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49 pela lei e reguladas por ela. Para os idealistas: os direitos humanos são ideias, princípios abstratos que a realidade vai acolhendo ao longo do tempo. Para os realistas: seriam o resultado direto de lutas sociais e políticas. IV. Direitos fundamentais e garantias fundamentais Direito fundamental é o bem em si considerado. Ex.: direito à liberdade de locomoção. Garantia fundamental é instrumento para proteção desse direito fundamental. Ex.: habeas corpus, que protege a liberdade de locomoção. V. Características dos direitos fundamentais Alexandre de Moraes traz algumas das principais características: Imprescritibilidade: o não exercício do direito fundamental não faz com que ele desapareça. Em caso de violação, as ações que visem reparar um direito fundamental tem caráter imprescritível, dada esta característica. Inalienabilidade: não é possível vender o direito fundamental a outrem. Irrenunciabilidade: não se renuncia em caráter perene. Inviolabilidade: não é possível que o direito fundamental seja violado. Universalidade: o titular dos direitos fundamentais é de titularidade de todos os indivíduos. Relatividade (Ilimitabilidade): não existem direitos fundamentais de caráter absoluto. Canotilho estabelece que os direitos fundamentais são de caráter aberto, admitindo a previsão de novos direitos fundamentais não previstos, quando da elaboração da Constituição. O art. 5º, §2º, da Cf/88 adota esta característica de caráter aberto dos direitos Gênesis Concursos – O início da sua aprovação Concurso da Guarda Civil de Petrolina/PE NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL Prof.: Gustavo Landim 50 fundamentais. VI. Dimensão objetiva e dimensão subjetiva Os direitos fundamentais possuem uma dimensão objetiva e uma dimensão subjetiva: Dimensão subjetiva: tem a ver com o sujeito da relação jurídica, sendo o indivíduo em face do poder público ou em face de outro indivíduo. Dimensão objetiva: tem a ver com um conjunto de valores básicos de conformação do Estado, devendo ser analisados os direitos fundamentais como parâmetro da forma como o Estado deverá agir. Com isso, os direitos fundamentais passam a ter uma eficácia irradiante. Isto é, a capacidade de orientar o exercício da atividade do poder público, fazendo com que ele atue daquela determinada forma. VII. Classificação dos direitos fundamentais Os direitos fundamentais têm a seguinte classificação: Direitos de 1ª geração (Liberdade): princípio da liberdade, ganhando o contorno de direitos civis e políticos, impondo restrições à atuação do Estado. O direito clássico é o direito de propriedade. São os direitos de liberdade (status negativo) e direitos políticos (status ativo). Direitos de 2ª geração (Igualdade): exige um agir do Estado, estabelecendo um direito de igualdade material. São os direitos econômicos, sociais e culturais que exigem do Estado alguns fazeres como saúde, trabalho e educação. Todos estes são os direitos prestacionais (direitos positivos). Direitos de 3ª geração (Fraternidade): tem a ver com o princípio da fraternidade, protegendo direitos de titularidade coletiva, tais como direito ao meio ambiente e paz. Estão aqui os direitos difusos. Direitos de 4ª geração: Paulo Bonavides diz que é o direito à democracia, informação e pluralismo político. Para Norberto Bobbio, é direito de 4ª 51 ( quarta) dimensão a decorrência da engenharia genética, pois ela coloca em risco a própria existência humana, quando é possível fazer a manipulação do patrimônio genético. Direito de 5ª geração: Paulo Bonavides diz que a paz seria um direito de quinta geração. No entanto, há autores que defendem seriam de 5ª geração os direitos advindos da realidade virtual, em função a preocupação do sistema constitucional com a difusão e desenvolvimento da cibernética na atualidade, o que envolve a internacionalização da jurisdição constitucional em virtude do rompimento das fronteiras físicas através da "grande rede". Direito de 6ª geração: Segundo Uadi Lâmmego Bulos, a sexta dimensão alcança democracia, pluralismo político e o direito à informação. Também há doutrina diversa mencionando que a sexta geração seria referente ao direito à água potável. Direito de 7ª geração: Não há entendimento consolidado acerca de sétima geração, mas já há apontamentos doutrinários defendendo que se trata do direito à internet, com a crítica que a internet seria meio para alcançar certos direitos, e não uma nova dimensão. O surgimento de uma nova dimensão não implica o fim da geração antecedente. VIII. Destinatário dos direitos fundamentais Os destinatários dos direitos fundamentais podem ser as pessoas naturais, as pessoas jurídicas e até mesmo o Estado. Para se ter uma ideia, o direito de propriedade é garantido a todos eles, inclusive ao Estado. Há direitos que não se enquadram em todos os destinatários, tal como ocorre com o direito à locomoção. Todavia, também há direitos fundamentais próprios do Estado, como é o direito à requisição administrativa. IX. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais 52 Em regra, os direitos fundamentais se aplicam entre as relações verticais (indivíduo x Estado). Todavia, é possível que os direitos fundamentais se apliquem entre particulares, por meio da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais (ou privada ou externa). X. Restrições dos direitos fundamentais É admissível que os direitos fundamentais comportem restrições, inclusive de caráter legal, pois não têm caráter absoluto. É possível que a CF estipule que os direitos fundamentais serão restringidos por meio de uma lei ordinária. Exemplo disso é o direito de profissão que será exercido nos termos da lei. Esta reserva legal pode ser qualificada, restringido a que termos esta lei deverá atuar, conforme ocorre com o art. 5º, XII, em relação à interceptação telefônica. XI. Teoria dos limites dos limites A restrição dos direitos fundamentais não pode ser total, pois, do contrário, haveria restrição ao núcleo duro do direito e o desnaturalizaria, violando a proporcionalidade. Os direitos fundamentais possuem um limite interno que contém a essência do direito fundamental, o qual não pode ser restringido. XII. Colisão de direitos fundamentais Em caso de colisão dos direitos fundamentais, resolve-se por meio da ponderação. Isso porque não há hierarquia entre direitos fundamentais, razão pela qual o intérprete deve se valer da técnica de ponderação. Cada caso concreto é específico, podendo prevalecer o direito X em detrimento do Y e noutro caso o contrário. Mas sempre deve-se tentar compatibilizar os direitos sem gerar sacrifício do direito fundamental. Cabe ressaltar que colisão não se confunde com concorrência de direitos fundamentais. Haverá concorrência quando se possa exercer, ao mesmo tempo, dois 53 ou mais direitos fundamentais (afluxo de direitos). A teoria da proporcionalidade é o instrumento através do qual se operacionaliza o método da ponderação entre os princípios que objetiva solucionar as colisões entre princípios, e não é a técnica utilizada para fins de concorrência de direitos fundamentais. XIII. Direitos fundamentais não comportam renúncia perene Os direitos fundamentais não comportam renúncia perene, pois em tese são irrenunciáveis. No entanto, o constitucionalista moderno admite que haja uma renúncia temporária, excepcional e pontual ao direito fundamental. Exemplo é o caso do programa “Big Brother” onde se renuncia a intimidade e privacidade. XIV. Estado de coisas inconstitucional (ECI) Surgido na Colômbia, em 1997, o ECI ocorre quando verifica-se a existência de um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura, de modo queapenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem modificar a situação inconstitucional. São pressupostos do ECI: • Violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais; • Inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura; • Situação que exige a atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma pluralidade de autoridades para resolver o problema. O ECI é uma técnica que não está expressamente prevista na Constituição ou em qualquer outro instrumento normativo, mas que só deve ser manejada em 54 hipóteses excepcionais. No Brasil, o STF reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um "Estado de Coisas Inconstitucional", pois as penas aplicadas acabam sendo penas cruéis e desumanas. No entanto, o STF entendeu que não pode substituir o papel do Legislativo e do Executivo na consecução de suas tarefas próprias, visto que não lhe incumbe definir o conteúdo próprio dessas políticas. Por outro lado, é lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, não podendo falar em princípio da reserva do possível, tampouco violação à separação de poderes (Inf. 794). No informativo 798, o STF, concedeu parcialmente medida cautelar com estas finalidades: • Haver a implementação da audiência de custódia no prazo máximo de 90 dias; • Determinar que a União libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização na finalidade para a qual foi criado. XV. Teoria interna e externa dos direitos fundamentais Em que pese seja admitido excepcionalmente o balanceamento ou sopesamento de direitos fundamentais, a ponto vedar qualquer entendimento que vise contrariá-lo indefinidamente, tais direitos não são absolutos. Teoria interna: o próprio direito traz consigo suas próprias restrições. O tema guarda intima conexão com a responsabilidade por abuso do direito. Não existem outros limites que não aqueles que estão na lei e na constituição. Os direitos fundamentais e a extensão deles, se delimitados por ela, não podem sofrer sopesamento, quando determinado indivíduo exercita algo garantido por um direito fundamental, a garantia é definitiva, não apenas prima facie.
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