Responsabilidade Civil da Empresa Uber

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
ESCOLA de ciências sociais e jurídicas
cURSO DE DIREITO – ITAJAÍ
núcleo de prática jurídica - npj
responsabilidade civil da empresa uber por danos causados AOS PASSAGEIROS pelo motorista no brasil
Joicy Regina Baraibar
DECLARAÇÃO
DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA
ITAJAÍ, ____ DE ____________ DE 20__.
________________________________
Professor(a) Orientador(a)
(RETIRAR ESSE QUADRO NA VERSÃO FINAL CORRIGIDA)
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Itajaí, outubro de 2018.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
ESCOLA de ciências sociais e jurídicas
cURSO DE DIREITO – itajaí
núcleo de prática jurídica - npj
RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA UBER POR DANOS CAUSADOS AOS PASSAGEIROS PELO MOTORISTA NO BRASIL
JOICY REGINA BARAIBAR
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. Luís Gustavo Dos Santos
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Itajaí, outubro de 2018.
Agradecimento
A Deus por ter me dado saúde e força para superar as dificuldades e concluir essa etapa com sucesso.
Agradeço a minha família, ao meu noivo e aos amigos pelo incentivo e apoio.
Ao meu orientador, pela paciência, pelo suporte, incentivo e amizade. 
E a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação. Muito obrigada!
 
dedicatória
Dedico está pesquisa científica a minha mãe querida, Dona Jô, que sempre dedicou a sua vida pela felicidade de seus filhos.
Que é e sempre será o meu maior estimulo para vencer e buscar com alegria e força os meus sonhos. 
É conforme os ensinamentos e exemplos dela, mulher guerreira e batalhadora, que levanto dia após dia disposta a buscar meus objetivos com coragem, felicidade e sem reclamar de nada. 
A minha amada mãe, agradeço também por ter me passado a sua felicidade e energia, essa é a maior riqueza que alguém pode almejar. 
 
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termo de Isenção de responsabilidade
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, outubro de 2018.
	Joicy Regina Baraibar
	Graduanda
Página de aprovação
A presente Monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Joicy Regina Baraibar, sob o título Responsabilidade Civil da Empresa UBER por danos causados aos passageiros pelo motorista no Brasil, foi submetida em [Data] à Banca Examinadora composta pelos seguintes professores: Msc. Luís Gustavo Dos Santos, Orientador(a) e Presidente da Banca Examinadora, [Titulação, Nome do(a) primeiro(a) Professor(a) Avaliador(a)], Avaliador(a), e, [Titulação, Nome do(a) segundo(a) Professor(a) Avaliador(a)], Avaliador(a), sendo a referida Monografia aprovada.
Itajaí, [Data]
	Msc. Luís Gustavo Dos Santos
	Orientador e Presidente da Banca Examinadora
	Prof. MSc. José Artur Martins
	Coordenação da Monografia
sumário
Resumo	9
Introdução	10
Capítulo 1	12
[Título do capítulo]	12
1.1 [SubTítulo 1.1]	12
1.1.1 [SubTítulo 1.1.1]	12
1.1.1.1 [SubTítulo 1.1.1.1]	12
1.1.1.1.1 [SubTítulo 1.1.1.1.1]	12
Capítulo 2	15
[Título do capítulo]	15
2.1 [SubTítulo 1.1]	15
2.1.1 [SubTítulo 1.1.1]	15
2.1.1.1 [SubTítulo 1.1.1.1]	15
Capítulo 3	18
[Título do capítulo]	18
3.1 [SubTítulo 1.1]	18
3.1.1 [SubTítulo 1.1.1]	18
3.1.1.1 [SubTítulo 1.1.1.1]	18
Considerações Finais	21
Referência das Fontes Citadas	22
anexos	23
Resumo
A presente pesquisa versa sobre a eventual responsabilidade civil da empresa UBER por danos causados aos passageiros. Para execução do trabalho que tem como método o indutivo, vale-se da técnica do referente bibliográfico, com pesquisa doutrinária, jurisprudencial e legal. Num primeiro momento faz-se a análise das relações de consumo em sentido amplo, identificando-se os personagens presentes na relação de consumo, seus direitos e deveres, além de se verificar os princípios inerentes ao direito do consumidor. Em seguida estuda-se a responsabilidade civil nas relações de consumo, com uma diferenciação especifica entre vícios e defeitos, o que é indispensável no presente assunto. Ao final, verifica-se se o UBER pode ser responsabilizado pelos danos causados aos passageiros, concluindo-se que há divergência de posicionamentos. No sentido legal da nova legislação em vigor sobre o tema a empresa não pode ser responsabilizada por se tratar de prestação de serviço individual de passageiros, contudo, por outro lado, há quem entenda pela existência de vinculo trabalhista entre motorista e empresa, desta feita, analogicamente, pode-se entender também da responsabilização civil da empresa por danos ao consumidor, vez que o patrão responde civilmente pelos atos de seu empregado.
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Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Transporte. UBER.
Introdução
A presente Monografia tem como objeto a análise da responsabilidade civil da empresa UBER por danos causados a passageiros. Destaca-se, desde já, que apesar de existirem outros aplicativos para transporte individual de pessoas, optou-se por trabalhar-se com o pioneiro ou mais famoso deles.
O seu objetivo geral é identificar a responsabilidade acima mencionada; especificamente discorrer brevemente sobre direitos dos consumidores, responsabilidade civil e responsabilidade por danos causados no transporte individual de passageiros, buscando identificar eventual responsabilização civil do UBER.
Para a presente monografia foram levantados os seguintes problemas: 
Problema 1 – O transporte de passageiros por meio do aplicativo UBER pode ser considerado um serviço prestado à luz do CDC?
Problema 2 - A empresa UBER pode ser responsabilizada civilmente por danos causados a passageiros que se utilizam do seu aplicativo para serem transportados?
Com base nos problemas levantados, se apresentam as seguintes hipóteses:
Hipótese 1 – Sim, pois tal prestação de serviço equipara-se à disposição legal do CDC para a matéria.
Hipótese 2 – Sim, pois todo aquele que de alguma forma intervem na cadeia produtiva ou de prestação de serviço pode ser considerado fornecedor, assumindo, desta feita, o risco por eventual infortúnio ao consumidor.
Visando buscar a confirmação ou não das hipóteses, o trabalho foi dividido em 3 capítulos
No Capítulo 1, será feita uma sintética abordagem a respeito das relações de consumo, definindo-se consumidor e fornecedor, trabalhando-se com as teorias minimalistas e maximalistas; verificar-se os direitos e deveres inerentes a esta relação jurídica e serão estudados os princípios que dizem respeito ao tema.
No Capítulo 2, estudar-se-á o instituto da responsabilidade civil sob o viés consumerista, destacando institutos como vicío, dano, defeito, fato do produto, fato do serviço e outros correlatos ao conteúdo fulcral desta pesquisa.
No Capítulo 3, verificar-se-á a legislação vigente a respeito do transporte de passageiros no Brasil, o enquadramento jurídico da empresa UBER, sua relação jurídica com os motoristas responsáveis pelo transporte, além da análise da lei que discorre a respeito da regulação dos aplicativos de transporte de passageiros no Brasil.
Importa esclarecer que optou-se pela não utilização dos rols de categoria e de abreviaturas. Tais elementos, quando presentes no trabalho, serão oportunamente esclarecidos.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre [Assunto tratado na monografia].
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação[footnoteRef:1] foi utilizado o Método Indutivo[footnoteRef:2], na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano[footnoteRef:3], e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na baselógica Indutiva. [1: “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 13 ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2015. p. 87.] [2: “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 91.] [3: Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.] 
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Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente[footnoteRef:4], da Categoria[footnoteRef:5], do Conceito Operacional[footnoteRef:6] e da Pesquisa Bibliográfica[footnoteRef:7]. [4: “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 58.] [5: “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 27.] [6: “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 39.] [7: “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 215.] 
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO DO CONSUMIDOR
A pesquisa versa sobre a possibilidade de responsabilização civil do UBER na hipótese de o passageiro ser de algum modo vitimado no Brasil pela conduta do motorista que presta o serviço de transporte de passageiros através de seu aplicativo.
O objeto precípuo da pesquisa diz respeito ao fato do serviço, ou seja, a exposição do consumidor a situação de risco que venham a lhe causar eventual dano, sugerindo-se, assim, especialmente, as hipóteses de ocorrência de acidente de transito com sequelas físicas ao passageiro.
Como se trata da prestação de um serviço, apesar de não haver regulamentação legislativa, entende-se que se trata de relação de consumo, logo, o presente capitulo abordará esta temática tecendo considerações a respeito da visão consumerista. 
1.1 DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR
Os direitos básicos do consumidor merecem destaque neste inicio de pesquisa. Dentre estes direitos destaca-se a proteção da vida, saúde e segurança. Trata-se de direito indisponível e assegurado pelo artigo 5° da Constituição Federal, doravante tratada como CF/88[footnoteRef:8]. [8: Constituição Federal. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acessado em 22 de março de 2018] 
O legislador teve a intenção de enfatizar que os produtos e serviços colocados no mercado a disposição dos consumidores não devem expor estes a riscos e consequentes prejuízos a saúde, segurança e patrimônio[footnoteRef:9]. [9: DENSA, Roberta. Direito do consumidor. 7 ed. – São Paulo: Atlas, 2011. p. 38.] 
O direito de proteção do consumidor corresponde um dever de segurança do fornecedor, consoante o entendimento de Sérgio Cavalieri Filho[footnoteRef:10]: [10: CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. 3 ed. São Paulo: 
Atlas, 2011. p. 93.] 
O Código de Defesa do Consumidor (CDC), ao garantir a incolumidade física do consumidor, criou para o fornecedor o dever de segurança. Logo, não basta que os produtos ou serviços sejam adequados aos fins a que se destinam (qualidade-adequação); é preciso que sejam seguros (qualidade-segurança), consoante artigos 12/14 do CDC. 
Em que pese a temática da presente pesquisa, fica evidente a intima relação de tal direito com ela, afinal de contas, quando da prestação do serviço pelo UBER há implicitamente o direito de incolumidade por parte do consumidor que deve ser transportado de parte a parte sem que haja danos à sua pessoa.
Outro importante direito é o da educação e informação. Quanto ao tema Densa[footnoteRef:11] afirma que: [11: DENSA, Roberta. Direito do consumidor. 7 ed. – São Paulo: Atlas, 2011.p. 43.] 
Em complemento ao art. 6° do CDC, a Lei n° 12.291/10 passou a obrigar que todos os estabelecimentos comerciais e de prestação de serviço mantenham, em local visível e de fácil acesso ao público, um exemplar do Código de Defesa do Consumidor. Referida norma pretende educar o consumidor e dar a ele a oportunidade de conhecer e exigir seus direitos no momento da compra. Quanto ao direito á informação, estabelecido no inciso III do mesmo artigo, está intimamente ligado ao direito à educação, traduz o direito do consumidor a todas as informações relativas ao produto ou serviço, devendo o fornecedor especificar a qualidade, a quantidade, as características, a composição, os preços e os riscos que ele apresenta. 
Desta forma, fica ao consumidor assegurado o seu direito de educação e informação, devendo os estabelecimentos terem um exemplar do Código de defesa do consumidor, bem como oferecer informações claras a respeito de quantidade, qualidade, bem como todas as informações pertinentes a elucidar o consumidor a respeito do produto ou serviço que será adquirido.
Quanto ao UBER, seria interessante que em seu aplicativo de chamada do serviço tais informações constassem de modo claro e acessível para que os passageiros conhecessem seus direitos naquela relação jurídica, especialmente no que tange a responsabilidade civil da empresa.
A proteção contra publicação enganosa e abusiva é outro importantíssimo direito do consumidor. O CDC[footnoteRef:12], no artigo 6°, inciso IV, determina como direito básico do consumidor a proteção contra a publicação enganosa ou abusiva, e ainda contra praticas comerciais condenáveis. [12: Código de Defesa do Consumidor - CDC. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm Acessado em 22 de março 2018.] 
Nesse sentido, Sergio Cavalieri Filho[footnoteRef:13], defende: [13: CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do consumidor, p. 101.] 
(...) ser considerado abusivo tudo o que afronte a principiologia e a finalidade do sistema protetivo do consumidor, bem assim se relacione à noção de abuso de direito (art. 187, Código Civil c/c art. 7°, caput, CDC), o que vale tanto para a relação fornecedor-consumidor, quanto para a relação dos fornecedores, entre si, como a concorrência desleal, por exemplo. 
A abusividade tem relação com a doutrina do abuso do direito. Foi a constatação de que o titular de um direito subjetivo pode dele abusar no seu exercício que acabou por levar o legislador a tipificar certas ações como abusivas. O abuso do direito como o resultado do excesso de exercício de um direito, capaz de causar dano a outrem. Ou, em outras palavras, o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu exercício, por parte do titular[footnoteRef:14]. [14: NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de Direito do consumidor, pág. 138.] 
Em ultima análise, cabe a diferenciação de prática enganosa e abusiva: 
Com relação à publicidade enganosa, esta se verifica quando o fornecedor apresenta ao consumidor informações que não correspondem ao que lhe fora anunciado. Podemos citar, como exemplo, o anúncio de um imóvel à venda de dois quartos, quando na verdade se trata de um dormitório e um closet. Diferentemente, na propaganda abusiva é possível identificar agressividade, suficiente para causar ao consumidor algum comportamento prejudicial ou ameaçador à sua saúde. Exemplos desse tipo de propaganda são aquelas que se valem da ingenuidade ou inexperiência de crianças[footnoteRef:15]. [15: CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 139.] 
Em relação ao objeto da pesquisa,a publicidade enganosa se daria por exemplo se os valores apresentados ao consumidor fossem diferentes daquele efetivamente aplicado, enquanto que a abusiva exploraria o discernimentos de pessoas vulneráveis ou ainda em suas campanhas publicitárias desrespeitasse os valores insculpidos na norma consumerista. 
É fundamental, portanto, que a empresa estudada informe de modo claro como se dá a prestação dos serviços, quem é o garantidor perante o consumidor. Isto poderia ser feito nas plataformas digitais da empresa, com as quais se comunica com o mercado.
Para esta pesquisa dá-se grande destaque quanto a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, informando ser direito deste sujeito o pleito indenizatório na hipótese de defeito no produto ou na prestação do serviço impondo, prejuízo àquele sujeito.
O CDC no artigo 6º, VI faz previsão expressa desta situação, além disso o artigo 14 da mesma lei informa que o fornecedor de serviços responde objetivamente, isto quer dizer, independentemente de culpa, pelos vícios e defeitos de seus serviços[footnoteRef:16]. [16: Código de Defesa do Consumidor - CDC. Disponivel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm Acessado em 25 de março de 2018.] 
Levando em consideração que a temática da pesquisa trata especificamente da responsabilidade civil do UBER ante à prestação de serviços, inequivocamente estes dois artigos são da máxima repercussão.
Apesar da possibilidade expressa de responsabilização civil, sabe-se que esta é derradeira medida, o dano, na verdade deve ser evitado. Neste sentido assim se manifesta Fabício Bolzan[footnoteRef:17]: [17: BOLZAN, Fabrício. Direito do consumidor esquematizado. 2° ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. p. 345] 
Assim, imprescindível a utilização de todas as regras de boa conduta para que os danos no mercado de consumo sejam evitados. Nunca é demais lembrar que prevenir significa eliminar ou reduzir, antecipadamente, causas capazes de produzir um determinado resultado.
O mesmo autor assevera que a prevenção, por óbvio, recai sobre o fornecedor e também sobre o Estado. O primeiro não colocando no mercado produtos ou serviços reconhecidamente defeituosos e o segundo, fiscalizando e informando à sociedade na hipótese de tomar conhecimento destes potenciais riscos[footnoteRef:18]. Justamente em razão disso é que o Governo atuou no sentido de regulamentar o serviço prestado pelo UBER e similares, através da  Lei 13.640/2018 que será melhor analisada adiante. [18: BOLZAN, Fabrício. Direito do consumidor esquematizado. p. 345] 
Quanto à reparação civil por danos causados ao consumidor, apesar da falta de menção na citada lei, entende-se que deve-se aplicar as disposições do CDC permitindo-lhe a indenização de modo integral, sem qualquer limite ou tarifamento, sem teto indenizatório, tampouco valores fixos para cada dano. Além disso a lei atribui a responsabilidade ao prestador de serviços independentemente da existência de culpa, salvo quando se tratar de profissionais liberais (médicos, advogados e outros).[footnoteRef:19] [19: MACIEL, Alexandre Dias. Direito à reparação dos danos no Código de Defesa do Consumidor. Disponível em https://alexdiasmaciel.jusbrasil.com.br/artigos/306159203/direito-a-reparacao-dos-danos-no-codigo-de-defesa-do-consumidor. Acesso em 13 de junho de 2018.
] 
A temática que envolve o UBER é deveras incipiente, logo, não há precedentes que possam ser utilizados para afirmar cabalmente da sua responsabilidade, da responsabilidade do motorista ou da responsabilidade conjunta. Na verdade esta pesquisa é investigativa neste sentido, valendo-se dos princípios alusivos ao direito contratual civil e ao direito do consumidor para conhecer da responsabilidade civil destes sujeitos.
O objetivo deste item não é esgotar a temática quanto aos direitos básicos do consumidor, mas, explanar sutilmente sobre aqueles que se destacam em relação ao objeto da pesquisa, logo, nos demais tópicos e capítulos, caso necessário retomar-se-ão os dispositivos inerentes a esta temática.
0. A DUALIDADE: CONSUMIDOR E FORNECEDOR 
Cumpre destacar quem é consumidor e quem é fornecedor nas relações de consumo.
O conceito de consumidor está estabelecido no artigo 2º do CDC e indica que se trata da pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.[footnoteRef:20] [20: Código de Defesa do Consumidor - CDC. Disponivel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm Acessado em 25 de março de 2018] 
 Desta forma, consumidor é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para sua utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação da vontade; isto é, sem forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir.[footnoteRef:21] [21: J.M.Othon Sidou, Proteção ao consumidor. ed. Forense, Rio de Janeiro, 1977, p.2] 
 E ainda, consumidor é todo aquele que, para o seu uso pessoal, de sua família ou dos que se subordinam por vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, serviços ou quaisquer outros bens ou informação colocados a sua disposição por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou jurídica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissionais.[footnoteRef:22] [22: Antônio Herman Vasconcelos e Benjamim. O conceito jurídico de consumidor. Revista dos Tribunais, São Paulo. 1988, nº 628, p. 78. ] 
Diz-se, contudo, que na aplicação concreta há dificuldade quanto à conceituação dada sua complexidade. O imbróglio está no que diz respeito à figura do destinatário final, que caracteriza o elemento finalístico da relação consumerista.[footnoteRef:23] [23: DENSA, Roberta. Direito do consumidor. 7 ed. – São Paulo. Atlas, 2011.p. 10.] 
Duas teorias se destacam em relação ao tema, as teorias finalista e maximalista.
Com relação à teoria finalista, partindo do conceito econômico de consumidor, propõe que a interpretação da expressão destinatário final seja restrita, fundamentando-se no fato de que somente o consumidor, parte mais vunerável na relação contratual, merece a especial tutela. Assim, consumidor seria o não profissional, ou seja, aquele que adquire ou utiliza um produto para uso próprio ou de sua família.[footnoteRef:24] [24: GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor. 6 ed. Niterói. Impetus, 2010. p. 15.] 
Para Cláudia Lima Marques[footnoteRef:25], o destinatário final é aquele a quem se destina fática e economicamente o bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Logo, segundo a interpretação teleológica não basta serdestinatário final do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência, é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no valor final do profissional que o adquiriu. Neste caso não haveria a exigida destinação final do produto ou serviço. [25: GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor. p. 15.] 
Vê-se, portanto, que os adeptos destas lições entendem que para se caracterizar como consumidor basta ser destinatário final econômico do bem, adquirir um produto ou serviço para uso pessoal ou de sua família, sem destinação a revenda ou meio que possibilite lubro.
De outra sorte, a teoria maximalista informa que o CDC é visto de uma maneira bem mais ampla, abrangendo maior número de relações, pelas quais as normas inseridas nesse diploma devem regular a sociedade de consumo como um todo. Para a teoria maximalista, o destinatário final seria somente o destinatário fático, pouco importando a destinação econômica que lhe deva sofrer o bem.[footnoteRef:26] [26: GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor. p. 16-17] 
Os maximalistas veem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não profissional. O CDC seria um código geral sobre o consumo, um código para a sociedade de consumo, o qual institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores ora de consumidores. A definição do art. 2° é puramente objetiva, não importando se a pessoal física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço.[footnoteRef:27] [27: GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor. p. 17.] 
Na prática os tribunais superiores têm adotado tanto a teoria finalista (com maior frequência) quanto a teoria maximalista. Aplica, por vezes, uma figura nova, tida como teoria finalista mitigada, esta terceira corrente foi criada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Trata-se de uma teoria intermediária, que não observa apenas a destinação do produto ou serviço adquirido, levando em consideração, também, o porte econômico do consumidor.[footnoteRef:28]  [28: DOS SANTOS SILVA LIMA, Erika Cordeiro de Albuquerque. Disponivel em https://jus.com.br/artigos/30052/teorias-acerca-do-conceito-de-consumidor-e-sua-aplicacao-na-jurisprudencia-do-superior-tribunal-de-justica Acessado em 9 abril de 2018.] 
Cumpre destacar, ainda, as outras modalidades de consumidores, quais sejam, o consumidor por equiparação e a coletividade de pessoas.
No que tange consumidor por equiparação conforme ensinamentos do professor Carlos Roberto Gonçalves[footnoteRef:29], o Código de Defesa do Consumidor também atribui responsabilidade objetiva ao prestador ou fornecedor de serviços (art. 14). E, no art. 17, equipara ao consumidor todas as vítimas do sinistro, inclusive o que, embora não tenha relação contratual com o fornecedor, sofre as consequências de um acidente de consumo. [29: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 199.] 
Esta modalidade de consumidor é extremamente relevante à pesquisa, posto que num eventual acidente de transito (transporte pelo UBER) além daquele que tem o aplicativo e fez a contratação do serviço, é possível que caroneiros que estejam consigo também se lesionem, estando ao que tudo indicada, legitimados ativamente à propositura de ação indenizatória.
Tanto é, que pode-se observar abaixo comentário acerca de uma decisão que envolvia uma transportadora de cargas numa situação análoga a acima mencionada:
Se no momento do acidente de trânsito a empresa atuava em sua atividade comercial, esta é considerada fornecedora e a vítima consumidora, ambas por equiparação (grifo nosso). Transportadora de carga condenada a pagar indenização aos filhos de vítima de acidente de trânsito apelou alegando a inaplicabilidade do CDC na demanda. Justificou que não prestava qualquer serviço à vítima falecida ou aos autores da ação e que não há nexo causal entre a sua conduta e o dano experimentado por eles. A Turma negou provimento ao recurso confirmando a responsabilidade objetiva da empresa. Para os Magistrados, a transportadora deve ser considerada fornecedora e os autores consumidores por equiparação, nos termos do art. 17 do CDC, porque no momento do acidente atuava em sua atividade comercial, o processamento de carnes, fazendo o transporte de bovinos. Os Desembargadores afirmaram que, comprovados os elementos da responsabilidade civil objetiva, são procedentes os pedidos indenizatórios formulados pelos autores a título de dano moral e material.[footnoteRef:30] [30: Texto institucional disponível em https://www.tjdft.jus.br/institucional/jurisprudencia/informativos/2015/informativo-de-jurisprudencia-n-312/vitima-de-fato-do-servico-consumidor-por-equiparacao Acessado em 13 de junho de 2018.] 
Numa breve comparação ao serviço prestado pelo UBER, pode-se entender que não apenas o consumidor direto (responsável pelo pagamento), mas todo aquele que lhe acompanhar no trajeto, caso vitimado por acidente de transito, deveria também ser indenizado, por se tratar de consumidor por equiparação.
De outra sorte tem-se a coletividade de pessoas como consumidora, ainda que indetermináveis ou não, que haja intervindo nas relações de consumo.[footnoteRef:31] Tal disposição visa proteger os interesses e os direitos dos consumidores que podem ser violados sem que, necessariamente, estes integrem relação de consumo como destinatário final.[footnoteRef:32] [31: BRASIL. Lei 8078/90; Código de Defesa do Consumidor - CDC. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm Acessado em 23 de abril de 2018.] [32: SOUZA, Débora Barreto. Disponivel em http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8084 Acessado em 24 de abril de 2018.] 
Assim sendo, conhecendo-se de forma breve cada polo desta relação passa-se ao próximo item que tratará especificamente da prestação de serviços no CDC.
0. A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO CDC
O CDC[footnoteRef:33] explana cabalmente a extensão conceitual de serviço no artigo 3º da lei indicando que serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. [33: Código de Defesa do Consumidor - CDC. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm Acessado em 24 de abril de 2018.] 
Assim, ab initio, deduz-se que o transporte de passageiros feito por motorista através do aplicativo da empresa UBER pode sim ser entendido como uma prestação de serviços, vez que atende a todos os elementos nucleares do artigo supra mencionado.
Para a caracterização da prestação de serviço cinco requisitos devem se fazer presentes, quais sejam, a capacidade cvil de todas as partes para contratar e prestar o serviço; a onerosidade: o contrato deve estipular a contraprestação a ser realizada pelo tomador, que sempre consistirá em um valor a ser pago na moeda corrente do país — no caso do Brasil, o real — em troca do serviço; o consentimento das partes: todas as pessoas constantes no contrato devem estar totalmente de acordo com as suas cláusulas, sob pena de ocorrer o chamado “vício” jurídico, ou seja, causa para que possa ser anulado; o objeto: o serviço descrito no contrato só poderá ser lícito e decorrente do gasto de energia do ser humano, podendo ser braçal ou apenas mental e finalmente o fato de ser temporário: o serviço deve ser desenvolvido em um tempo pré-estabelecido, pelo qual se pagará o preço fixado[footnoteRef:34]. [34: OLYMPIO, Bruno. Disponivel em http://portal.blbbrasilescoladenegocios.com.br/contrato-de-prestacao-de-servicos/Acessado em 07 de maio de 2018.] 
Ainda a respeito de prestação de serviço, Letícia Santos[footnoteRef:35] explica: [35: SANTOS, Letícia. Disponivel em https://lesantoosm.jusbrasil.com.br/artigos/518473230/a-dupla-responsabilidade-da-empresa-uber-e-do-motorista Acessado em 07 de maio de 2018.] 
(...) que serviço é uma atividade, uma ação humana, que tem por fim um objetivo. Este objetivo é a remuneração, mas apesar de ser mencionada pela norma a questão da remuneração como sendo de caráter exclusivamente oneroso, é possível que o prestador de serviços tenha também vantagens indiretas, sem que ocorra prejuízo da relação de consumo. Prosseguindo com a interpretação, em seu final menciona-se a exclusão das relações de caráter trabalhista, regidas pela legislação especial, a CLT. Por estas relações estão compreendidas as relações de emprego, que possuem características próprias tais como a pessoalidade, a subordinação jurídica, a onerosidade, a habitualidade ou não eventualidade, a alienidade e a exclusividade.
Especificamente no que tange o serviço de transporte é correto dizer que este pode se classificar na categoria se transportes públicos, onde a administração da atividade é desempenhada pelo Estado, muito embora a atividade seja desenvolvida por um particular, como por exemplo o serviço de táxia e ônibus municipais. A segunda categoria diz respeito ao transporte privado, onde a empresa Uber acaba por se encaixar, onde são os seus próprios usuários seus proprietários ou então pertencem e são geridos por empresas privadas. Apesar destes não serem propriedade do estado, o poder estatal deve garantir que todos utilizem e escolham seus meios de locomoção de forma harmônica, dessa forma, legislam a fim de regulamentar o uso dos transportes individuais e fiscalizam o cumprimento dessas leis através de seu poder de polícia. Desta feita, ao que tudo indica é possível o enquadramento do Uber como um serviço privado, o que por conseguinte a responsabilizaria por eventuais danos acarretados aos passageiros.[footnoteRef:36] [36: SANTOS, Letícia. Disponivel em https://lesantoosm.jusbrasil.com.br/artigos/518473230/a-dupla-responsabilidade-da-empresa-uber-e-do-motorista Acessado em 07 de maio de 2018.] 
0. PRINCIPIOS APLICAVEIS AS RELAÇÕES DE CONSUMO 
Como em todo ramo do direito, o direito do consumidor possui seus princípios próprios. Estes princípios possuem três finalidades, sejam elas: Orientar o legislador, auxiliar o intérprete e integrar a norma. 
Dentre esses, destaca-se o princípio da vunerabilidade, que preza pelo reconhecimento da vunerabilidade do consumidor face ao fornecedor. Vunerabilidade esta que se manifesta de três maneiras: técnica, econômica e fática.[footnoteRef:37] [37: Disponivel em https://www.portaleducacao.com.br/conteudo/artigos/direito/principios-nas-relacoes-de-consumo/27846 Acessado em 07 de maio de 2018.] 
Para Fernando Noronha:
O princípio da vulnerabilidade do consumidor é o mais importante dos já referidos, até por ser ele que justifica o especial relevo daqueles, no âmbito do Direito do Consumidor. Com ele pretende-se significar que, nas relações entre fornecedores e consumidores, estes são “partes fracas” (mas não necessariamente hipossuficientes), correndo sempre risco de serem afetados jurídica e economicamente, em consequência de vários fatores. É este princípio que verdadeiramente confere características específicas ao Direito do Consumidor, podendo justificadamente ser considerado o grande princípio informador deste ramo do direito.[footnoteRef:38] [38: NORONHA, Fernando. Contratos de Consumo padronizados e de adesão: 
Revista de Direito do Consumidor. Nº 20, São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997. p. 17.] 
De outro ponto, Lisboa[footnoteRef:39] afirma que para se caracterizar a vulnerabilidade pouco importa a situação econômica ou a classe social do consumidor, bem como seu grau de instrução, ou se o bem foi adquirido para o exercício de atividade profissional ou não, pois a vulnerabilidade é qualidade indissociável do destinatário final do produto ou do serviço, é adjetivo que se encontra sempre ligado ao consumidor, sem que qualquer ressalva tenha sido expressamente efetivada pelo legislador nacional.[footnoteRef:40] [39: LISBOA, R. S. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo. São Paulo: RT, 2001. p. 86] [40: LISBOA, R. S. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo. São Paulo: RT, 2001. p. 86] 
A aplicação do princípio da vulnerabilidade no âmbito do direito do consumidor, quer do ponto de vista técnica, econômica ou fática, espera o equilíbrio na prestação entre consumidor, no caso o passageiro, e fornecedor, motorista da empresa UBER, fazendo com que as relações sejam mais equilibradas.
O equilíbrio nas relações de consumo é mais um princípio, e o fundamento para que se criasse o CDC veio justamente em busca deste equilíbrio, em busca da igualdade susbstancial. Tendo isso em mente, a busca pelo equilíbrio e igualdade deve sempre nortear o legislador no momento em que as leis forem criadas, bem como o magistrado no momento de sua interpretação e aplicação.[footnoteRef:41] [41: Disponivel em https://www.portaleducacao.com.br/conteudo/artigos/direito/principios-nas-relacoes-de-consumo/27846 Acessado em 23 de maio de 2018.] 
Conforme entendimento do Tribunal de Justiça:
São inválidas as disposições que ponham em desequilíbrio a equivalência entre as partes. Se o contrato situa o consumidor em situação inferior, com nítidas desvantagens, poderá ter sua validade judicialmente questionada, ou, em sendo possível, ter apenas a cláusula que fere o equilíbrio afastada.[footnoteRef:42] [42: Disponivel em http://www.tjdft.jus.br/institucional/jurisprudencia/jurisprudencia-em-foco/cdc-na-visao-do-tjdft-1/principios-do-cdc/principio-do-equilibrio-nas-relacoes-de-consumo Acessado em 23 de maio de 2018. , Lata de 26 de março de 2018 018.
a situacao passageiro em face a aenteonsavel ] 
No que tange ao tema pesquisado ainda é difícil analisar especificamente eventual desiquilíbrio entre o passageiro e a empresa de transporte, talvez a situação mais notória diga respeito justamente ao fato de não conhecer-se exatamente quem é o responsável pela prestação do serviço, se o UBER, o motorista ou ambos de forma solidária, o que se procurará esclarecer ao longo da pesquisa.
Como princípio também tem-se a boa fé objetiva, que é talvez, o princípio máximo orientador do CDC. Trata-se do dever imposto, a quem quer que tome parte na relação de consumo, de agir com lealdade e cooperação, abstendo-se de condutas que possam esvaziar as legítimas expectativas da outra parte. Daí decorrem os múltiplos deveres anexos, deveres de conduta que impõem às partes, ainda na ausência de previsão legal ou contratual, o dever de agir lealmente.[footnoteRef:43] [43: Disponivel em http://www.tjdft.jus.br/institucional/jurisprudencia/jurisprudencia-em-foco/cdc-na-visao-do-tjdft-1/principios-do-cdc/principio-da-boa-fe-objetiva TJDF Acessado em 23 de maio de 2018.] 
A boa fé objetiva de acordo com Assis Neto[footnoteRef:44], é uma regra de conduta contratual, o mesmo autor ainda a conceitua como: [44: ASSIS NETO, Sebastião de Marcelo de Jesus, Maria Izabel de Melo , Manual do Direito Civil, 3ª edição, São Paulo, Juspovivm, 2014. p. 72.] 
É dever ativo e, ao mesmo tempo, uma norma de interpretação das disposições contratuais. Por isso se trata de uma acepção positiva. Daí concluir-se que a boa-fé objetiva é ampla. Será concretizada pela atividade criadora do direito nas decisões judiciais. Significa que as partes contratantes devem agir de acordo com normas de conduta pautadas na seriedade e ausência de malícia ou de pretensão de se locupletar indevidamente. A boa-fé objetiva é caso típico de cláusula geral, adotada pelo Código Civil (art. 422), que estará automaticamente presente em todos os negócios jurídicos(...). Por isso, permitiremo-nos um aprofundamento maior sobre o tema, para melhor sedimentação do caráter que se tem, nos dias de hoje, da imposição do dever de boa-féem todas as relações jurídicas.
Reale[footnoteRef:45] definiu boa-fé objetiva como um requisito de lealdade, modelo objetivo de agir, padrão pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse patamar, fazendo como faria uma pessoa honesta, digna e leal. Tal conduta impõe diretrizes ao agir no trâmite negocial, devendo-se ter em conta, a consideração para com os interesses do alter, visto como membro do conjunto social que é juridicamente tutelado. Desse ponto de vista, pode-se afirmar que a boa-fé objetiva, é assim entendida como noção sinônima de ‘honestidade pública. [45: REALE, Miguel. A boa-fé no código civil. 2003. Disponível em http://www.miguelreale.com.br/artigos/boafe.htm Acessado em 23 de maio de 2018.] 
A boa-fé objetiva, portanto, é uma regra de conduta que abrange as relações jurídicas principalmente na relação contratual. A boa-fé objetiva assume a função social do contrato, esta que rege todo o ordenamento jurídico civil e que deve estar presente inclusive na relação passageiro e motorista (UBER) que não pode eximir-se das responsabilidades pelos atos praticados, assim como a empresa fornecedora do serviço. Apesar de ainda não existir entendimento formado a respeito, a analise da lei de consumo parece ser capaz de por si só responsabilizar ambos os sujeitos pelos atos oriundos do serviço que prestam.
Tem-se ainda o princípio da educação e informação dos consumidores, tarefa que não cabe apenas ao Estado, mas também as entidades que defendem o consumidor, no tange educar e informar o consumidor acerta dos seus direitos, visando à melhora do mercado de consumo. Quanto maior for o grau de educação e informação nesse sentido, menos será o índice de conflitos nas relações de consumo e, com isso, criar-se-ia uma sociedade mais justa e equilibrada, conforme prega o artigo 3°, I, da constituição Federal.[footnoteRef:46] [46: Disponível em https://www.portaleducacao.com.br/conteudo/artigos/direito/principios-nas-relacoes-de-consumo/27846 Acessado em 28 de maio de 2018.] 
Outro importante principio é o da coibição e repressão de abuso no mercado, o que se pretende com este principio já se encontra positivado na CF, em seu artigo 170, este foi inserido no título da ordem econômica e financeira. Tal principio busca proteger a ordem econômica, possibilitando, assim, uma concorrência leal, sempre denunciando o monopólio para que a empresa monopolizadora não aja com abusividade perante os consumidores.[footnoteRef:47] [47: Disponivel em https://www.portaleducacao.com.br/conteudo/artigos/direito/principios-nas-relacoes-de-consumo/27846 Acessado em 04 de junho de 2018.] 
Não obstante, muito embora possa parecer que o princípio visa proteger apenas o consumidor, tal não se verifica, visto que o seu objetivo é o de resguardar também os direitos e interesses do fornecedor. Nesse passo, se por um lado protege diretamente o consumidor, individual e coletivamente, pela repressão aos abusos no mercado de consumo, que podem lhe causar óbvios danos, indiretamente também está protegendo os próprios fornecedores, visto que a coibição propalada atinge não só a proteção de marcas, patentes e inventos industriais, mas a garantia de livre concorrência.[footnoteRef:48] [48: SILVA, Rodrigo Brum. Considerações sobre Código de Defesa do Consumidor e seus principais princípios. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3315, 29 jul. 2012. Disponível em https://jus.com.br/artigos/22208 Acessado em 05 de junho de 2018.] 
Sobre o assunto, útil é a transcrição dos ensinamentos de Filomeno[footnoteRef:49]: [49: FILOMENO, J. G. B. Manual de Direitos do Consumidor. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 58-59.] 
Assim, em uma economia de mercado – como ainda pretende ser a nossa, por quanto ainda não o é – é fundamental que exista a livre concorrência entre empresas, já que é por seu intermédio que se obtém a melhoria de qualidade de produtos e serviços, o desenvolvimento tecnológico na fabricação e melhores opções ao consumidor ou usuário final. Conclui-se facilmente, por conseguinte, que se a livre concorrência não é garantida e o mercado passa a ser dominado por poucos, sem que haja fiscalização governamental, a tendência é o aumento de preços de produtos e serviços, a queda da sua qualidade, a redução de alternativas de compras e a estagnação tecnológica. Tudo isso porque, como curial, inexiste a competitividade, que obriga ao aperfeiçoamento dos processos de fabricação, mediante pesquisas e adoção de métodos produtivos e administrativos mais eficientes.
Por ultimo, tem-se o principio do acesso à justiça no código de defesa do consumidor, este principio não se encontra positivado em um único inciso ou artigo, ele é analisado como um sistema por meio de artigos esparsos em toda extensão da lei consumerista.[footnoteRef:50] [50: Disponivel em https://www.portaleducacao.com.br/conteudo/artigos/direito/principios-nas-relacoes-de-consumo/27846 Acessado em 05 de junho de 2018.] 
O acesso à justiça é um direito fundamental de todos e entre outros dispositivos, está previsto no inciso XXXV do artigo 5° da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.[footnoteRef:51] [51: Disponivel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acessado em 08 de junho de 2018.] 
 Para Cappelletti e Garth o acesso à Justiça constitui o mais básico dos direitos humanos e é requisito essencial de um sistema jurídico que se autodenomine moderno e igualitário, que pretenda não apenas elencar os direitos de todos, mas também garanti-los.[footnoteRef:52] [52: CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Antônio 
Fabris, 1988. p. 47.] 
No que tange o acesso à justiça o CDC é instrumento inovador prevendo a defesa dos direitos e interesses dos consumidores e das vítimas sendo exercida em juízo individual ou coletivamente, regulamentando ainda hipóteses em que a defesa coletiva poderá ser exercida. Não fosse o bastante o estatuto consumerista faz menção, também, à assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente assegurando ao consumidor necessitado o seu direito de ação e, por conseguinte, proporcionar-lhe o acesso à uma ordem jurídica justa através de um processo justo e efetivo. Ainda neste sentido o CDC garante o direito à inversão do ônus da prova em proveito do consumidor; determina que a interpretação dos contratos deva ser feita da maneira mais favorável ao consumidor; possibilita o ajuizamento de todas as espécies de ações; determina, expressamente, ser direito básico do consumidor o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos (sejam morais, patrimoniais, individuais, coletivos ou difusos) e a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados. A legislação demonstra a intenção do legislador em fazer com que o consumidor não deixe de ter uma tutela jurisdicional efetiva e real.[footnoteRef:53] [53: LEITÃO, Carolina. O consumidor e o acesso à justiça. Disponível em http://www.revistas.ufpi.br/index.php/raj/article/viewFile/1089/874 Acessado em 13 de junho de 2018.] 
Assim, feitas estas considerações a respeito das relações de consumo, especificamente no que tange à prestação de serviços, passa-se no próximo capítulo à análise da responsabilidade civil nas relações de consumo.
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RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Esta pesquisa versa sobre a responsabilidade civil do UBER pela prestação do serviço por motoristas autônomos no território nacional. Desta feita indispensável que se trate da responsabilidade civil nas relações de consumo de modo amplo e abrangente, sendo esta, portanto, a proposta do presente capítulo. Assim, será feita uma análise conceitual do instituto e de seus pressupostos de formação, do mesmo modo, um estudo sobre as espécies de responsabilidade, dando-se ênfase aos institutos do vício e do fato do produto/serviço.
ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL E SEUS PRESSUPOSTOSInicialmente a ideia de responsabilidade civil está intimamente relacionada à origem da palavra, do latim respondere; decorre da necessidade de que alguém, que tenha violado regras sociais, responda por seus atos e consequências.[footnoteRef:54]  [54: FERREIRA, Osiel. Disponivel em https://jus.com.br/artigos/64351/responsabilidade-civil-subjetiva-e-responsabilidade-civil-objetiva Acessado em 18 de setembro de 2018.] 
A teoria subjetiva preconiza que o elemento culpa constitui, em regra, um dos pressupostos necessários para a responsabilidade civil. Em nosso Código Civil, podemos depreendê-la da leitura do artigo 186[footnoteRef:55]: [55: Disponívem em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm Acessado em 18 de setembro de 2018.] 
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Conforme lições de Maria Helena Diniz[footnoteRef:56], o ato ilícito, insculpido nos artigos supracitados, compreende a conduta humana contrária às normas jurídicas e que viola direito subjetivo de outrem, causando dano patrimonial e/ou moral, estabelecendo-se o dever de repará-lo, nos termos dos arts. 927 e 944 do Código Civil. [56: DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado / Maria Helena Diniz – 14. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 207.] 
Conforme mencionado alhures, consoante a teoria subjetiva – doutrina tradicionalmente majoritária –, a culpa genérica ou lato sensu constitui, em regra, elemento necessário da conduta humana para que se crie a obrigação de reparar o dano causado.[footnoteRef:57] Em contrario sensu, os doutrinadores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho preconizam que a culpa genérica constitui apenas elemento acidental da responsabilidade, elegendo três requisitos: a) conduta humana; b) dano; e c) nexo de causalidade.[footnoteRef:58] [57: TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único / Flávio Tartuce. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. p. 411.] [58: TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único / Flávio Tartuce. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. p. 411.] 
Para Tartuce, a culpa genérica ou lato sensu compreende o dolo e a culpa em sentido estrito.[footnoteRef:59] [59: TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único / Flávio Tartuce. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. p. 413.] 
O dolo refere-se à ação ou omissão voluntária disciplinada no art. 186, CC. Em outros termos, significa dizer que a pessoa viola intencionalmente um dever jurídico na intenção de prejudicar a outrem.
Nas lições de Sérgio Cavalieri Filho, citado por Tartuce, a culpa é caracterizado por três elementos: “a) a conduta voluntária, com resultado involuntário; b) a previsão ou previsibilidade; e c) a falta de cuidado, cautela, diligência e atenção”.[footnoteRef:60] [60: TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único / Flávio Tartuce. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. p. 414.] 
Nesta esteira, conclui-se que enquanto no dolo o agente pratica o ato na intencionalidade de alcançar determinado resultado, isto é, a pessoa deseja a conduta e o resultado; na culpa quer a conduta, porém, não deseja o resultado.
Enquanto que na teoria subjetiva a culpa genérica ou lato sensu – que engloba o dolo e a culpa em sentido estrito – é o fio-condutor, em regra, necessário para a exigência de reparação, na teoria objetiva da responsabilidade civil a conduta humana somada à previsão legal de responsabilização sem culpa ou pela atividade de risco constituem o nexo causal que exigem a reparação, nos termos do parágrafo único do art. 927, CC. 
Conforme Tepedino, a expansão da teoria objetiva na Codificação e na Jurisprudência ocorreu quando “percebeu-se a insuficiência da técnica subjetivista, também chamada aquiliana, para atender a todas as hipóteses em que os danos deveriam ser reparados”.[footnoteRef:61] [61: TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil / Gustavo Tepedino. – 1. ed. –Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 175.] 
Destarte, percebe-se que o nosso ordenamento jurídico utiliza-se de ambas as teorias, haja vista insculpir a responsabilidade subjetiva no art. 186, CC, ao passo que adota a responsabilidade objetiva no artigo seguinte que disciplina o abuso de direito e, também, adota-a, na Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), art. 12, quando prescreve que “o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador, respondem independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores [...]”.[footnoteRef:62] [62: Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm Acessado em 18 de setembro de 2018.] 
Para Limongi França, citado por Diniz, “o abuso de direito consiste em um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade acarreta um resultado que se considera ilícito”.[footnoteRef:63] [63: DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado / Maria Helena Diniz – 14. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 208.] 
Em relação ao abuso de direito, o entendimento jurisprudencial e doutrinário majoritários são no sentido de que a responsabilidade civil, neste caso, é aferível independentemente de culpa do agente, haja vista fundamentar-se “somente no critério objetivo-finalístico”.[footnoteRef:64] [64: Enunciado 37 da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo CJF, em 2002. Disponívem em https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/698 Acessado em 19 de setembro de 2018.] 
Há que se destacar, também, que o Código Civil admite a teoria objetiva da responsabilidade civil por atos praticados por terceiros, por danos causados por animal etc., conforme previsão do art. 932 e seguintes.
Tratar-se-á a seguir das responsabilidades quanto ao fato gerador contratual e extracontratual. 
A responsabilidade contratual se origina da inexecução contratual. Pode ser de um negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contratantes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade para contratar. A responsabilidade contratual é o resultado da violação de uma obrigação anterior, logo, para que exista é imprescindível a preexistência de uma obrigação.[footnoteRef:65]
 Na responsabilidade contratual, não precisa o contratante provar a culpa do inadimplente, para obter reparação das perdas e danos, basta provar o inadimplemento. O ônus da prova, na responsabilidade contratual, competirá ao devedor, que deverá provar, ante o inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou presença de qualquer excludente do dever de indenizar, conforme artigo 1056 do CC. Para que o devedor não seja obrigado a indenizar, o mesmo deverá provar que o fato ocorreu devido a caso fortuito ou força maior, segundo o art. 1058 do CC:[footnoteRef:66] [65: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 6 ed. São Paulo: Saraiva: 1992. v.7: Responsabilidade civil. p. 137.] [66: Disponívem em https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11410378/artigo-1058-da-lei-n-3071-de-01-de-janeiro-de-1916 Acessado em 19 de setembro de 2018.] 
Art. 1.058. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito, ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado, exceto nos casos dos arts. 955, 956 e 957.
Parágrafo único. O caso fortuito, ou de força maior, verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir.
Já na responsabilidade extracontratual, também chamada de aquiliana, se resulta do inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz (art. 156 do CC), da violação de um dever fundado em algum princípio geral de direito (art. 159 do CC), visto que não há vínculo anterior entreas partes, por não estarem ligadas por uma relação obrigacional. A fonte desta inobservância é a lei. É a lesão a um direito sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica. Aqui, ao contrário da contratual, caberá à vítima provar a culpa do agente.
Entretanto, segundo Caio Pereira[footnoteRef:67], para que alguém tenha o dever de indenizar outro, alguns pressupostos tem que estar presentes: [67: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 7ed. Rio de Janeiro: Forense: 1986. v. 3: Contratos, declaração unilateral de vontade e Responsabilidade civil. p. 215] 
1. Ação ou omissão do agente: o ato ilícito pode advir não só de uma ação, mas também de omissão do agente.
2. Relação de causalidade: entre a ação do agente e o dano causado tem que haver um nexo de causalidade, pois é possível que tenha havido um ato ilícito e tenha havido dano, sem que um seja causa do outro.
3. Existência de dano: tem que haver um dano (seja moral ou material), pois a responsabilidade civil baseia-se no prejuízo para que haja uma indenização.
4. Dolo ou culpa: é necessário que o agente tenha agido com dolo ou culpa. 
A princípio a responsabilidade extracontratual baseia-se pelo menos na culpa, o lesado deverá provar para obter reparação que o agente agiu com imprudência, imperícia ou negligência. Mas poderá abranger ainda a responsabilidade sem culpa, baseada no risco. Duas são as modalidades de responsabilidade civil extracontratual quanto ao fundamento: a subjetiva, se fundada na culpa, e a objetiva, se ligada ao risco.[footnoteRef:68] [68: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 8ed. Rio de Janeiro: Forense: 1986. v. 2: Teoria Geral das Obrigações. p. 218] 
Conhecidas as modalidades acima, passa-se ao estudo da responsabilidade direta e indireta.
A responsabilidade Direta é aquela nos casos em que o ato que causa dano é realizado pelo agente, devendo este responder pela consequência de seu ato. Esta modalidade de responsabilidade também é chamada de simples ou por fato próprio, já que deriva de fato causado diretamente pelo agente que gerou o dano. A ação ou omissão da pessoa imputada é que viola direito de outrem ou causa prejuízo, devendo ser provados o nexo de causalidade e o dano. Maria Helena Diniz afirma que a responsabilidade será direta “se proveniente da própria pessoa imputada – o agente responder, então, por ato próprio”.[footnoteRef:69] [69: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol. 17° ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 120.] 
A responsabilidade Indireta ocorre quando o ato que provoca o dano deriva de terceiros cuja determinada pessoa é responsável por ele ou por seus atos. Pode estar vinculado a pessoa ou coisa sob a guarda da pessoa responsabilizada. E para Ilustrar, Maria Helena Diniz ensina que indireta ou complexa “se promana de ato de terceiro, com o qual o agente tem vinculo legal de responsabilidade, de fato de animal e de coisas inanimadas sob sua guarda”.[footnoteRef:70] [70: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol. 17° ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 121.] 
Portanto, a responsabilidade indireta se dá por fato provocado por terceiro nos casos em que o causador do dano está sob ordens de outrem, e nos casos em que coisas estiverem sob a guarda de determinada pessoa e causem dano a alguém. 
Desta feita importa que se destaquem os pressupostos da responsabilidade civil, sejam eles: conduta do agente, nexo de causalidade, dano e culpa.
A conduta do agente seja ela ação ou omissão é o ato da pessoa que causa dano ou prejuízo a outrem. É o ato do agente ou de outro que está sob a responsabilidade do agente que produz resultado danoso seja por dolo, negligência, imprudência ou imperícia. Este ato gera a obrigação de reparação. A conduta humana pode ser no sentido da prática por parte do agente de ato que não deveria fazer, ou do fato de deixar de praticar ato que deveria ter feito. Sílvio Rodrigues[footnoteRef:71] em relação a conduta humana afirma que: [71: RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, Volume IV, Editora Saraiva, 19ª Edição, São Paulo, 2002. p. 16.] 
A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste. A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio principio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo.
Maria Helena Diniz[footnoteRef:72] define conduta humana como sendo "o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, (...) que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado”. Afirma ainda que a ação ou omissão que gera a responsabilidade civil pode ser ilícita ou lícita e que a “responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, (...) principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos”. E continua sua lição afirmando que o comportamento pode ser comissivo ou omissivo, sendo que a “comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se.” [72: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol.7. 17°ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 37.] 
O nexo causal ou a relação de causalidade é um dos pressupostos fundamentais para a configuração da responsabilidade civil e do dever de indenizar. A relação de causalidade é o liame entre o ato lesivo do agente e o dano ou prejuízo sofrido pela vítima. Se o dano sofrido não for ocasionado por ato do agente, inexiste a relação de causalidade.[footnoteRef:73] Sílvio de Salvo Venosa[footnoteRef:74] ao definir nexo de causalidade ensina que: [73: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 3°ed. São Paulo: Atlas S.A., 2003. p. 37.] [74: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 3°ed. São Paulo: Atlas S.A., 2003. p. 39.] 
O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida”.
Portanto, não basta apenas que a vitima sofra dano, é preciso que esta lesão passe a existir a partir do ato do agressor para que haja o dever de compensação. É necessária relação entre o ato omissivo ou comissivo do agente e o dano e tal forma que o ato do agente seja considerado como causa do dano. 
 A conduta do agente para acarretar responsabilidade civil deve comprovadamente causar dano ou prejuízo a vítima. Sem o dano não há que se falar em responsabilidade civil, pois sem ele não há o que reparar. Maria helena Diniz conceitua dano como sendo a “lesão (diminuição ou destruição) que, devido a certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.”[footnoteRef:75] [75: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol.7. 17°ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 112.] 
A Constituição Federal[footnoteRef:76] assegura no caput do artigo 5° e inciso X o direito a reparação do dano, seja ele moral ou material: [76: Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm Acessado em 20 de setembro de 2018.] 
Art. 5°todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aosbrasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
O dano é o prejuízo resultante da lesão a um bem ou direito. É a perda ou redução do patrimônio material ou moral do lesado em decorrência da conduta do agente, gerando para o lesado o direito de ser ressarcido para que haja o retorno de sua situação ao estado em que se encontrava antes do dano ou para que seja compensado caso não exista possibilidade de reparação.
Sílvio de Salvo Venosa[footnoteRef:77]afirma que: [77: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 3°ed. São Paulo: Atlas S.A., 2003. p. 28.] 
Somente haverá possibilidade de indenização se o ato ilícito ocasionar dano. Cuida-se, portanto, do dano injusto. Em concepção mais moderna, pode-se entender que a expressão dano injusto traduz a mesma noção de lesão a um interesse, expressão que se torna mais própria modernamente, tendo em vista ao vulto que tomou a responsabilidade civil. [...] Trata-se, em última análise, de interesse que são atingidos injustamente. O dano ou interesse deve ser atual e certo; não sendo indenizáveis, a principio, danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano acorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima.
Para que exista a responsabilidade civil deve se demonstrar, além da existência do dano injusto sua certeza e efetividade. A certeza do dano deve existir para que ninguém seja responsabilizado por danos supostos e incertos. A efetividade relaciona-se a concretização do dano, a necessidade já ter sido verificada e que não esteja amparado por nenhum excludente da responsabilidade.[footnoteRef:78]
 O dano se classifica em dano patrimonial e extrapatrimonial. O dano patrimonial ou material é aquele que causa a destruição ou diminuição de um bem de valor econômico. O dano extrapatrimonial ou moral é aquele que causa lesão em um bem que não pode retornar ao estado anterior por não tem caráter simplesmente pecuniário, diz respeito a direitos da personalidade, como direito a vida, integridade moral, integridade física e integridade psíquica.[footnoteRef:79] [78: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 3°ed. São Paulo: Atlas S.A., 2003. p. 28 - 29.] [79: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 3°ed. São Paulo: Atlas S.A., 2003. p. 29 - 30.] 
O dano patrimonial pode ser direto ou indireto. Sílvio de Salvo Venosa[footnoteRef:80] define dano patrimonial como “aquele suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador comum da indenização.” Dano patrimonial direto é aquele provocado diretamente pala ação ou omissão do agente e o dano patrimonial indireto é o causado por ato não dirigido ao bem que sofreu a lesão. Maria Helena Diniz[footnoteRef:81] define o dano patrimonial direto como o “dano que causa imediatamente um prejuízo no patrimônio da vítima (...) o prejuízo que for conseqüência imediata da lesão (...)” e segue conceituando dano patrimonial indireto como “uma conseqüência possível, porem não necessária, do evento prejudicial a um interesse extrapatrimonial (...) o que resultar da conexão do fato lesivo com um acontecimento distinto.” [80: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 3°ed. São Paulo: Atlas S.A., 2003. p. 30.] [81: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol.7. 17°ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 68 - 69.] 
O dano moral atinge bens personalíssimos da vítima e a diminuição em seu patrimônio não pode ser vista, por este motivo é de difícil mensuração já que a indenização não será capaz de promover o retorno ao estado anterior, sendo capaz apenas de compensar a vítima pelo dano sofrido e penitenciar o agressor por sua conduta. 
O dano moral se divide em direito e indireto, na lição de Diniz[footnoteRef:82] dano moral direto é a “lesão a um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (...) ou nos atributos da pessoa.” E segue conceituando dano moral indireto como “é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vitima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial”
 O dano extrapatrimonial será direto quando a lesão atingir diretamente bem de ordem moral como a vida, integridade física ou psicológica. O dano extrapatrimonial será indireto quando a vítima experimentar um dano material que atinge a vítima não pelo valor pecuniário do bem, mas sim por seu valor sentimental superior a seu valor material. Nestes casos a reparação tem o objetivo de diminuir o sofrimento psicológico e a consternação da vítima.[footnoteRef:83] [82: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol.7. 17°ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 86.] [83: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol.7. 17°ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 87.] 
A legislação civil admite a existência de responsabilidade civil com a culpa como pressuposto, no entanto pode haver sem culpa. O parágrafo único do artigo 927 do Código Civil[footnoteRef:84] afirma que “haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa.” A culpa não é elemento essencial da responsabilidade civil, essenciais são a conduta humana, o dano ou lesão e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. [84: Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm Acessado em 20 de setembro de 2018.] 
Na responsabilidade civil a culpa se caracteriza quando o causador do dano não tinha intenção de provocá-lo, mas por imprudência, negligência, imperícia causa dano e deve repará-lo. A imprudência ocorre por precipitação, quando por falta de previdência, de atenção no cumprimento de determinado ato o agente causa dano ou lesão. Na imprudência, estão ausentes prática ou conhecimentos necessários para realização de ato. A imperícia ocorre quando aquele que acredita estar apto e possuir conhecimentos suficientes pratica ato para o qual não está preparado por falta de conhecimento aptidão capacidade e competência. A negligência se dá quando o agente não toma os devidos cuidados, não acompanha a realização do ato com a devida atenção e diligência, agindo com desmazelo.[footnoteRef:85] [85: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 3°ed. São Paulo: Atlas S.A., 2003. p. 33.] 
Portanto, quando restar comprovada a presença de um dos três elementos: negligência, imperícia ou imprudência fica caracterizada a culpa do agente, surgindo o dever de reparação, pois mesmo sem intenção o agente causou dano. 
2.2 DA OBJETIVAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO 
O Código Civil Brasileiro, em sua parte geral, estabelece como regra a responsabilidade civil subjetiva. Todavia, a doutrina demonstra que, após um longo período de evolução, hodiernamente é a responsabilidade objetiva a mais comum na sociedade brasileira.[footnoteRef:86] [86: CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2012 p. 156 e 563.] 
As transformações sociais provocadas pela sociedade do consumo deram novos rumos às disposições jurídicas. João Batista de Almeida realça como “a economia tornou-se cada vez mais dirigida, e a intervenção do Estado recrudesceu sensivelmente” e destaca ainda que, na sociedade de consumo, mesmo com o emprego de diligência na produção ou prestação e de rigoroso controle, ainda assim alguns produtos e serviços acabam entrando no circuito comercial com defeitos que culminam por causarlesão à saúde, à segurança e ao patrimônio dos consumidores e usuários.[footnoteRef:87] [87: ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor.4 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 84.] 
A verdade deste postulado leva a conclusão que, em tese, nenhum produto ou serviço, por mais avançado que seja, está indene a erros. Por consectário, o homem do século XXI vive em um ambiente de risco. Cretella Junior ensina que o “risco ultrapassa o círculo das possibilidades humanas para filiar-se ao engenho, à máquina, à coisa, pelo caráter impessoal e o objetivo que o caracteriza”.[footnoteRef:88] [88: CRETELLA JUNIOR, José. Comentários à Constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 1019.] 
Verificou-se que o exame da culpa tornou-se empecilho para oferecer ao cidadão o mínimo de segurança. Sérgio Cavalieri Filho leciona que a doutrina pátria foi resgatar os estudos sobre a teoria do risco levados a cabo na França a partir do século XIX. As conclusões alcançadas pelos mestres franceses, em especial Raymond Saleilles e Louis Josserand, serviram como inspiração para que os doutos brasileiros formulassem uma teoria adequada à realidade tupiniquim.[footnoteRef:89] [89: CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 152.] 
Ao longo dos anos, a doutrina criou diversas modalidades de risco: o risco criado, o risco-proveito, o risco profissional, o risco excepcional e o risco integral.Porém, a que mais encontrou aceitação na alçada consumerista foi a teoria do risco criado.[footnoteRef:90] [90: CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 153-155.] 
Defendida por Caio Mário, esta teoria preconiza que fica civilmente obrigado a reparar o dano todo aquele que exerce atividade, expondo alguém a um risco.[footnoteRef:91] Até mesmo o CC[footnoteRef:92] adotou este entendimento: [91: PEREIRA, Caio Mário. Instituições de direito civil: contratos. Vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 563.] [92: Disponível em https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10677854/artigo-927-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002 Acessado em 24 de agosto de 2018.] 
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 
Na ótica consumerista, parte-se do pressuposto que o fornecedor dispõe de recursos e conhecimentos superiores ao do consumidor, e, por esta razão, este se encontra em uma posição de vulnerabilidade. Sobre esta vulnerabilidade a Ministra Nancy Andrighy[footnoteRef:93] elucida: [93: Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22829799/recurso-especial-resp-1195642-rj-2010-0094391-6-stj/inteiro-teor-22829800?ref=juris-tabs Acessado em 09 de julho de 2018.] 
CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE. 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra).REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 21/11/2012.
Portanto, com o desiderato de colocar ambos os sujeitos da relação consumerista no mesmo nível, exclui-se uma análise sobre o elemento subjetivo que guiou a conduta do agente. Há, apenas, que se constatar o nexo causal existente entre fato e prejuízo. Como bem resume Sérgio Cavalieri Filho: “todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa”.[footnoteRef:94] [94: CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 152.] 
Na seara consumerista, na maioria das vezes, os riscos são tratados através do prisma objetivo da responsabilidade civil. Apenas excepcionalmente é permitida a análise da culpa nas relações de consumo, razão pela qual, no presente trabalho, optar-se-á por não abordar a responsabilidade civil dos profissionais liberais.
2.3 A DIFERENÇA ENTRE VÍCIO DO PRODUTO E VÍCIO DO SERVIÇO
Roberta Densa ensina que o grande diferencial entre vícios e defeitos reside no fato de que estes geram um risco à integridade física ou moral do consumidor.[footnoteRef:95] Estes vícios, também chamados vícios por inadequação ou por desconformidade, comprometem a expectativa criada no consumidor acerca da utilidade ou prestabilidade do produto.[footnoteRef:96] [95: DENSA, Roberta. Direito do consumidor. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 77.] [96: MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 1146.] 
Duas classificações são importantes para a correta compreensão do tema. A primeira prega que o Código açambarca tanto os vícios visíveis ou aparentes, quanto àqueles de difícil constatação ou ocultos.[footnoteRef:97] A segunda subdivide os vícios numa perspectiva de qualidade e quantidade, sendo possível tanto no caso dos produtos quanto dos serviços (artigos 18 a 20, CDC). [97: NUNES, Luiz Antônio Rizzatto.Curso de Direito do Consumidor. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 226.] 
Os vícios do produto por qualidade (art. 18, CDC) podem ser: de impropriedade, de diminuição de valor e de disparidade informativa. Em qualquer dos casos, a lei oferece mecanismos para a reparação dos prejuízos sofridos pelo consumidor. Consta no §1º o rol de opções à disposição do consumidor, verbis:
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
 I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
 II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
 III - o abatimento proporcional do preço.
Depreende-se deste dispositivo que o fornecedor o prazo máximo de trinta dias é direito subjetivo do fornecedor, só podendo ser ignorado se “os vícios afetarem produtos industrializados ou naturais essenciais, que não permitem dissociação de seus elementos”.[footnoteRef:98] Caso contrário, o fornecedor pode optar em utilizar o prazo de 30 dias ou acordar prazo diverso com o consumidor (§ 2º). [98: GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JUNIOR, Nelson; DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 224.] 
Esgotado o prazo e não sanado o vício, se o consumidor optar pela substituição do produto por outro da mesma espécie e esta for impossível, o §4º autoriza a entrega de outro bem, mediante a complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo dos mandamentos elencados nos incisos II e III do § 1º. Nesta esteira tem decido o Tribunal da Cidadania[footnoteRef:99]: [99: Disponível em https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24738155/embargos-de-declaracao-no-recurso-especial-edcl-no-resp-1016519-pr-2007-0298206-1-stj/inteiro-teor-24738156 Acessado em 09 de julho de 2018.] 
RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. VEÍCULO ZERO. VÍCIO DE QUALIDADE. JULGAMENTO ULTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 18 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC. OPÇÕES ASSEGURADAS