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Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 DISCIPLINAS DIREITO PENAL .................................................... 7 DIREITO PROCESSUAL PENAL ...........................67 LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE ........................133 REGIME JURÍDICO ÚNICO ................................263 ESTATUTO DA POLÍCIA CIVIL DO CEARÁ ........325 FACEBOOK.COM/CURSOPRIMEOFICIAL @CURSO_PRIME_@CURSOPRIMEOFICIAL MÓDULO 2 APOSTILA – POLÍCIA CIVIL/CE Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 Conteúdo PARTE GERAL Tópico 01 - Lei Penal ........................................................................................................................................................ 9 Tópico 02 - Teoria Geral do Crime ................................................................................................................................ 13 Tópico 03 - Concurso de Pessoas .................................................................................................................................. 24 Tópico 04 - Concurso de Crimes ................................................................................................................................... 26 Tópico 05 - Punibilidade .............................................................................................................................................. 27 PARTE ESPECIAL Crimes em Espécie ........................................................................................................................................................ 30 DIREITO PROCESSUAL PENAL Tópico 01 - Aplicação de Lei Processual no Tempo ..................................................................................................... 68 Tópico 02 - Investigação Criminal ............................................................................................................................... 69 Tópico 03 - Ação Penal ................................................................................................................................................. 75 Tópico 04 - Jurisdição e Competência ......................................................................................................................... 82 Tópico 05 - Prova........ .................................................................................................................................................. 88 Tópico 06 - Interceptação Telefônica (lei 9.296/96) .................................................................................................100 Tópico 07 - Sujeitos Processuais ................................................................................................................................102 Tópico 08 - Prisão, Medidas Cautelares e Liberdade Provisória .............................................................................104 Tópico 09 - Prisão em Flagrante, Prisão Preventiva e Prisão Temporária .............................................................111 Tópico 10 - Procedimento Especial para crimes de responsabilidade dos funcionários públicos .......................114 Tópico 11 - Habeas Corpus .........................................................................................................................................114 QUESTõES DE CONCURSOS ......................................................................................................................................117 FACEBOOK.COM/CURSOPRIMEOFICIAL @CURSO_PRIME_@CURSOPRIMEOFICIAL DIREITO PENAL PROF. OTONI QUEIROZ Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 7 D IR EI TO P EN A LPARTE GERAL Tópico 01: Lei Penal 1. LEGISLAÇÃO: Anterioridade da Lei Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Lei penal no tempo Art. 2º – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Lei excepcional ou temporária (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Tempo do crime Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Territorialidade Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Lugar do crime (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Extraterritorialidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) I - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) II - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundoa lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) Pena cumprida no estrangeiro (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 8 PO LÍ CI A C ÍV IL D O E ST A D O D O C EA RÁ – M Ó D U LO 2 d) não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei certa (princípio da taxatividade), princípio dirigido mais diretamente ao legislador, através do qual se exige dos tipos penais clareza, não devendo deixar margens a dúvidas; e) não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei necessária, desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima (o direito penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário). Como visto acima, a medida de segurança, da mesma forma que a pena, também se submete ao princípio da legalidade. Isso porque a medida de segurança é uma espécie de sanção penal. Não foi por outro motivo que o STJ editou a súmula 527, entendendo que, quando a Constituição estabelece que não pode haver “penas de caráter perpétuo” (art. 5º, XLVII, CRFB/88), deve-se interpretar a expressão “penas de caráter perpétuo” em sentido amplo, ou seja, são proibidas sanções penais de caráter perpétuo, incluindo, portanto, tanto as penas como as medidas de segurança. Eis o teor da referida súmula: Súmula 527 do STJ: O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado. OBSERVAÇÃO A instituição de norma penal em branco (aquela que depende de complemento normativo), mais precisamente de norma penal em branco heterogênea (complemento normativo é extraído, por exemplo, de portaria do Poder Executivo), não ofende o princípio da legalidade porque o legislador já criou o tipo penal incriminador com todos os seus requisitos básicos, limitando-se a autoridade administrativa a explicitar um desses requisitos. Importante, aqui, lembrar os tipos de norma penal em branco: a) Norma penal em branco própria (heterogênea ou em sentido estrito): o complemento normativo não emana do legislador b) Norma penal em branco imprópria (homogênea ou em sentido amplo): o conceito normativo emana do legislador. Assim, podemos ter lei penal complementada por lei penal (chamada de norma penal em branco imprópria homóloga, como no caso do art. 327 do CP que complementa os tipos penais que prescrevem crimes contra a Administração Pública praticados por funcionário público) e lei penal complementada por lei advinda de outro ramo do direito (chamada de lei penal em branco imprópria heteróloga, como no caso do Código Tributário Nacional que complementa os tipos penais estabelecidos na lei que prescreve crimes contra a ordem tributária, ao conceituar e especificar os tributos). iMPORTANTE Eficácia de sentença estrangeira(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - sujeitá-lo a medida de segurança.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - A homologação depende: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Contagem de prazo(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Frações não computáveis da pena(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Legislação especial (Incluída pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 2. COMENTÁRIOS: I) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CRFB/88 e art. 1º, CP) é uma garantia do cidadão contra o arbítrio do Estado. Sendo assim, conforme ensina Rogério Sanches Cunha, além da garantia de que o crime (ou contravenção penal) deve ser instituído por lei em sentido estrito (reserva legal), a doutrina desdobra o princípio em exame em outros cinco: a) Não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei anterior, proibindo-se a retroatividade maléfica; b) não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei escrita, excluindo-se o direito consuetudinário (costume) para fundamentação ou agravação de pena. Entretanto, o costume pode ser utilizado na elucidação do conteúdo dos tipos; c) não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei estrita, proibindo-se a utilização da analogia para criar tipo incriminador, fundamentar ou agravar pena. Entretanto, a analogia in bonam partem é perfeitamente possível; Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 9 D IR EI TO P EN A L II) LEI PENAL NO TEMPO A análise do art. 5º, XL, da CRFB/88 e do art. 2º do CP permite a conclusão de que, uma vez criada, a eficácia da lei penal no tempo deve obedecer a uma regra e a várias exceções. A regra é a da prevalência da lei que se encontrava em vigor quando da prática do fato, ou seja, aplica-se a lei vigente quando da prática da conduta (tempus regit actum). As exceções se verificam, por outro lado, na hipótese de sucessão de leis penais que disciplinem, total ou parcialmente, a mesma matéria. Assim, quatro situações podem ocorrer: 1. a lei cria nova figura penal (novatio legis incriminadora): somente pode atingir situações consumadas após sua entrada em vigor, não podendo retroagir, em hipótese alguma, conforme determina o art. 5º, XL,da CRFB/88. 2. a lei posterior se mostra mais rígida em comparação com a lei anterior (novatio legis in pejus ou lex gravior): a lei terá aplicação apenas a fatos posteriores à sua entrada em vigor, não podendo, também, retroagir, conforme expressa determinação constitucional. 3. a lei posterior extingue o crime (abolitio criminis): encontra previsão no art. 2º, caput, do CP e tem natureza jurídica de causa de extinção da punibilidade (art. 107, II, CP). A abolitio criminis alcança a execução e os efeitos penais da sentença condenatória (agente beneficiado que voltar a delinquir não será considerado reincidente, por exemplo), mas os efeitos civis sobrevivem (a obrigação de reparar o dano, por exemplo). 4. a lei posterior é benigna em relação à sanção penal ou à forma de seu cumprimento (novatio legis in mellius ou lex mitior): prevista no parágrafo único do art. 2º do CP, a retroatividade é automática e alcança inclusive os fatos já definitivamente julgados. Ainda sobre a eficácia da lei penal no tempo, é importante destacar o teor das seguintes súmulas: Súmula 501 do STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei nº 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei nº 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou permanência. O art. 3º do CP estabelece a ultratividade das leis temporárias e excepcionais, ou seja, essas leis se aplicam ao fato praticado durante sua vigência, embora decorrido o período de sua duração (temporária) ou cessadas as circunstâncias que a determinaram (excepcional). Destaque-se que lei temporária (temporária em sentido estrito) é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua duração, ao passo que a lei excepcional (lei temporária em sentido amplo) é aquela que atende a excepcional situação de emergência (calamidade pública, por exemplo), perdurando durante todo o período excepcional. OBSERVAÇÃO III) TEMPO DO CRIME Três teorias buscam responder a seguinte pergunta: quando o crime se considera praticado? • Teoria da atividade: o crime se considera praticado no momento da conduta. • Teoria do resultado: o crime se considera praticado no momento do resultado. • Teoria da ubiquidade (ou mista): o crime se considera praticado no momento da conduta, bem como do resultado. O Brasil adotou a teoria da atividade (art. 4º, CP). IV) LEI PENAL NO ESPAÇO O Código Penal brasileiro limita o campo de validade da lei penal com observância de dois vetores fundamentais: a territorialidade (art. 5º, CP) e a extraterritorialidade (art. 7º, CP). Com base neles se estabelecem princípios que buscam solucionar os conflitos de leis penais no espaço, a saber: • Princípio da territorialidade: aplica-se a lei do local do crime. • Princípio da personalidade ativa (nacionalidade ativa ou apenas personalidade): aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo. • Princípio da personalidade passiva (nacionalidade passiva): aplica-se a lei da nacionalidade do agente somente quando atinge direitos de um patrício. • Princípio da defesa (real ou proteção): aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito passivo ou do bem jurídico lesado. • Princípio da universalidade do direito de punir (justiça penal universal ou universalidade, ou ainda cosmopolita): o agente fica sujeito a lei do país onde for encontrado. • Princípio da bandeira (representação, pavilhão ou subsidiário): a lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves ou embarcações privadas, quando no estrangeiro, e lá não sejam julgados. O Brasil utiliza o princípio da territorialidade para os casos de crimes praticados no seu território (é uma territorialidade temperada, relativa ou mitigada, porque admite exceções), entendendo como território brasileiro o espaço físico ou geográfico e o espaço jurídico (território brasileiro por extensão ou por equiparação, estabelecido no § 1º do art. 5º, CP). Destaque-se, ainda, que a aplicação do princípio da territorialidade depende da identificação do lugar do crime e, nesse sentido, o Brasil adotou a teoria da ubiquidade (lugar do crime é tanto aquele em que foi praticada a conduta, quanto aquele em que se produziu ou deveria produzir-se o resultado, conforme estabelecido no art. 6º, CP). Os demais princípios são utilizados nas situações excepcionais do art. 7º do CP, nos seguintes termos: • Art. 7º, I, “a”, “b”, “c”: adotado o princípio da defesa. Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 10 PO LÍ CI A C ÍV IL D O E ST A D O D O C EA RÁ – M Ó D U LO 2 • Art. 7º, I, “d”: adotado o princípio da universalidade do direito de punir (embora haja doutrina que defende que foi adotado o princípio da defesa). • Art. 7º, II, “a”: adotado o princípio da universalidade do direito de punir. • Art. 7º, II, “b”: adotado o princípio da personalidade ativa. • Art. 7º, II, “c”: adotado o princípio da bandeira. • Art. 7º, § 3º: adotado o princípio da defesa. Perceba que, como alerta parte da doutrina, em nenhuma situação foi adotado o princípio da personalidade passiva. OBSERVAÇÃO A extraterritorialidade (situações excepcionais do art. 7º, CP) pode ser incondicionada ou condicionada, senão vejamos: • Art. 7º, I, “a”, “b”, “c” e “d”: configurada alguma dessas hipóteses a lei brasileira não depende de qualquer requisito ou condição para ser aplicada (art. 7º, § 1º, CP). Registre-se que nesses casos de extraterritorialidade incondicionada, a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas (art. 8º, CP). • Art. 7º, II, “a”, “b” e “c”: configurada alguma dessas hipóteses a lei brasileira somente será aplicada se preenchidas as condições estabelecidas no § 2º do art. 7º, CP. • Art. 7º, § 3º: trata-se de uma extraterritorialidade hipercondicionada, pois depende das condições do § 2º + § 3º, ambos do art. 7º, CP. Não se admite a aplicação da lei penal brasileira às contravenções penais praticadas no estrangeiro (art. 2º, Decreto-lei nº 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais). OBSERVAÇÃO V) CONFLITO APARENTE DE LEIS PENAIS Segundo Cleber Masson, o conflito aparente de leis penais ocorre “quando a um único fato se revela possível, em tese, a aplicação de dois ou mais tipos legais, ambos instituídos por leis de igual hierarquia e originárias da mesma fonte de produção e também em vigor ao tempo da prática da infração penal”. Conclui o referido autor dizendo que o “conflito é aparente, pois desaparece com a correta interpretação da lei penal, que se dá com a utilização de princípios adequados”. O conflito aparente de leis penais não tem previsão legal. O Código penal não disciplinou expressamente o assunto. A doutrina indica, em geral, quatro princípios para solucionar o conflito aparente de leis penais, senão, vejamos: 1) Princípio da especialidade: seguindo ainda a doutrina de Cleber Masson, “lei especial é a que contém todos os dados típicos de uma lei geral, também outros, denominados especializantes. A primeira prevê o crime genérico, ao passo que a última traz em seu bojo o crime específico”. Exemplo: aquele que importa, clandestinamente, qualquer produto, incidirá na regra geral, prevista no art. 334 do Código Penal (crime de contrabando), mas se o produto importado for droga, o crime será o tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 2) Princípio da subsidiariedade: a subsidiariedade indica que uma norma será aplicada quando uma outra norma não for suficiente para regular o caso (lex primaria derogat legit subsidiarie, ou seja, a lei primária tem prevalência sobrea lei subsidiária). A subsidiariedade pode ser expressa ou explícita (o tipo penal só incide se o fato não for mais grave e isso está expressamente previsto na descrição típica). Por exemplo: os crimes dos arts. 132 e 314 do Código Penal. A subsidiariedade ainda pode ser tácita ou implícita (ocorre quando um fato menos grave está contido na descrição típica de um fato mais grave). Exemplo: o crime de furto (art. 155, CP) é subsidiário diante do crime de roubo (art. 157, CP). 3) Princípio da consunção ou da absorção: aplica-se quando um crime menos grave é meio necessário, fase de preparação ou de execução de outro mais nocivo, respondendo o agente somente pelo último. São casos de aplicação do princípio da consunção: (1) Crime complexo: há junção de dois ou mais crimes (furto + constrangimento ilegal = roubo); (2) Crime progressivo: o agente desde o início já quer cometer o crime-fim (para praticar homicídio o agente precisa antes lesionar); (3) Progressão criminosa: o agente muda de ideia durante a execução da infração e passa a almejar o crime-fim após a prática do crime-meio (inicialmente o agente quer lesionar e depois decide matar); (4) Antefato impunível: ocorre quando o agente pratica um fato e posteriormente realiza outro, no qual o anterior figura como meio e neste exaure sua potencialidade lesiva, ou seja, todo o malefício do fato anterior deve se esgotar no fato subsequente (é o caso da súmula 17 do STJ); (5) Pós-fato impunível: ocorre quando, após a consumação, o agente realiza nova conduta atingindo o mesmo bem jurídico, do mesmo titular, sem agravar a potencialidade jurídica, ou seja, sem piorar a situação (furta um bem e depois vende). 4) Princípio da alternatividade: aplicável aos crimes de conteúdo múltiplo, ou seja, crimes que possuem vários verbos. Pelo princípio da alternatividade, várias condutas praticadas no mesmo contexto fático constituem um crime único, porque os verbos são alternativos. Por exemplo, quem importa e vende cocaína pratica um único crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei nº 11.343/06). Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 11 D IR EI TO P EN A LTópico 02: Teoria Geral do Crime 1. LEGISLAÇÃO: Relação de causalidade(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Superveniência de causa independente(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Relevância da omissão(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Crime consumado (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Pena de tentativa(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Desistência voluntária e arrependimento eficaz(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Arrependimento posterior(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Crime impossível (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 18 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Crime doloso(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Crime culposo(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Agravação pelo resultado(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Erro sobre elementos do tipo(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Descriminantes putativas(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 12 PO LÍ CI A C ÍV IL D O E ST A D O D O C EA RÁ – M Ó D U LO 2 Erro sobre a pessoa(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Erro sobre a ilicitude do fato(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Coação irresistível e obediência hierárquica (Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Exclusão de ilicitude(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Estado de necessidade Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Legítima defesa Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) TÍTULO III DA IMPUTABILIDADE PENAL Inimputáveis Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Menores de dezoito anos Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Emoção e paixão Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Embriaguez II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 2. COMENTÁRIOS: I) NOÇõES INICIAIS 1. O Brasil é adepto do critério bipartido (ou dicotômico), onde infração penal é gênero do qual temos duas espécies: a) Crime (ou delito); b) Contravenção penal (ou ainda crime anão, crime vagabundo, crime liliputiano). Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 13 D IR EI TO P EN A LOntologicamente, ou seja, na essência, não há diferença entre crime e contravenção penal, ambos são ilícitos penais. Entretanto, há uma diferença estabelecida pela legislação brasileira com base na pena cominada. Sendo assim, “considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa, contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente” (art. 1º, Decreto-lei nº 3.914/1941). OBSERVAÇÃO 2. Além da diferença supracitada, a doutrina aponta outras, todas relacionadas ao grau, não havendo distinção quanto ao significado (conforme vimos, a diferença não é ontológica), quais sejam: a) Ação penal: o crime pode ser de ação penal pública (incondicionada ou condicionada) ou de ação penal privada, já a contravenção penal é de ação penal pública incondicionada (art. 17, Decreto-lei nº 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais). b) Punibilidade da tentativa: a tentativa de crime é punida (art. 14, II, CP), ao passo que a tentativa de contravenção penal não é punida (art. 4º, Decreto-lei nº 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais). c) Extraterritorialidade da lei: o crime admite a extraterritorialidade da lei penal (art. 7º, CP) enquanto a contravenção penal não admite (art. 2º, Decreto-lei nº 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais). d) Competência para o processo e julgamento: o crime pode ser julgado na justiça federal ou estadual, já a contravenção penal apenas na justiça estadual, por expressa vedação constitucional (art. 109, IV, CF). e) Limite máximo da pena a cumprir: no crime o tempo é de 30 anos (art. 75, CP) e na contravenção penal é de 5 anos (art. 10, Decreto-lei nº 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais). f ) Período de prova da suspensão condicional da pena (sursis): no crime é de 2 a 4 anos para o sursis comum (art. 77, CP), havendo exceções, como no caso do sursis etário ou humanitário, que é de 4 a 6 anos (art. 77, § 2º, CP). Na contravenção penal, o período de prova do sursis é de 1 a 3 anos (art. 11, Decreto-lei nº 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais). 3. Conceito de crime: a) Material: crime é a ação ou omissão que contraria os valores ou interesses do corpo social, exigindo sua proibição com a ameaça de pena. b) Formal: crime é toda a ação ou omissão proibida por lei, sob ameaça de pena. c) Analítico: diz respeito aos elementos estruturais do crime, e depende do sistema adotado. Assim é que, apenas para ilustrar (já que existem diversos sistemas), no sistema causalista, o crime é composto por três elementos, quais sejam, a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade. É importante destacar que para tal sistema o dolo e a culpa fazem parte da culpabilidade. Para o sistema finalista o crime também é composto por três elementos, a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade, sendo que o dolo e a culpa migraram para a tipicidade, mais precisamente para a conduta, que se encontra na tipicidade. Há também o chamado finalismo dissidente, que sustenta que o crime possui dois elementos (teoria bipartida), a tipicidade e a ilicitude, sendo a culpabilidade um mero pressuposto de aplicação de pena. Registre-se que no finalismo dissidente o dolo e a culpa também fazem parte da tipicidade, ou seja, se encontram na conduta, que, como já dito, faz parte da tipicidade. 4. Sujeitos do crime: a) Sujeito ativo: é o autor da infração penal. Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais (art. 225, § 3º, da CRFB/88, e art. 3º, da Lei nº 9.605/98). OBSERVAÇÃO b) Sujeito passivo: pessoa (física ou jurídica) que sofre as consequências da infração penal. Crime vago é aquele que figura como sujeito passivo um ente despersonalizado.Exemplo: no crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, Lei nº 10.826/03) o sujeito passivo é a sociedade. OBSERVAÇÃO 5. Objeto material e objeto jurídico: O objeto material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa (por exemplo, o relógio, no furto). O objeto jurídico é o interesse protegido pela norma penal (por exemplo, a vida, o patrimônio, a paz pública, a Administração Pública). II) FATO TÍPICO Elementos do fato típico (segundo uma visão finalista): a) Conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; b) Resultado; c) Nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; d) Tipicidade (formal e material). A) CONDUTA: diversas teorias buscam definir a conduta, e a adoção de cada uma delas importa em modificações estruturais na forma de encarar o Direito Penal. Ao tratar do conceito analítico de crime, foram mostradas algumas dessas teorias (sistemas), e, nesse momento, veremos novamente duas das principais delas visando apenas ressaltar os aspectos mais importantes dessas teorias no que se refere ao elemento “conduta”. a) Teoria clássica, naturalística ou causal: conduta é um movimento humano voluntário que produz modificação no mundo exterior (resultado). A caracterização da conduta criminosa depende somente da circunstância de o agente produzir fisicamente um resultado previsto em lei como infração penal, independentemente de dolo ou culpa. Para a teoria clássica, dolo e culpa se encontram na culpabilidade, não na conduta. b) Teoria final ou finalista: conduta é o comportamento humano voluntário conscientemente dirigido a um fim. Assim, como já foi dito acima, o dolo e a culpa, que para a teoria clássica residiam na culpabilidade, foram deslocados para a conduta, e, portanto, para o fato típico. Para a maioria da doutrina o Código Penal brasileiro é finalista. Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 14 PO LÍ CI A C ÍV IL D O E ST A D O D O C EA RÁ – M Ó D U LO 2 Causas que excluem a conduta: 1) Caso fortuito ou força maior: falta voluntariedade do comportamento. 2) Atos reflexos: não há voluntariedade (como no caso de alguém sofrer um choque e matar outrem). 3) Estados de inconsciência: como no caso do sonambulismo e da hipnose. 4) Coação física irresistível: falta voluntariedade. A.1) CONDUTA DOLOSA: art. 18, I, CP. Conceito: o dolo é a vontade consciente dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. Destarte, são elementos do dolo a consciência (previsão) e a vontade (querer/aceitar). Teorias acerca do dolo: 1) Teoria da vontade: dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal. 2) Teoria da representação: ocorre dolo toda vez que o agente, prevendo o resultado como possível, continua com sua conduta. 3) Teoria do consentimento ou assentimento: ocorre dolo toda vez que o agente, prevendo o resultado, decide continuar sua conduta, assumindo o risco de produzi-lo. O Código Penal adotou as teorias da vontade (“quis”) para o dolo direto e do assentimento (“assumiu”) para o dolo eventual, conforme o art. 18, I, CP. OBSERVAÇÃO Espécies de dolo: 1) Dolo direto ou determinado: ocorre quando o agente prevê determinado resultado, dirigindo sua conduta no sentido de realizar esse resultado. O dolo direto pode ser classificado em: dolo de 1º grau (quando não há a possibilidade dos chamados efeitos colaterais, como no caso em que “A” deseja matar “B” e efetivamente dispara contra ele) e dolo de 2º grau (que tem os efeitos colaterais, como no caso do agente que coloca uma bomba no carro para matar determinada pessoa que anda com seguranças e, ao explodir a bomba, mata a pessoa e os seguranças). 2) Dolo indireto ou indeterminado: ocorre quando o agente prevê pluralidade de resultados, não buscando realizar evento determinado. Pode ser eventual (o agente prevê pluralidade de resultados, porém dirige sua conduta na busca de apenas um, assumindo o risco de produzir o outro) e alternativo (o agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta na busca de um ou outro). A doutrina fala ainda em dolo de dano (quando o agente quer causar uma lesão ao bem jurídico protegido, como no crime do art. 121, CP) e dolo de perigo (quando o agente quer apenas causar um perigo ao bem jurídico protegido, como no crime do art. 132, CP). Há também o dolo genérico (o agente quer provocar o resultado descrito no tipo penal sem finalidade específica; chamado atualmente apenas de dolo) e o dolo específico (o agente quer provocar o resultado descrito no tipo penal com finalidade específica; chamado atualmente de elemento subjetivo especial do tipo ou elemento subjetivo do tipo específico). Assim, com relação às duas últimas espécies, pouco importa, por exemplo, a razão pela qual “A” mata “B”, pois o homicídio (art. 121, CP) dispensa qualquer finalidade especial para concretizar-se (basta o dolo genérico de matar alguém). Entretanto, só se pode falar em prevaricação (art. 319, CP) caso o funcionário público deixe de praticar ou retarde o ato de ofício para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Aí está o dolo específico, não basta o simples dolo de deixar de praticar ou retardar o ato de ofício. Outra espécie é o dolo geral (ou por erro sucessivo), que ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado determinado resultado visado, pratica nova ação que efetivamente o provoca (agente achou que já havia matado a vítima e joga o corpo no rio, quando efetivamente ocorre a morte). OBSERVAÇÃO A.2) CONDUTA CULPOSA: art. 18, II, CP. Conceito: a culpa consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido ou aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que poderia, com a devida atenção, ter evitado. Elementos da culpa: 1) Conduta (ação ou omissão). 2) Violação de um dever de cuidado objetivo (o agente atua em desacordo com o esperado pela lei ou pela sociedade). Nessa linha, o agente viola um dever de cuidado objetivo quando age com imprudência (é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo), negligência (é a displicência no agir, a falta de precaução, a indiferença do agente, que, podendo adotar as cautelas necessárias, não o faz) ou imperícia (é a falta de capacidade, de aptidão, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício), que são modalidades de culpa. 3) Resultado naturalístico. 4) Nexo causal. 5) Previsibilidade: possibilidade que tinha o agente de conhecer o perigo advindo da sua conduta (a culpa consciente não possui esse elemento). 6) Tipicidade: art. 18, parágrafo único, CP (deve haver previsão da culpa no tipo penal, caso contrário, o crime é doloso). Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 15 D IR EI TO P EN A L Espécies de culpa: 1) Culpa própria: gênero do qual são espécies culpa consciente e culpa inconsciente. 1.1) Culpa consciente: o agente prevê o resultado, decidindo prosseguir com sua conduta porque acredita que pode evitá-lo. 1.2) Culpa inconsciente: o agente não prevê o resultado, entretanto, lhe era previsível. 2) Culpa imprópria: é aquela em que o agente, por erro, supõe está acobertado por uma excludente da ilicitude (descriminante putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente o resultado ilícito (chama- se imprópria porque propriamente dito é um crime doloso). Embora a ação seja dolosa, por motivos de política criminal, o agente responde por crime culposo quando o erro é evitável (art. 20, § 1º). A.3) CRIME PRETERDOLOSO: art. 19 do CP. Conceito: trata-se de uma espécie de delito qualificado pelo resultado, consistente num misto de dolo (na conduta)e culpa (no resultado). Exemplo: art. 129, § 3º, CP. A.4) ERRO DE TIPO: art. 20, CP. Conceito: é a falsa percepção da realidade (art. 20, CP). O erro de tipo essencial pode afastar o dolo e a culpa, tornando, portanto, o fato atípico por ausência de conduta dolosa e culposa. Vejamos as suas espécies: (1) Erro de tipo essencial: o erro recai sobre dados principais do tipo. Pode ser: (1.1) Inevitável/escusável: exclui dolo e culpa. (1.2) Evitável/inescusável: exclui o dolo, mas a culpa é punida, se prevista em lei. (2) Erro de tipo acidental: o erro recai sobre dados periféricos do tipo. Pode ser: (2.1) Erro sobre o objeto: representação equivocada do objeto material “coisa” visado pelo agente. Não exclui dolo nem culpa (também não isenta o agente de pena). Responde pelo crime considerando o objeto efetivamente atingido pela conduta (não tem previsão legal). Exemplo: quero subtrair sal, subtraio açúcar. (2.2) Erro sobre a pessoa: representação equivocada do objeto material “pessoa” visado pelo agente. Não exclui dolo nem culpa (também não isenta o agente de pena). Responde pelo crime considerando a vítima virtual e não a real (previsto no § 3º, art. 20, CP). Exemplo: atira numa pessoa pensando que é o irmão, mas é um estranho. (2.3) Erro sobre a execução (aberratio ictus): mira no irmão, porém, quando dispara, por erro na execução, atinge outra pessoa (previsto no art. 73, CP). Não exclui dolo nem culpa (também não isenta o agente de pena). Responde pelo crime considerando a vítima virtual e não a real (mesma consequência do erro sobre a pessoa). (2.4) Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis): queria danificar o veículo do vizinho, porém, por erro na execução, acabo atingindo a pessoa do motorista (previsto no art. 74, CP). Veja que aqui o resultado foi diverso: queria ofender patrimônio, ofende pessoa. Na aberratio ictus, o resultado foi o mesmo (pessoa/ pessoa). O agente responde pelo resultado produzido a título de culpa (não isente de pena). (2.5) Erro sobre o nexo causal (aberratio causae): o agente, querendo determinado resultado mediante certo nexo causal, o produz efetivamente, porém, com nexo diverso (não tem previsão legal). Fala-se em erro sobre o nexo em sentido estrito, quando o agente, mediante um único ato, produz o resultado visado, porém com nexo diverso (exemplo: “A” empurra “B” para que caia no mar e morra afogada, mas na queda “B” bate com a cabeça e já cai no mar morto; o resultado morte é o mesmo, mas o nexo é outro, porque a causa não foi o afogamento, mas o traumatismo craniano). Há também o dolo geral como outra espécie do erro sobre o nexo causal, quando o agente, mediante conduta desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o resultado desejado, porém com nexo diverso (agente achou que já havia matado a vítima e joga o corpo no rio, quando efetivamente ocorre a morte). Em ambos os casos, responde pelo resultado provocado, desde que tenha sido igual ao pretendido. O CP trata ainda do erro provocado por terceiro, previsto no art. 20, § 2º, CP (é o caso da enfermeira que aplica em um paciente, a pedido do médico, injeção contendo veneno letal, sem saber o seu conteúdo; a enfermeira que executou a ação não agiu com dolo ou culpa, respondendo pelo resultado, portanto, tão- somente o médico que determinou o erro), bem como das descriminantes putativas, previstas no artigo 20, § 1º, CP, que ocorre quando o agente atua supondo encontrar-se numa situação de legítima defesa, de estado de necessidade, de estrito cumprimento de dever legal ou de exercício regular de direito (é o caso daquele que, ao encontrar seu desafeto, e notando que tal pessoa coloca a mão no bolso, saca de seu revólver e o mata, vindo a descobrir, depois, que a vítima tinha colocado a mão no bolso para pegar um lenço; se o erro for inevitável exclui o dolo e a culpa, sendo o agente isento de pena, ou responde por crime na modalidade culposa, quando prevista tal modalidade em lei, se o erro for evitável). OBSERVAÇÃO Por fim, vejamos abaixo os dispositivos legais que tratam do erro na execução e do resultado diverso do pretendido. Erro na execução Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Resultado diverso do pretendido Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 16 PO LÍ CI A C ÍV IL D O E ST A D O D O C EA RÁ – M Ó D U LO 2 A.5) CONDUTA COMISSIVA (AÇÃO) E OMISSIVA: Considerações gerais: a conduta, além de dolosa ou culposa, pode representar um fazer (ação) ou um não fazer (omissão). A ação e a omissão são os meios pelos quais a conduta se exterioriza, se apresenta ao mundo. De acordo com a forma pela qual é praticada a conduta criminosa temos: 1) Crimes comissivos: são aqueles praticados mediante uma conduta positiva, um fazer, tal como se dá no homicídio (art. 121, CP), no roubo (art. 157, CP), no estelionato (art. 171, CP), etc. 2) Crimes omissivos: são aqueles cometidos por meio de uma conduta negativa, de uma inação. Os delitos omissivos se subdividem em: 2.1) Crimes omissivos próprios: a omissão está descrita no tipo penal. Exemplos: os arts. 135 e 320 do CP; arts. 228 e 229 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente); e art. 4º, “c” e “d” da Lei nº 4.898/65 (Lei do Abuso de Autoridade). 2.2) Crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão): de sua parte, são crimes comissivos (como o homicídio, o furto, etc.), praticados por meio de uma inatividade. Caso, por exemplo, a mãe se recuse a alimentar o recém-nascido, fazendo com que este, por sua negligência, morra de inação, deverá responder pelo resultado, isto é, por homicídio culposo. Se, em vez da culpa, tiver desejado a morte da criança ou aceitado o risco de ela ocorrer, será responsabilizada por homicídio doloso. É preciso destacar que, nos crimes omissivos impróprios, a punição do agente que nada fez e, com isto, permitiu que o crime se consumasse, depende da existência prévia de um dever jurídico de agir para evitar um resultado. As hipóteses em que há, nos termos da lei penal, dever de agir para evitar resultados encontram-se estabelecidas no art. 13, § 2º, do CP. Registre-se que há crimes de conduta mista. Neste caso, o tipo penal se perfaz com duas condutas, uma ação seguida de uma omissão, como, por exemplo, no delito do art. 169, parágrafo único, II, CP. OBSERVAÇÃO B) RESULTADO Conceito: é a consequência provocada pela conduta do agente. Espécies de resultado: (1) Resultado jurídico ou normativo: é a lesão ou exposição a perigo de lesão do bem jurídico protegido pela norma penal. Sob o aspecto jurídico, todo crime tem resultado. (2) Resultado naturalístico: mudança física no mundo exterior. Sob o aspecto naturalístico, nem todo crime tem resultado. Assim, vejamos uma classificação dos crimes quanto ao resultado naturalístico: a) Crime material: o tipo penal descreve conduta e resultado, exigindo este para sua consumação. Exemplo: homicídio (art. 121, CP). b) Crime formal: o tipo penal descreve conduta e resultado, mas não exige o evento para sua consumação. Exemplo: concussão (art. 316, caput, CP), onde não é necessária a obtenção davantagem para a consumação do crime. c) Crime de mera conduta: o tipo penal descreve apenas a conduta, bastando esta para o crime se consumar. Exemplos: desobediência (art.338, CP) e reingresso de estrangeiro expulso (art. 338, CP). C) NEXO CAUSAL (OU RELAÇÃO DE CAUSALIDADE) Teoria da equivalência dos antecedentes causais O nexo de causalidade é o vínculo estabelecido entre a conduta (causa) e o resultado (efeito). Assim, será causa a conduta que levou ao resultado (temos uma relação de causa e efeito).Exemplo: o envenenamento (causa) levou à morte (resultado) de Antônio. O Código Penal adotou a teoria da equivalência dos antecedentes causais ou da “conditio sine qua non”. Segundo tal teoria, considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Isso quer dizer que todos os fatos que antecedem o resultado se equivalem, desde que indispensáveis para sua ocorrência. Verifica-se se o fato antecedente é causa do resultado a partir de uma eliminação hipotética (chamado processo hipotético de eliminação). Vejamos o exemplo de Damásio E. de Jesus: “A causou a morte de B e, para isso, alguns antecedentes aconteceram: produção do revólver pela indústria, aquisição da arma pelo comerciante, compra do revólver pelo agente, refeição tomada pelo homicida, emboscada, disparos dos projéteis na vítima, resultado morte”. Dentro dessa cadeia, excluindo-se a refeição, o evento ainda assim teria ocorrido. Portanto, a refeição tomada pelo sujeito não é considerada como sendo causa do resultado. É claro que para que um acontecimento ingresse na relação de causalidade, não basta a mera dependência física, exige-se a presença do dolo ou da culpa por parte do agente em relação ao resultado (se não fosse assim, até os pais do criminoso seriam culpados, já que o colocaram no mundo!). Relevância causal da omissão O artigo 13, § 2º do CP trata da questão do nexo de causalidade nos denominados crimes omissivos impróprios, também chamados de comissivos por omissão. Nessa modalidade de delito, a simples omissão seria atípica, mas, como o agente tinha um dever de evitar o resultado e não o fez, responde pelo resultado delituoso que deveria ter evitado. Segundo o dispositivo legal, a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: 1) Tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. Neste caso, o dever de agir é imposto pela lei. É o caso, por exemplo, da mãe em relação a seus filhos; do salva-vidas em relação aos banhistas; do médico em relação ao ferido. 2) De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado. Neste caso, a posição de garantidor não decorre da lei, mas de qualquer outra forma. Exemplo clássico é o dever de cuidado assumido por meio do contrato. Exemplo: a babá em relação à criança aos seus cuidados; o guia em relação às pessoas a serem guiadas; o instrutor em relação aos escoteiros. Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 17 D IR EI TO P EN A L 3) Com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. No último caso, o legislador impõe o dever de impedir o resultado, àquele que, por meio de conduta anterior, criou o risco do resultado. Exemplo: aquele que acende a fogueira deve agir no sentido de impedir que do incêndio causado decorra dano. Concausas: no estudo da relação de causalidade, podemos nos deparar com concorrência de causas (concausas) na produção do mesmo resultado. As concausas podem ser preexistente, concomitante ou superveniente, relativamente ou absolutamente independente à conduta do agente. O resultado não pode ser atribuído ao agente quando a causa do evento é absolutamente independente da conduta do agente, não importando se preexistente (“A” esfaqueia “B” que antes já havia sido envenenado, morrendo em razão do envenenamento), concomitante (uma pessoa está envenenando a vítima, quando entram bandidos no local e matam a vítima com disparos de arma de fogo) ou superveniente (após o envenenamento, cai um lustre na cabeça da vítima, que morre por traumatismo craniano). Se relativamente independente, só exclui a imputação quando, superveniente, por si só produziu o resultado, saindo da linha de desdobramento causal normal da conduta (ambulância transportando vítima de facadas acidenta-se, matando o paciente). Rompe-se o nexo causal e o agente não responde pelo resultado, mas somente pelos atos até então praticados. Tem-se entendido como causas supervenientes relativamente independentes que não produzem por si só o resultado o erro médico e a infecção hospitalar no paciente ferido com disparo de arma de fogo. Nessas hipóteses, estando o erro médico e a infecção hospitalar na mesma linha de desdobramento causal normal da conduta, o agente responde pelo resultado. Assim, vejamos: 1. Causa: 1.1. Absolutamente independente (devem ser imputados ao agente somente os atos praticados, e não o resultado naturalístico, seja a causa preexistente, concomitante ou superveniente). 1.2. Relativamente independente: 1.2.1. Preexistente (responde pelo resultado naturalístico). 1.2.2. Concomitante (responde pelo resultado naturalístico). 1.2.3. Superveniente (desde que produza por si só o resultado, o agente só responde pelos atos até então praticados, conforme artigo 13, § 1º do CP). D) TIPICIDADE Conceito: “é a operação pela qual se analisa se o fato praticado pelo agente encontra correspondência em uma conduta prevista em lei como crime ou contravenção penal. A conduta de matar alguém tem amparo no art. 121 do Código Penal. Há, portanto, tipicidade entre a conduta e a lei penal” (Cleber Masson). Atualmente podemos falar em tipicidade formal quando a conduta formalmente se encaixa no tipo penal (agente entra no supermercado e subtrai garrafas de uísque; a conduta se encaixa perfeitamente no tipo penal do art. 155, CP) e de tipicidade material quando a conduta gera uma lesão relevante ao tipo penal (no caso do agente que subtrai chiclete no supermercado, não houve lesão significativa ao tipo penal e, portanto, não há tipicidade material, embora haja tipicidade formal). O princípio da insignificância, também chamado de princípio da bagatela ou infração bagatelar própria, é causa excludente da tipicidade material. A jurisprudência consagrou os seguintes requisitos para a aplicação do princípio da insignificância: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, inexpressiva lesão jurídica. Ademais, cabe destacar os seguintes entendimentos sumulados acerca do princípio da insignificância: Súmula 589 do STJ: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas. Súmula 599 do STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública. Súmula 606 do STJ: Não se aplica o princípio da insignificância aos casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência que caracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da lei 9.472/97. IMPORTANTE De acordo com o princípio da adequação social, “não pode ser considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento social de Justiça” (Cleber Masson). Assim, se aplicado, tal princípio afastaria a tipicidade de determinadas condutas que, em que pese serem típicas, são socialmente aceitas e toleradas. Entretanto, a jurisprudência considerou típica, formal e materialmente, a conduta prevista no artigo 184, § 2º, do Código Penal, afastando, assim, a aplicação do princípio da adequação social, de quem expõe à venda CD’s e DVD’s “piratas”. A propósito, transcreve-se o teor da súmula 502 do STJ: Súmula 502 do STJ: Presentes a materialidade e aautoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, §2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas. OBSERVAÇÃO II) ILICITUDE Conceito de ilicitude: “é a contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico” (Julio Fabbrini Mirabete). Boa parte da doutrina equipara ilicitude e antijuridicidade. Excludentes da ilicitude: presente uma excludente de ilicitude, estará excluída a infração penal. Crime e infração penal deixam de existir, pois o fato típico não é contrário ao Direito (art. 23, CP). As causas de exclusão da ilicitude são também denominadas de causas de justificação, justificativas, descriminantes e tipos penais permissivos. Previsão legal: causas genéricas estão previstas no art. 23 do CP e as específicas ou especiais estão previstas pela parte especial, com aplicação em alguns crimes (art. 128, aborto / art. 142, injúria e difamação / art. 146, § 3º, I, constrangimento ilegal) e também na legislação penal especial (lei nº 9.605/98, art. 37, crimes ambientais). Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 18 PO LÍ CI A C ÍV IL D O E ST A D O D O C EA RÁ – M Ó D U LO 2 Elementos objetivos e subjetivos nas causas de exclusão da ilicitude: os de ordem subjetiva são aqueles expressos, ou implícitos, mas sempre determinados pela lei penal, ao passo que no requisito de ordem subjetiva o agente deve saber que atua amparado por uma causa que exclua a ilicitude de sua conduta (além do caráter objetivo da legítima defesa, por exemplo, é necessário que exista, em quem reage, a vontade de defender-se). Causa supralegal de exclusão da ilicitude: consentimento do ofendido. Cabível para bens juridicamente disponíveis, tendo que ser expresso, livre (concedido sem coação ou ameaça), manifestado previamente à consumação da infração penal e o ofendido deve ser plenamente capaz para consentir. Causas legais de exclusão da ilicitude: (A) Estado de necessidade: -Previsão legal: art. 24, CP -Conceito: situação de perigo caracterizada pela colisão entre bens jurídicos pertencentes a pessoas diversas que se soluciona com a autorização conferida pelo ordenamento jurídico para o sacrifício de um deles para a preservação do outro. -Requisitos: 1. Perigo atual; 2. Perigo não provocado voluntariamente pelo agente; 3. Ameaça a direito próprio ou alheio; 4. Ausência de dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, § 1º); 5. Inevitabilidade do perigo por outro modo 6. Razoabilidade. -Estado de necessidade justificante (excludente de ilicitude) e estado de necessidade exculpante (excludente de culpabilidade): temos abaixo duas teorias para explicar tais conceitos. 1. Teoria diferenciadora: traça uma distinção entre estado de necessidade justificante (que afasta a ilicitude) e estado de necessidade exculpante (que elimina a culpabilidade). Assim, para essa teoria, há estado de necessidade justificante quando o bem protegido possui valor superior (vida, por exemplo) ao bem sacrificado (patrimônio, por exemplo) e ocorre estado de necessidade exculpante quando o bem protegido possui valor igual ou inferior ao bem sacrificado. 2. Teoria unitária: o estado de necessidade é sempre causa excludente da ilicitude (sempre justificante), desde que o bem protegido seja de valor superior ou igual ou bem sacrificado (exige, assim, razoabilidade na conduta do agente). Quando o bem protegido possui valor inferior ao bem sacrificado, haverá, segundo a legislação, causa de diminuição de pena. Foi a adotada pelo CP no art. 24, caput: “... cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se” e § 2º do art. 24 (autoriza a diminuição da pena, de um a dois terços). 1. Estado de necessidade recíproco: é possível que duas ou mais pessoas estejam, simultaneamente, em estado de necessidade, umas contra as outras (ex., tábua de salvação). 2. Comunicabilidade do estado de necessidade aos coautores e partícipes: o estado de necessidade justificante exclui a ilicitude do fato típico, afastando, consequentemente, a infração penal. Logo, desaparecendo o crime ou a contravenção penal em relação a algum dos envolvidos, o estado de necessidade se comunica a todos os coautores e partícipes da infração penal, pois no tocante a eles o fato também será lícito. 3. Em regra, não se aplica em crimes permanentes e habituais. 4. Há estado de necessidade defensivo quando o ato necessário se dirige contra bem jurídico pertencente àquele que provocou o perigo (não indeniza), ao passo que o estado de necessidade agressivo se verifica quando o ato necessário se dirige contra bem jurídico pertencente a terceiro inocente (dever de indenizar e direito de regresso). OBSERVAÇÃO (B) Legítima defesa: -Previsão legal: art. 25, CP. -Requisitos: 1. Agressão Injusta; 2. Atual ou iminente; 3. Contra direito próprio ou alheio; 4. Emprego dos meios necessários; 5. Uso moderado de tais meios (proporcionalidade, ou seja, bem jurídico preservado de valor igual ou superior ao sacrificado); 1. Não há legítima defesa no duelo. 2. Possibilidade de legítima defesa sucessiva: alguém reage contra o excesso de legítima defesa. 3. Legítima defesa e aberratio ictus: “A” se defende de tiros de “B”, revidando disparos de arma de fogo e acerta “C”, que nada tinha a ver com o incidente ou, ainda, nesse mesmo exemplo, acerta “B” e “C”. Incide a justificativa (art. 73 estabelece que responda como se tivesse praticado o crime contra a pessoa visada). 4. Possibilidade de existência simultânea de estado de necessidade e de legítima defesa: “A”, para defender- se de “B”, que injustamente desejava matá-lo, subtrai uma arma de fogo pertencente a “C” (estado de necessidade), utilizando-se para matar o seu agressor (legítima defesa). 5. Legítima defesa subjetiva, ou excessiva (ou excesso acidental), é aquela em que o indivíduo, por erro escusável, excede os limites da legítima defesa. 6. Não é possível a legítima defesa real recíproca (legítima defesa real contra legítima defesa real), nem a legítima defesa real contra outra excludente real. OBSERVAÇÃO Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 19 D IR EI TO P EN A LÉ importante destacar algumas diferenças entre a legítima defesa e o estado de necessidade, quais sejam: 1. Interesse em jogo: no estado de necessidade existem dois interesses legítimos. Um deles será sacrificado para que se preserve o outro. Na legítima defesa há um interesse legítimo e outro ilegítimo, pois um dos requisitos é que uma das agressões seja injusta. 2. Modo de realização: no estado de necessidade a defesa do interesse se faz por meio de uma ação que visa afastar o estado de perigo. Já na legítima defesa, a conduta se realiza por meio de uma reação que visa paralisar uma agressão injusta. 3. Origem dos institutos: a legítima defesa só surge de uma agressão humana, enquanto que o estado de necessidade pode surgir de qualquer fator de perigo, seja humano ou natural. OBSERVAÇÃO (C) Estrito cumprimento do dever legal: -Previsão legal: art. 23, III, primeira parte, CP. -Conceito: causa excludente da ilicitude que consiste na prática de um fato típico, em razão de cumprir o agente uma obrigação imposta por lei, de natureza penal ou não. Não se admite estrito cumprimento de dever legal nos crimes culposos porque a lei não obriga ninguém, funcionário público ou não, a agir com imprudência, negligência ou imperícia. OBSERVAÇÃO (D) Exercício regular do direito: -Previsão legal: art. 23, III, parte final, CP. -Distinção entre estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular do direito: o primeiro é compulsório (o agente está obrigado a cumprir o mandamento legal) e o segundo facultativo (agente apenas está autorizado a agir). Ofendículos, alguns dizem que é exercício regulardo direito e outros que é legítima defesa preordenada. OBSERVAÇÃO Excesso doloso ou culposo nas causas excludentes de ilicitude: art. 23, parágrafo único, CP. III) CULPABILIDADE Conceito: é um juízo de reprovação pessoal diante do fato típico e ilícito que foi praticada pelo agente. Elementos: (1) Imputabilidade (2) Potencial Consciência da ilicitude (3) Exigibilidade de conduta diversa A) IMPUTABILIDADE PENAL (arts. 26 a 28, CP) Critérios para a inimputabilidade (segundo Cleber Masson): (1) Critério biológico: basta, para a inimputabilidade, a presença de um problema mental, representado por doença mental, ou então por desenvolvimento mental incompleto ou retardado (é irrelevante tenha o sujeito, no caso concreto, se mostrado lúcido ao tempo da prática da infração penal). (2) Critério psicológico: será inimputável ao se mostrar incapacitado de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (pouco importa se o agente apresenta ou não deficiência mental). (3) Critério biopsicológico: resulta da fusão dos anteriores, pois, é inimputável quem, ao tempo da ação, apresenta um problema mental, e, em razão disso, não possui capacidade para entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. O CP adotou como regra o critério biopsicológico. Excepcionalmente, foi adotado o critério biológico no tocante aos menores de 18 anos (art. 27, CP). OBSERVAÇÃO Causas de inimputabilidade: (1) Menoridade (art. 27, CP). (2) Doença mental (art. 26, caput, CP). (3) Desenvolvimento mental incompleto (arts. 26, caput, CP). (4) Desenvolvimento mental retardado (art. 26, caput, CP). (5) Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º, CP). Emoção e paixão (art. 28, I, CP): não excluem a imputabilidade. Embriaguez (art. 28, II, CP): (1) Acidental: derivada de caso fortuito ou força maior. A completa exclui a imputabilidade e a incompleta diminui a pena(art. 28, § 2º, CP) (2) Não acidental: pode ser voluntária (quer embriagar-se) ou culposa (sem intenção de embriagar-se). Não isenta de pena. (3) Preordenada: quando o agente se embriaga para praticar o crime. Também não isenta de pena (é circunstância agravante, conforme o art. 61, II, “l”, CP). Segundo Fernando Capez, tratando da teoria da actio Libera in causa (usada para justificar a punição no caso de embriaguez não acidental e preordenada), a “embriaguez não acidental jamais exclui a imputabilidade do agente, seja voluntária, culposa, completa ou incompleta. Isso porque ele, no momento em que ingeria a substância, era livre para decidir se devia ou não o fazer. A conduta, mesmo quando praticada em estado de embriaguez completa, originou- se de um ato livre-arbítrio do sujeito, que optou por ingerir a substância quando tinha possibilidade de não o fazer. A ação foi livre na sua causa, devendo o agente, por essa razão, ser responsabilizado”. OBSERVAÇÃO Licenciado para: jesse ferreira jesseferreira2006@ gm ail.com em 23 de fevereiro de 2019 CPF: 029.632.163-00 (85) 3274-2543 20 PO LÍ CI A C ÍV IL D O E ST A D O D O C EA RÁ – M Ó D U LO 2 B) POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE Exclui a potencial consciência da ilicitude e, por conseguinte, a culpabilidade, o erro de proibição (erro sobre a ilicitude do fato) é o erro que incide sobre o justo ou injusto, certo ou errado. Não se confunde com o desconhecimento da lei. Pode ser: (1) Evitável (vencível, superável, inescusável) é o erro que poderia ter sido evitado, já que o agente poderia, diante das circunstâncias, ter consciência da ilicitude do fato. Subsiste a culpabilidade, mas a pena deve ser diminuída de um sexto a um terço, em face da menor censurabilidade da conduta. (2) Inevitável (invencível, insuperável, escusável) é o erro que, nas circunstancias em que o agente se encontrava, não poderia ser evitado (art. 21, caput, CP). Portanto, não tinha ele condição de possuir consciência da ilicitude, mesmo que pretendesse tê-la. Nesse caso, exclui-se a culpabilidade. C) EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA Excluem a exigibilidade de conduta diversa: Coação moral irresistível (art. 22, CP). Obediência hierárquica (art. 22, CP). Doutrina e jurisprudência reconhecem causa supralegal de excludente da exigibilidade de conduta diversa, denominada de inexigibilidade de conduta diversa. OBSERVAÇÃO I. ITER CRIMINIS O agente, quando pratica um ilícito penal, ultrapassa várias fases até chegar a sua consumação. O caminho do crime (iter criminis) inicia-se com a cogitação, oportunidade em que o agente, internamente, passa a vislumbrar a prática do ilícito (trabalho intelectual em que, por exemplo, estabelece o momento e modo mais adequado para a execução do crime). A cogitação não ultrapassa o intelecto do agente. A partir do momento em que a cogitação é exteriorizada, ingressa-se no terreno dos atos preparatórios. Por meio de tais atos, o agente se prepara materialmente para a prática do ilícito (exemplo: o homicida compra a arma de fogo). A cogitação e a preparação não são puníveis, salvo exceções legais (como no crime do art. 288 e do art. 291, ambos do CP). Punível é a conduta que transcende a fase preparatória, ingressando nos atos de execução. É a partir da fase de execução que a tentativa reside. Na prática, às vezes, não é fácil distinguir ou visualizar o momento em que o agente ultrapassa a fase preparatória e ingressa na fase executória. Atos executórios são aqueles que, segundo a doutrina, têm idoneidade (condição, aptidão) para levar à consumação. Tentativa: prevista no art. 14, II, CP. Para que o crime seja tentado, necessários dois elementos essenciais: 1-Início da execução e 2- não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. Espécies de tentativa: (1) Tentativa branca ou incruenta: diz-se tentativa branca, quando o agente não consegue causar lesão ao objeto material protegido pela norma penal. Exemplo: Homicida que desfere vários disparos contra a vítima e não causa nenhuma lesão corporal; erra todos os disparos feitos e não pode prosseguir diante da chegada da polícia. (2) Tentativa vermelha ou cruenta: diferentemente da tentativa branca, aqui, apesar de, por circunstâncias alheias a sua vontade, não poder prosseguir, o agente causou lesão. Exemplo: feriu a vítima mortalmente, a qual não faleceu em decorrência de exitosa intervenção médica. (3) Tentativa perfeita (tentativa acabada ou crime falho): o agente exaure todo o processo executório, mas não consegue o seu objetivo. Exemplo: é o caso daquele que dispara todos os projéteis de seu revólver na vítima (exauriu todo o processo executório) mas, por ter sido socorrida, a vítima não morreu. (4) Tentativa imperfeita (tentativa propriamente dita ou inacabada): o agente não exaure todo o processo executório. Este é seccionado (interrupção) diante de circunstância alheia à vontade do agente. Exemplo: é o caso daquele que possuindo condição de prosseguir, pois ainda tem projéteis em condição de disparo, não pode fazê-lo, uma vez surpreendido pela polícia. Aplicação da pena na tentativa: Para se estabelecer o quantum da diminuição não se leva em conta outra coisa que não seja a extensão percorrida do “iter criminis”. Como causa geral de diminuição que é, permite que a pena final seja fixada abaixo do mínimo legal. Crimes que não admitem tentativa: (1) Crimes unissubsistentes: são os crimes em que o “iter criminis” não é fracionável. São os que se aperfeiçoam em um só ato, independentemente de serem materiais, formais ou de mera conduta. (exemplo: desacato verbal). (2) Crimes preterdolosos (ou preterintencionais): por exemplo, não é possível falar-se em tentativa de lesão corporal seguida de morte (artigo 129, § 3º, CP). (3) Crimes culposos: nos crimes culposos, por sua vez, o resultado não é previsto pelo agente, apesar de previsível. Assim, não é possível tentar-se
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