaz, ainda vale apresentar decisão interessante do STJ acerca da possibilidade de o absolutamente incapaz sofrer dano moral. De acordo com o STJ, é plenamente possível o dano moral praticado em face de incapaz, ainda que ele não tenha discernimento para entender o caráter ilícito da conduta. O dano moral é a ofensa ao direito de personalidade, sendo o sofrimento, a dor, consequência deste ato, mas não essencial à sua caracterização.1312 CAVALCANTE, Márcio André Lopes – VADE MECUM DE JURISPRUDÊNCIA DIZER O DIREITO. Juspodvim. 2017 - Página: 238. 14 Vide questão 4. 27 12.5.4.2 Responsabilidade pelo Fato do Animal O art. 936 do CC estabelece a responsabilidade pelo fato do animal: “o dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”14. Nesse caso, o dono responderá de maneira objetiva. No entanto, pode ocorrer também a responsabilidade solidária entre o dono e o adestrador, no caso de o animal estar na posse do preposto do dono e atacar um terceiro. Há a aplicação conjunta dos arts. 932, III, 933, 936 e 942, parágrafo único, do CC. Esclareça-se que a responsabilidade do preposto é objetiva por fato do animal (art. 936, CC), enquanto que, a do dono, é objetiva indireta, desde que comprovada a culpa do seu preposto (arts. 932, III, e 933 do CC). 12.5.4.3 Responsabilidade pelo Fato da Coisa Já no que toca à responsabilidade pelo fato da coisa, o Código Civil estabelece: Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação. (responsabilidade objetiva). O Código de Defesa do Consumidor também prevê a responsabilidade objetiva pelo fato do produto ou do serviço (art. 12). 15 Vide questão 6. 28 Art. 937. “O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta”. Atente-se ao Enunciado 556, VI, JDC: “A responsabilidade civil do dono do prédio ou construção por sua ruína, tratada pelo art. 937 do CC, é objetiva”. Além do mais, a jurisprudência tem sido rigorosa na responsabilização do dono, entendendo que se caiu, havia necessidade manifesta de reparação. Assim, somente se afasta o dever de indenização caso a ruína ocorra por fato totalmente alheio a sua atuação. Por exemplo, no caso de abalo sísmico. Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.15 O artigo 938 funda-se na obrigação geral de não colocar em risco a coletividade. Tal artigo é claro ao estabelecer que o responsável será o habitante, não o proprietário. Se estiver locado, a responsabilidade será do locatário. 29 A jurisprudência é pacifica no entendimento de que a vítima pode demandar o condomínio, e que internamente, esse pode buscar o regresso contra a unidade autônoma (o apartamento) que efetivamente causou o dano. A Banca FGV, para AL-RO, Advogado, em 2018, considerou correta a seguinte assertiva: “Se um objeto cai de uma janela de um apartamento edifício e não é possível identificar a unidade de onde o mesmo foi lançado, a vítima do dano pode demandar do condomínio, aplicando-se no caso a teoria da causalidade alternativa”. A responsabilidade civil também se mostra muito presente nos contratos de transporte. Veja os dispositivos abaixo: Art. 734. “O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.” Súmula 161 do STF: Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar. 30 Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva. Art. 736. Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia. Súmula 145 do STJ: “No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”. Nesse caso de carona, não é aplicável a responsabilidade objetiva do transportador. Esse só responde no caso de dolo ou culpa grave. Trata-se, então, de responsabilidade subjetiva. Mudando de assunto, se houver coautoria ou cumplicidade no fato lesivo, responderão estas pessoas solidariamente, de acordo com o art. 942 do CC. Assim, a solidariedade possibilita que qualquer um dos codevedores seja demandado pelo total da dívida, ou seja, permite que o titular do crédito possa exigir de qualquer deles o que lhe é devido e instaura o direito de reembolso ao devedor, que, demandado pelo débito solidário, satisfez a dívida por inteiro. 12.6 Reparação O princípio que rege a profundidade de alcance da responsabilidade, ou seja, até onde ela atingirá o patrimônio da pessoa que deve indenizar, é o Princípio da Responsabilidade Patrimonial. Significa que a pessoa deve responder com seu patrimônio pelos prejuízos causados a terceiros. A reparação deve ser total, cobrindo o dano em todos os seus aspectos, 31 de modo que todos os bens do devedor, com exceção dos inalienáveis, respondam pelo ressarcimento. Para que haja pagamento de indenização, além da prova de culpa ou dolo na conduta, é necessário comprovar o dano patrimonial ou extrapatrimonial suportado por alguém. Em regra, não há responsabilidade civil sem dano, cabendo o ônus de sua prova ao autor da demanda (art. 373, I, do CPC). No entanto, em alguns casos, se admite a inversão do ônus da prova do dano ou prejuízo, como nas hipóteses envolvendo as relações de consumo, presente a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança de suas alegações (art. 6.º, VIII, da Lei 8.078/1990). Ademais, a obrigação de prestar a reparação transmite-se com a herança e o lesado poderá demandar o espólio até onde se alcançar o saldo positivo deixado pelo de cujus aos seus sucessores. Ou seja, os herdeiros responderão até o valor de seus montantes deixados como herança. Não responderão com seu patrimônio pessoal. Em tese, apenas o lesado ou seus herdeiros teriam legitimação para exigir a indenização do prejuízo, porém, atualmente, tem-se admitido que a indenização possa ser reclamada também pelos que viviam sob a dependência econômica da vítima. Havendo direito à reparação do dano, surge a liquidação, que é a operação de vai concretizar a indenização, fixando o quanto e o modo do ressarcimento. Este ressarcimento não poderá exceder o valor do dano causado por não se permitir enriquecimento indevido. Ao credor se deve dar aquilo que baste para restaurar a situação ao status quo ante, sem acréscimos nem reduções. 32 Para se chegar ao quantum devido, de acordo com os arts. 944 e 945 do CC deverá o magistrado analisar o grau de culpa do lesante e se houve participação (culpa) do lesado. O juiz deverá analisar também: a situação da vítima e do causador do dano; a influência de acontecimentos exteriores ao fato prejudicial (visto que a responsabilidade civil requer nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu); a possibilidade de lucro obtido pela vítima com a reparação do dano. 12.6.1 Danos Patrimoniais ou Materiais Os danos patrimoniais ou materiais constituem prejuízos ou perdas que atingem o patrimônio corpóreo de alguém. Pelo que consta dos arts. 186 e 403 do CC, não cabe reparação de dano hipotético ou eventual, necessitando tais danos de prova efetiva, em regra. Nos termos do art. 402 do CC, os danos materiais podem ser assim subclassificados: Danos emergentes ou danos positivos: o que efetivamente se perdeu. Como exemplo típico, pode ser citado o estrago do automóvel, no caso de um acidente de trânsito. Como outro exemplo, a regra do art. 948, I, do CC, para os casos de homicídio, devendo os familiares da vítima serem reembolsados pelo pagamento das despesas com o tratamento do morto, seu funeral e o luto da família. Lucros cessantes ou danos negativos: o que razoavelmente se deixou de lucrar. No caso de acidentede trânsito, poderá pleitear lucros cessantes o taxista, que deixou de receber valores com tal evento, fazendo-se o cálculo dos lucros cessantes de acordo com a tabela fornecida pelo sindicato da classe e o tempo de impossibilidade de trabalho. Como outro exemplo de lucros cessantes, cite-se, no caso de homicídio, a prestação dos alimentos indenizatórios, ressarcitórios ou indenitários, devidos à família do falecido, mencionada no art. 948, II, do CC. 33 12.6.2 Danos Morais É a lesão a Direitos da Personalidade (já vimos alguns de seus aspectos no capítulo referente aos direitos da personalidade). Alerte-se que para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial, o que traz o conceito de lenitivo, derivativo ou sucedâneo. Por isso é que se utiliza a expressão reparação e não ressarcimento para os danos morais. Cumpre esclarecer que não há, no dano moral, uma finalidade de acréscimo patrimonial para a vítima, mas sim de compensação pelos males suportados. Na prova da banca VUNESP, para o cargo de Procurador da UNICAMP, aplicada em 2018, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato, mas não são cumuláveis as indenizações de dano estético e dano moral”. A primeira parte da alternativa está de acordo com a Súmula 37, STJ, a qual reza que: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. No entanto, a segunda parte está incorreta, pois em desacordo com a Súmula 387, STJ: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”. 12.6.2.1 Danos Morais da Pessoa Jurídica É possível a ocorrência de dano moral para a pessoa jurídica, pois se aplica à pessoa jurídica, no que couber, o disposto quanto aos direitos da personalidade. Em verdade, o dano 16 Vide questões 2 e 3. 34 moral da pessoa jurídica atinge a sua honra objetiva, que é a repercussão social da honra, sendo certo que uma empresa tem uma reputação perante a coletividade16. No caso de corte de energia elétrica, a pessoa jurídica tem de comprovar o dano moral para receber indenização (ou seja, não é dano in re ipsa, ao contrário do que se tem entendido para pessoas naturais): “1. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral desde que haja ferimento à sua honra objetiva, ao conceito de que goza no meio social. 2. O mero corte no fornecimento de energia elétrica não é, a princípio, motivo para condenação da empresa concessionária em danos morais, exigindo-se, para tanto, demonstração do comprometimento da reputação da empresa. ” (STJ, REsp 1298689/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 15/04/2013). 12.6.2.2 Natureza Jurídica do Dano Moral A “Punitive Damage Theory”, também chamada de Teoria do Desestímulo, desenvolvida por Boris Starck (1947, França), é muito aplicada na Europa e especialmente nos EUA. Preconiza que a indenização por dano moral não tem apenas caráter compensatório da vítima, mas também tem um caráter pedagógico de desestímulo da reincidência do ato ilícito. A teoria do desestímulo pouco a pouco vem ganhando espaço em nosso país, embora não tenha sido totalmente abraçada pela jurisprudência, principalmente no que diz respeito à tutela individual. O próprio projeto de reforma do Código Civil, em sua redação original, 16 Vide questões 2 e 3. 35 pretende alterar o art. 944 para estabelecer que a indenização deve compensar a vítima e desestimular o lesante. Além disso, o Enunciado 37917 da IV Jornada reforça a teoria. E o próprio STJ vem amparando essa Teoria em alguns julgador (REsp. 860.705/DF e REsp. 965.500/ES). 12.6.3 Danos Estéticos Os danos estéticos são tratados atualmente tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência como uma modalidade separada de dano extrapatrimonial. Basta à pessoa ter sofrido uma “transformação” para que o referido dano esteja caracterizado. Tais danos, em regra, estão presentes quando a pessoa sofre feridas, cicatrizes, cortes superficiais ou profundos em sua pele, lesão ou perda de órgãos internos ou externos do corpo, aleijões, amputações, entre outras anomalias que atingem a própria dignidade humana. Os danos estéticos, por serem autônomos, podem ser cumulados com os danos materiais e com os danos morais (Súmula 387 STJ: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”).18 12.6.4 Perda de uma Chance19 A teoria da perda de uma chance tem origem francesa. Segundo ela, são reparáveis os prejuízos que decorrem da frustração de uma expectativa, que possivelmente se concretizaria em circunstâncias normais. Não é qualquer chance que é reparável. Segundo alguns autores, ela é assim considerada quando tem mais de 50% de chance de acontecer. Conforme o Enunciado 444 das Jornadas de Direito Civil, a responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais. É considerada, portanto, uma categoria autônoma, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a 17 Enunciado 379, JDC: “O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil”. 18 Vide questões 2 e 9. 36 chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos. A teoria da perda de uma chance é aplicada pelo STJ20, que exige, no entanto, que o dano seja REAL, ATUAL e CERTO, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável (REsp 1.104.665-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 9/6/2009). Natureza do dano: Trata-se de uma terceira categoria. Com efeito, a teoria da perda de uma chance visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. (STJ. 4ª Turma, REsp 1190180/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010). Casos: A jurisprudência tem condenado advogados que perdem prazos de seus clientes por perda da chance de uma vitória judicial. STJ. Crítica: isso faz a obrigação do advogado parecer uma obrigação de resultado, o que, na verdade, não é. Atuação médica. STJ Resp. 1.254.141/PR. Show do milhão. STJ Resp 788.459/BA. Vide jurisprudência desse capítulo comentada para o estudo de outros casos. Indenização: a indenização será medida pela extensão do dano causado, mas, se a vítima tiver concorrido para o resultado causado, a medida de sua culpa será levada em consideração para a fixação do quantum devido. Se do ato ilícito resultar lesão que impeça a vítima de exercer seu ofício habitual, ou lhe diminua a capacidade para tanto, além da indenização, serão devidos alimentos na proporção do prejuízo sofrido com a perda do ofício. 20 Vide julgados comentados. 37 12.6.5 Danos Morais Coletivos21 O dano moral difuso está previsto no CDC, art. 6º, VI e Lei de Ação Civil Pública, art. 1º. Somente pode ser caracterizado como uma lesão ao direito de toda e qualquer pessoa (e não de um direito específico de personalidade). Admite-se, quando houver uma violação coletiva da personalidade. Nesse caso, a tutela processual deve se dar obrigatoriamente através de ação civil pública, cujos legitimados estão no art. 5º da Lei 7.347/1985 (MP, Defensoria, Poder Público e Associações). Exemplo: Dano ambiental; dano moral ao meio ambiente do trabalho. Esse dano moral coletivo reverte emfavor do fundo previsto no art. 13 da LACP. Esse fundo é gerido por um Conselho, com participação do MP, e tem como objetivo recompor o dano causado. Houve mudança no entendimento do STJ, passando a admitir o dano moral coletivo. Como exemplo, no caso de uma agência bancária em que para ter atendimento preferencial (idosos, gestantes) era necessário o deslocamento, por meio de escadas, ao piso superior, o que é incompatível. Na ocasião, foi fixado dano moral em 50 mil reais22. 21 Vide questão 3. 22 Vide julgado comentado. 38 Diferentemente da responsabilidade civil do direito comum, a responsabilidade civil ambiental, que é objetiva e deriva de previsão legal, fundada na teoria do risco integral, necessita para sua caracterização apenas de dois elementos, que são a ocorrência de evento danoso e do nexo de causalidade. Não importa para o Direito Ambiental que o dano tenha origem em uma atividade lícita, ainda que esta tenha se constituído sob a égide da regulamentação estatal, pois não seria justo para com a sociedade que a regulamentação da exploração da atividade fosse entendida como uma licença para poluir e degradar livremente. A Banca CESPE, na prova para Procurador do Município de Manaus (AM), em 2018 considerou correta a seguinte assertiva: “De acordo com o STJ, a responsabilidade por dano ambiental é objetiva e regida pela teoria do risco integral”. A ação civil pública não se presta apenas para esse fim. A Ação Civil Pública se presta à defesa de (CDC, art. 81): (i) Interesses transindividuais (direitos difusos e coletivos); (ii) Interesses individuais homogêneos. Os interesses transindividuais somente podem ser pleiteados por ACP. Já os interesses individuais homogêneos também podem ser pleiteados individualmente (cada particular pode ajuizar uma ação). Em sendo ajuizada ACP, cada um dos interessados deve propor a liquidação de seu próprio dano. Ou seja, a ACP se presta não apenas a interesses difusos e coletivos, mas também a interesses individuais, DESDE SEJAM HOMOGÊNEOS. 12.6.6 Critérios De Quantificação Do Dano Moral Doutrinariamente, a respeito da quantificação, existem dois sistemas básicos. 39 Sistema livre ou do arbitramento (aberto): Defendido por Judith Martins Costa, Araken de Assis e Ronaldo Andrade, se baseia no art. 4º da LINDB e no art. 140 do NCPC. Ambos dispositivos falam que o juiz deve decidir com equidade e princípios do direito, ou seja, com senso de justiça. É o sistema que confere discricionariedade ao juiz na definição do quantum indenizatório. Esse sistema de arbitramento prevalece no Brasil. Nessa linha de entendimento, seria inconstitucional uma tarifação legal23. Sistema do tarifamento legal: Esse sistema pretende criar critérios normativos de tabelamento do dano moral. Crítica: Arbitramento judicial cria a indústria do dano moral no Brasil. Vale lembrar, o teor da súmula 362 do STJ, que a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. STJ, Súmula nº 362 “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”. Em um ilícito comum (sem ser dano moral: dano material, por exemplo) a correção monetária incide desde o efetivo prejuízo. 12.6.7 Dano Sociais ou Difusos São lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida. O que se percebe é que esses danos podem gerar repercussões materiais ou morais. Nesse ponto, diferenciam-se os danos sociais dos danos morais coletivos, pois os últimos são 23 Vide questão 2. apenas extrapatrimoniais. 40 Danos sociais e danos morais coletivos são expressões sinônimas? NÃO. Danos sociais são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida. Os danos sociais são causa, pois, de indenização punitiva por dolo ou culpa grave, especialmente, repetimos, se atos que reduzem as condições coletivas de segurança, e de indenização dissuasória. O dano social é, portanto, uma nova espécie de dano reparável, que não se confunde com os danos materiais, morais e estéticos, e que decorre de comportamentos socialmente reprováveis, que diminuem o nível social de tranquilidade. Alguns exemplos: o pedestre que joga papel no chão, o passageiro que atende ao celular no avião, o pai que solta balão com seu filho. Tais condutas socialmente reprováveis podem gerar danos como o entupimento de bueiros em dias de chuva, problemas de comunicação do avião causando um acidente aéreo, o incêndio de casas ou de florestas por conta da queda do balão etc. Diante da prática dessas condutas socialmente reprováveis, o juiz deverá condenar o agente a pagar uma indenização de caráter punitivo, dissuasório ou didático, a título de dano social. Conforme explica Flávio Tartuce24, os danos sociais são difusos e a sua indenização deve ser destinada não para a vítima, mas sim para um fundo de proteção ao consumidor, ao meio ambiente etc., ou mesmo para uma instituição de caridade, a critério do juiz. Os danos sociais representam a aplicação da função social da responsabilidade civil. 24 Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Método, 2013, p. 58 41 12.7 Indenização É medida pela extensão do dano causado, mas, se a vítima tiver concorrido para o resultado causado, a medida de sua culpa será levada em consideração para a fixação do quantum devido. Se do ato ilícito resultar lesão que impeça a vítima de exercer seu ofício habitual, ou lhe diminua a capacidade para tanto, além da indenização, serão devidos alimentos na proporção do prejuízo sofrido com a perda do ofício. É possível que alguém seja responsabilizado pelo pagamento de indenização, mesmo que a prática do ato que gerou o dano tenha sido lícita. Porém, neste caso, a licitude será levada em consideração para determinar o valor devido, cabendo ação de regresso ao condenado, em face do verdadeiro causador do dano. 12.8 Termo inicial dos juros de mora25 e da correção monetária É muito relevante saber a partir de quando correm os juros moratórios e a correção monetária no caso de não pagamento de uma dívida determinada em contrato ou também no caso de responsabilidade civil extracontratual, dentre outros. Esse tema é muito incidente tanto em provas objetivas, quanto subjetivas Vamos sistematizar o assunto da seguinte forma: No caso de danos materiais DANOS MATERIAIS26 Juros MORATÓRIOS Responsabilidade extracontratual: os juros fluem a partir do EVENTO DANOSO (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ). CORREÇÃO MONETÁRIA 25 Vide questão 1. 26 Tabela parcialmente retirada do site: https://www.dizerodireito.com.br/ http://www.dizerodireito.com.br/ 42 Responsabilidade contratual: Obrigação líquida (mora ex re): contados a partir do VENCIMENTO. Obrigação ilíquida (mora ex persona): contados a partir da CITAÇÃO. Incide correção monetária a partir da data do efetivo PREJUÍZO (Súmula 43 do STJ). No caso de danos morais DANOS MORAIS Juros MORATÓRIOS Responsabilidade extracontratual: os juros fluem a partir do EVENTO DANOSO (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ). Responsabilidade contratual: Obrigação líquida (mora ex re): contados a partir do VENCIMENTO. Obrigação ilíquida (mora ex persona): contados a partir da CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do ARBITRAMENTO (Súmula 362 do STJ). A súmula 54 do STJ (mencionada na segunda tabela) aplica-se somente às condenações fixadas em parcela única. No caso de condenação em diversas parcelas (trato successivo),deve-se calcular os juros de mora a partir do vencimento de casa prestação. 12.9 Seguro DPVAT Resolvemos tratar do seguro DPVAT no presente capítulo e não junto da análise dos contratos de seguro, pois ele está muito ligado ao tema da responsabilidade civil. Primeiro, devemos analisar se houve ou não a extinção do seguro DPVAT no Brasil. No dia 12/11/2019, o Presidente da República editou a MP 904/2019, que pretendia extinguir o DPVAT e o DPEM, a partir de 1º de janeiro de 2020. O DPVAT foi realmente extinto nessa data? Não! 43 Não houve a extinção do seguro DPVAT, pois foi ajuizada ação direta de inconstitucionalidade contra a MP 904/2019 e o STF deferiu a medida cautelar, acolhendo a inconstitucionalidade e suspendendo os efeitos dessa medida provisória27. Decidiu-se que as alterações no seguro obrigatório só poderiam ser efetivadas por meio de lei complementar. Portanto não pode ocorrer por meio de medida provisória (art. 62, §1º, III, CF). O sistema de seguros integra o sistema financeiro nacional, subordinado ao Banco Central do Brasil, e de acordo com o art. 192 da CF, é necessário lei complementar para tratar dos aspectos regulatórios do sistema financeiro. Em que consiste o DPVAT? O DPVAT é um seguro obrigatório contra danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou não. Ele tem por objetivo mitigar os danos advindos da circulação de veículos automotores. Tal seguro indeniza três categorias de danos: morte, invalidez permanente e despesas médicas e suplementares. Abrange, de modo geral, os motoristas, os passageiros, os pedestres ou, em caso de morte, os seus respectivos herdeiros. No entanto, se a vítima estava praticando um crime com o veículo no momento do acidente, ela não tem direito ao seguro DPVAT, conforme entendimento do STJ. O STJ também pacificou que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor para as discussões envolvendo o DPVAT, já que se trata de um seguro obrigatório por força de lei, custeado pelos próprios motoristas, quando do pagamento do IPVA de seus veículos. 27 Vide julgados comentados. 44 12.10 Excludentes de Responsabilidade 12.10.1 Legítima Defesa De acordo com o art. 188, I, do CC, não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa. Trata-se de importante excludente do dever de indenizar, da ilicitude, com relevância prática indiscutível. Podemos utilizar o Código Penal, no seu art. 25, para conceituar a legítima defesa: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. Para a apuração da legítima defesa, cabe uma análise caso a caso. O agente não pode atuar além do indispensável para afastar o dano ou a iminência de prejuízo material ou imaterial. Mesmo agindo em legítima defesa, se o agente atinge um terceiro inocente, deverá indenizá- lo, à luz do princípio da solidariedade social, cabendo a regressão ao causador do dano, aplicando-se o art. 930, do CC. Por outro lado, existe a figura da legítima defesa putativa, que ocorre quando o agente imagina estar defendendo um direito seu, mas, na realidade, não está. A pessoa imagina um perigo que, na realidade, não existe e, por isso, age imoderadamente, o que não exclui o dever de indenizar. 12.10.2 Estado de Necessidade ou Remoção de Perigo Iminente Prescreve o art. 188, II, do CC que não constitui ato ilícito a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente, prestes a acontecer. Em complemento, o parágrafo único do dispositivo disciplina que o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável à remoção do perigo. 45 Se, quando agir em estado de necessidade, o agente atingir terceiro inocente (que não tiver sido responsável pelo dano), deverá indenizá-lo, com direito de regresso contra o causador do dano, na forma dos arts. 929 e 930 do CC, à luz do princípio da solidariedade social. 12.10.3 Exercício Regular de Direito ou das Próprias Funções Interessante notar que o CC não consagrou uma regra específica para o estrito cumprimento do dever legal. O art. 188, I, do CC, enuncia que não constitui ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido. O estrito cumprimento do dever legal afasta a responsabilização, desde que não haja abuso. Como exemplos podemos utilizar os casos do policial, quanto ao combate ao crime, e do bombeiro, ao apagar um incêndio. 12.10.4 Excludentes de Nexo de Causalidade São excludentes de nexo de causalidade: 12.10.4.1 Caso Fortuito ou Força maior A doutrina ainda não pacificou os conceitos de caso fortuito e de força maior. A maioria da doutrina conceitua força maior como um evento inevitável, ainda que previsível (um terremoto pode ser previsto, mas não pode ser evitado). Já o caso fortuito, é marcado pela imprevisibilidade (um sequestro relâmpago não pode ser previsto). Anote-se ainda, que o CC, ao tratar da matéria, no parágrafo único do art. 393, não distingue os institutos: Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. 46 Qual a diferença entre fortuito interno e fortuito externo? O fortuito interno incide durante o processo de elaboração do produto ou de execução do serviço, de maneira que, não exclui responsabilidade civil do réu (em tese). Exemplo: recall – durante o processo de fabricação da parte eletrônica do carro, houve um abalo sísmico. O carro, por isso, pode causar danos. Nem o recall, nem o fato de ser fortuito interno são capazes de excluir a responsabilidade civil da empresa automotiva por eventuais danos. Já o fortuito externo, está fora da cadeia de elaboração do produto, ou execução do serviço, decorrendo de fato não imputável ao fornecedor, excluindo a sua responsabilidade civil. Exemplo: um radio (recém comprado) é ligado na energia e, em virtude de uma condição climática, acaba queimando. Não se pode querer imputar a responsabilidade à empresa que fabricou o produto. 12.10.4.2 Culpa exclusiva da vítima Essa excludente aplica-se também no Direito do Consumidor e no Direito Administrativo. A culpa exclusiva da vítima é causa de exclusão do próprio nexo causal porque o agente, aparente causador do dano, é considerado mero instrumento do acidente. Exemplo1: “A” se joga sob as rodas do veículo dirigido por “B”. Afasta-se o próprio nexo causal em relação ao motorista, e não apenas a sua culpa. Exemplo 2: a vítima liga aparelho na voltagem 220v, o qual tem um grande adesivo avisando que a sua voltagem é de 110v. A empresa pode alegar a culpa exclusiva da vítima. 47 A culpa exclusiva da vítima (causa de exclusão de responsabilidade) não se confunde com culpa concorrente, prevista no art. 945 do CC. Culpa concorrente da vítima, pode apenas reduzir a indenização devida. E observe que a redução indenizatória proveniente da culpa concorrente é feita pelo juiz a partir da análise do caso concreto, não há um tabelamento previsto em lei. 12.10.4.3 Culpa exclusiva de terceiro Esta excludente é parecida com a culpa exclusiva da vítima. O comportamento causal de um terceiro pode excluir a responsabilidade do agente físico da ação. Terceiro é qualquer pessoa além da vítima e do responsável: alguém que não tem nenhuma ligação com o causador aparente do dano e o lesado. Mas, o fato de terceiro só exclui a responsabilidade quando rompe o nexo causal entre o agente e o dano sofrido pela vítima. Nesses casos, o fato de terceiro equipara-se ao caso fortuito ou força maior, por ser uma causa estranha à conduta do agente aparente, imprevisível ou
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